Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht 2007

Rechtsprechung 2007 des BGH und der OLGs 2007 auf dem Gebiet des Arzthaftungsrecht

Einleitende Hinweise:

Wir haben für Sie die gesamte Rechtsprechung des BGH und der OLGs zusammengestellt. Suchen Sie eine bestimmte Entscheidung, geben Sie an besten das Datum des Urteils, das Gericht oder, wenn Sie es kennen, das Gerichtsaktenzeichen: zB 3 U 83/03, ein.

Sie können mit Suchbegriffen wie:

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Wichtig ist, dass Sie sorgfältig immer den Tatbestand lesen, d.h. den Sachverhalt, über den das Gericht geurteilt hat. Nur so können Sie die rechtlichen Ausführungen richtig nachvollziehen.

OLG Hamm 3. Zivilsenat, Urteil vom 19.11.2007, AZ: 3 U 83/07

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das am 15.02.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 100.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.03.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin alle materiellen und die zukünftigen immateriellen Schäden aus der ärztlichen Fehlbehandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1) am 05./06.03.2001 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu 1) zu 27 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 1) zu 80 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Allen Parteien wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die mittlerweile 61-jährige Klägerin, die bis zu der streitgegenständlichen Behandlung als Krankenschwester berufstätig war, nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch wegen eines operationsbedingt aufgetretenen Cauda equina-Syndroms auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden in Anspruch.

Sie hatte sich am 27.02.2001 wegen einer intraspinalen Raumforderung im Segment L 3/4 als E-Kassenpatientin in die stationäre Behandlung der neurochirurgischen Klinik des K-Krankenhauses T2 der Beklagten zu 1) begeben.

Chefarzt der dortigen Neurochirurgie war seinerzeit der Beklagte zu 3).

Nachdem ein intraspinaler Tumor mit vorwiegend cystischen Anteilen und einer Größe von 3,5 x 2,5 x 1,5 cm diagnostisch nachgewiesen worden war, riet man der Klägerin ärztlicherseits die operative Tumorentfernung an.

Vor der für den 05.03.2001 geplanten Operation führte der Beklagte zu 2) - der im übrigen nicht in die Behandlung der Klägerin involviert war - mit ihr am 03.03.2001 ein Aufklärungsgespräch, in dessen Folge die Klägerin der vorgesehenen "Tumorentnahme über einen Zugang von hinten" zustimmte; wegen der Aufklärungsdokumentation wird auf das zu den Akten gereichte und von der Klägerin unterzeichnete Einwilligungsformulars vom 03.03.2001 (Bl. 41 GA) Bezug genommen.

 

Die Ärzte der Beklagten zu 1) entfernten in Rahmen einer am Morgen des 05.03.2001 durchgeführten "Laminektomie LWK 3 und Teillaminektomie LWK 4" den intraduralen Tumor - der sich später als Dermoidtumor bestätigte - vollständig.

Postoperativ wurde die Klägerin gegen 11 Uhr wieder auf die Allgemeinstation verlegt. Dabei klagte sie über starke Schmerzen, die zunächst erfolglos mit Novalgingaben in die Infusion und sodann mit einem sog. Würzburger Schmerztropf behandelt wurden.

Gegenüber dem Pflegepersonal gab die Klägerin ein Taubheitsgefühl in beiden Füßen an - was in der Pflegedienstdokumentation für 12 Uhr vermerkt wurde; kreisende Bewegungen unter und auf den Füßen verspürte sie nicht; zugleich wurden starke Schmerzen angegeben. Nach der Pflegedokumentation wurde diesbezüglich um 12.20 Uhr der diensthabende Arzt Dr. M2 der Beklagten zu 1) informiert.

Für 12.30 Uhr hielt das Pflegepersonal in der Dokumentation die weitere Bemerkung fest : "Arzt ist informiert, geht zur Patientin, Patientin war am schlafen". Nach weiteren Pflegediensteintragungen betreffend den Wachheitszustand der Patientin und ihre Schmerzbekundungen vermerkte das Pflegepersonal um 15.55 Uhr, dass die Klägerin immer noch ein Taubheitsgefühl in den Füßen habe; rechts spüre sie keinen Druck unter der Fußsohle, links spüre sie einen leichten Druck; Dr. H sei - was unstreitig geschehen ist - informiert worden.

Darüber, ob die Klägerin von den Ärzten der Beklagten zu 1) am Nachmittag des 5.03.2001 wegen der aufgetretenen Sensibilitätsstörungen untersucht worden ist, besteht zwischen den Parteien Streit. Diesbezügliche Einträge der Ärzte finden sich in den Behandlungsunterlagen der Beklagten zu 1) nicht. Gegen 19 Uhr gab die Klägerin erneut starke Schmerzen an und wurde vom Pflegepersonal wiederum an den Würzburger Tropf angeschlossen. Die Nachtschwester vermerkte in der Pflegedokumentation gegen 5 Uhr des Folgetages, die Patientin sei nachts unauffällig gewesen und habe etwa 100 ml Spontanurin gelassen. Ob dies zutrifft, ist zwischen den Parteien streitig.

 Am Morgen des 06.03.2001 bemerkten die Behandler der Beklagten zu 1) nach Entfernung der Redondrainage, die keinen Sog aufgewiesen hatte, dass bei der Klägerin eine rechtsbetonte, proximale Hüftbeuger- und Kniestreckerparese bestand, ferner eine beidseitige Fußheber- und Fußsenkerplegie sowie fehlende Muskeleigenreflexe. Im ärztlichen Beobachtungsblatt findet sich zudem der Vermerk : "offenbar Überlaufblase".

Die daraufhin veranlasste Kernspintomographie zeigte eine raumfordernde Nachblutung, wobei das aufgetretene Hämatom in einer um 13.15 Uhr eingeleiteten Revisionsoperation ausgeräumt wurde.

Die Klägerin wurde am 21.03.2001 nicht geh- und stehfähig im Rollstuhl mobilisiert mit einer Paraparese beider Beine aus der stationären Behandlung entlassen; inwiefern daneben eine Inkontinenz bestand und fortbesteht, ist zwischen den Parteien streitig.

 Die Klägerin hat die Beklagten vor dem Landgericht Siegen wegen behaupteter Aufklärungsversäumnisse und Behandlungsfehler am 05. und 06.03.2001 auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes sowie Feststellung der Ersatzpflichtigkeit bezüglich sämtlicher weiterer Schäden aus den Folgen der Operation vom 05.03.2001 in Anspruch genommen. Die Beklagten sind dem entgegen getreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

 Das Landgericht Siegen hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen G2, C4, T3, T4, M und Dr. H, Parteivernehmung des Beklagten zu 2) und Anhörung der Klägerin sowie auf der Grundlage neurochirurgischer Gutachten des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. B abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt :

Fehler bei der Aufklärung über die Risiken der OP vom 05.03.2001 seien nicht feststellbar, weil die Klägerin keinen Aufklärungsfehler bewiesen habe; sie sei 2 Tage vor der OP - und damit rechtzeitig - aufgeklärt woden. Auch inhaltlich sei sie von dem Beklagten zu 2) - wie dessen Parteivernehmung glaubhaft ergeben habe - über alle relevanten in der Einwilligungsdokumentation genannten Risiken informiert worden. Die gegenteiligen Schilderungen der Klägerin erschienen angesichts der handschriftlichen Eintragungen über "Ausfälle bis Querschnitt" und ihres eigenen wechselnden Prozessvortrages nicht überzeugend.

Ein Behandlungsfehler sei für keine Phase der stationären Behandlung im Hause der Beklagten zu 1) festzustellen. Nach den überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. B sei weder die OP vom 05.03.2001, noch die zunächst abwartende Haltung angesichts der postoperativ aufgetretenen Beschwerden noch die Vorgehensweise nach Feststellung der Lähmungen am 06.03.2001 zu beanstanden...Weil der Sachverständige Prof. Dr. B ein ärztliches Einschreiten erst bei Anzeichen von Lähmungserscheinungen gefordert habe und nach den glaubhaften Zeugenbekundungen der Nachtschwester M in der Nacht auf den 06.03.2001 weder Lähmungen noch eine Überlaufblase aufgetreten seien, dürfe - gestützt allein auf die abweichenden Angaben der Klägerin - kein Behandlungsversäumnis angenommen werden.

Soweit auch Prof. Dr. B verlangt habe, dass die Klägerin wegen der vom Pflegepersonal für den 05.03.2001 eingetragenen Hinweise auf Sensibilitätsstörungen habe geweckt und ärztlich untersucht werden müssen, seien diese Untersuchungen erfolgt, auch wenn es nicht dokumentiert sei.

Zu dokumentieren seien üblicherweise nur festgestellte (auffällige) Befunde, nicht aber sog. Nichtbefunde. Der als Zeuge vernommene Dr. H sei sich -auch ohne konkrete Erinnerung an den Vorfall - sicher gewesen, dass auf derartige Hinweise des Pflegedienstes regelmäßig reagiert werde und der fehlende ärztliche Eintrag darauf hinweise, dass eben kein (auffälliger) Befund vorgelegen habe. Ein Dokumentationsversäumnis ergebe sich daher nicht. Zudem könnten am 05.03.2001 nachmittags noch keine Lähmungen vorgelegen haben, da sie sich nach den glaubhaften Angaben der Nachtschwester M auch in der folgenden Nacht noch nicht gezeigt hätten. Der zeitliche Ablauf in der Diagnose und operativen Behandlung der Blutungskomplikation am 06.03.2001 sei schließlich mit dem Sachverständigen als im praktischen Klinikbetrieb noch vertretbar zu bewerten und damit nicht fehlerhaft gewesen.

 Die Klägerin verfolgt mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung die erstinstanzlichen Klageziele - unter dem Aspekt einer Behandlungsfehlerhaftung -weiter, wobei sie eine Schmerzensgeldvorstellung in Höhe von 150.000,-€ zu Grunde legt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist - soweit es die Haftung der Beklagten zu 1) betrifft - überwiegend begründet; hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 3) bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Die Beklagte zu 1) haftet als Trägerin des K-Krankenhauses T2 gemäß §§ 823, 831, 847 BGB a.F. auf Ersatz aller materiellen und immateriellen Schäden, die der Klägerin durch die Fehlbehandlung des nach der Operation vom 05.03.2001 aufgetretenen Epiduralhämatoms entstanden sind. Für die materiellen Folgen dieser Fehlbehandlung hat sie zudem unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des über die stationäre Behandlung vom 27.02. - 21.03.2001 zustande gekommenen Krankenhausvertrages einzustehen.

Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme steht fest, dass die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) es nach der (als solche nicht zu beanstandenden) operativen Entfernung der Dermoidzyste am 05.03.2001 versäumt haben, die Klägerin wegen der postoperativ aufgetretenen Sensibilitätsstörungen an den Füßen in der medizinisch gebotenen Weise engmaschig neurologisch zu untersuchen.

Dieses Versäumnis führt, weil es als grober Behandlungsfehler i.S.d. Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht zu bewerten ist und die Beklagte zu 1) den (deshalb) ihr obliegenden Beweis fehlender Verursachung für das verbliebene Dauerleiden der Klägerin nicht hat führen können, in dem noch darzulegenden Umfang zur Haftung.

Bei seiner Bewertung der medizinischen Fragen folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B, der seine bereits erstinstanzlich erstatteten Gutachten unter gründlicher Auswertung der von den Beklagten vorgelegten Behandlungsunterlagen eingehend und sachlich überzeugend begründet hat. Der Sachverständige besitzt als Direktor der Neurochirurgischen Universitätsklinik in C2 sowohl ein fundiertes theoretisches Wissen als auch eine große praktische Erfahrung. Seine die bisherigen Gutachten ergänzenden Darlegungen im Senatstermin waren in jeder Hinsicht nachvollziehbar und zeugten von einer differenzierten medizinischen Bewertung der ihm (unter Berücksichtigung des maßgeblichen Streitstandes) unterbreiteten Sachverhalte.

a) Die bei der Klägerin - in Verbindung mit starken Schmerzen - am 05.03.2001 postoperativ zutage getretenen Sensibilitätsstörungen, die das Pflegepersonal der Beklagten zu 1) für 12.00 Uhr und 15.55 Uhr vermerkte, hätten - beginnend mit ihrem Auftreten - engmaschige neurologische Kontrolluntersuchungen durch einen Arzt erfordert.

Zwar rechtfertigte - wie Prof. Dr. B schon in seinem Erstgutachten vom 20.04.2006 erläutert hat - die postoperative Symptomatik am 05.03.2001 angesichts des intraoperativen Befundes mit engem Kontakt der Nervenfaszikeln zum Tumor zunächst eine abwartende, beobachtende Haltung der behandelnden Ärzte.

Allerdings machte das nicht zu beanstandende abwartende Verhalten - so der Sachverständige bei seinen jeweiligen mündlichen Gutachtenerläuterungen vor der Kammer und dem Senat - eine kontinuierliche neurologische Untersuchung durch die über die Sensibilitätsstörung unterrichteten Ärzte zwingend notwendig.

Prof. Dr. B hat hierzu vor dem Senat erläuternd ausgeführt : Nach der bei der Klägerin durchgeführten Laminektomie habe ärztlicherseits Veranlassung dazu bestanden, erstmals aufgetretene Sensibilitätsstörungen in ihrem weiteren Verlauf durch engmaschige neurologische Untersuchungen zu kontrollieren.

Zu verlangen sei eine neurologische Prüfung des Gefühls (etwa durch Streichen über die Haut), die Prüfung bestimmter Reflexe und die der Motorik (etwa durch Anheben der Beine, Anheben und Absenken der Füße). Der medizinische Standard umfasse es, den bei dieser neurologischen Untersuchung angetroffenen Befund in Kürze festzuhalten und

ihn in der weiteren zeitlichen Abfolge engmaschig durch erneute neurologische Untersuchungen auf eine etwaige Progredienz hin zu überprüfen.

Geboten sei diese neurologische Kontrolle durch einen Arzt in zeitlichen Abständen von etwa 2 - 3 oder auch 3 - 4 Stunden.

Hinzu komme hier der Umstand, dass für 19 Uhr am 05.03.2001 erneut starke Schmerzen der Patientin dokumentiert seien, die zum wiederholten Anstellen des Würzburger Tropfes veranlasst hätten.

Dies habe aus medizinischer Sicht zusätzlich Veranlassung geboten, die wegen der Sensibilitätsstörungen ohnehin gebotenen engmaschigen neurologischen Kontrollen durch einen Arzt aufrechtzuerhalten.

b) Die danach erforderliche neurologische Kontrolldichte haben die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) am 05. und 06.03.2001 nicht gewährleistet .

aa) So steht nach dem Inhalt der Behandlungsdokumentation und der erstinstanzlichen Vernehmung des Dr. H schon nicht fest, dass die Klägerin auf die Benachrichtigung der Ärzte durch das Pflegepersonal hin, überhaupt am 05.03.2001 postoperativ neurologisch untersucht worden ist.

Die Behandlungsdokumentation der Beklagten zu 1) verhält sich nicht darüber, dass und mit welchem Ergebnis die Klägerin am Nachmittag des Operationstages klinisch­neurologischen Untersuchungen durch einen oder mehrere Ärzte unterzogen worden ist. Eine solche Dokumentation war jedoch mit Prof. Dr. B aus medizinischen Gründen zu verlangen.

Der Sachverständige hat hierzu im Senatstermin ausgeführt, er halte es nach einer so schwerwiegenden neurochirurgischen Operation für unabdingbar , dass man als Arzt "wenigstens einen Satz" zum neurologischen Befund in die Krankenakte schreibe, wenn man eigens durch das Pflegepersonal wegen Sensibilitätsstörungen zum Patienten gerufen werde.

Konkret sei zu fordern, dass der Arzt dasjenige in der Dokumentation festhalte, worauf es in der jeweiligen Situation ankomme. Insbesondere sei festzuhalten, ob postoperativ (neue) neurologische Defizite oder Ausfälle beim Patienten festgestellt würden.

Auch ein zunächst noch durch die Operationsmanipulationen erklärliches "unauffälliges neurologisches Untersuchungsergebnis" sei bei einer frisch operierten Patientin von medizinischer Relevanz. Es gelte insoweit durch kurze Vermerke zu sichern, wann und mit welcher Ausprägung eine neurologische Ausfallsymptomatik entstanden sei, deren Ursachen man - je nach Ausprägung und Fortentwicklung - ggfls. weiter verfolgen müsse.

In diesem Sinne seien die vom Pflegepersonal festgehaltenen Sensibilitätsausfälle der frisch operierten Patientin ein positiver Befund und kein sog. "Nichtbefund" gewesen.

Dessen ärztliche Dokumentation sei nicht zuletzt deshalb geboten gewesen, um den anderen ärztlichen Mitbehandlern auf der Station für deren spätere neurologische

Kontrolluntersuchungen Anhaltspunkte zur Beurteilung einer Progredienz oder Rückläufigkeit der Symptomatik an die Hand zu geben...

Das Schweigen der Dokumentation der Beklagten zu 1) zu etwaigen neurologischen Untersuchungen der Klägerin am 05.03.2001 spricht nach diesen medizinischen Darlegungen..dagegen, dass die Klägerin in der gebotenen Weise klinisch untersucht worden ist.

Soweit der vor dem Landgericht vernommene Zeuge Dr. H ohne konkrete Erinnerung an die seinerzeitige Behandlungssituation meinte, er müsse die Patientin wohl mit einem unauffälligen Ergebnis untersucht haben, ist diese Schlussfolgerung - wie die dargestellten Überlegungen des Sachverständigen zu den medizinisch gebotenen Behandlungsabläufen zeigen -keineswegs zwingend. Prof. Dr. B deutete im übrigen die Einträge in der (nichtärztlichen) Pflegedokumentation nach seiner Erfahrung dahin, dass der hinzu gerufene Arzt um 12.30 Uhr die Patientin schlafen ließ und es letztlich spekulativ bleibe, was auf die weitere Nachricht von 15.55 Uhr an den Arzt Dr. H passiert sei.

bb) Selbst wenn man mit dem Vortrag der Beklagten davon ausgeht, dass auf die Benachrichtigungen des Pflegepersonals am Nachmittag des 05.03.2001 die angesprochenen Ärzte und der Operateur Dr. G (nach Ende der Operationen) die Klägerin mit "unauffälligem" (weil durch die operationsbedingten Manipulationen noch erklärlichem) Befund neurologisch untersuchten, ist jedenfalls im weiteren Verlauf des 05.03.2001 bis zum (zeitlich ebenfalls nicht dokumentierten) Lähmungsbefund am Morgen des 06.03.2001 (grob) fehlerhaft unterlassen, worden, die klinisch-neurologische Untersuchung der Klägerin engmaschig fortzusetzen .

Prof. Dr. B hat insoweit ausdrücklich beanstandet, dass die neurologische Kontrolle nicht der zu fordernden Engmaschigkeit entsprochen habe, wenn die Klägerin hier seit dem Nachmittag des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 nicht mehr neurologisch untersucht worden sei. Für diesen (an den Nachmittag anschließenden) Zeitraum sind neurologische Untersuchungen der Klägerin aber weder behauptet, noch in den Behandlungsunterlagen dokumentiert worden.

Das Schweigen der Behandlungsunterlagen indiziert insoweit (wegen der bereits dargelegten Dokumentationspflichtigkeit der bei solchen Untersuchungen erhobenen Befunde) nach der Rechtsprechung, dass die aufzeichnungspflichtigen klinisch-neurologischen

Befunderhebungen nicht stattgefunden haben

Da das Unterbleiben jedweder neurologischer Untersuchung zwischen dem Nachmittag des 05.03.2001 und dem Morgen des 06.03.2001unstreitig ist und einen (sogar groben) Behandlungsfehler darstellt, kommt es auf die (unter weiteren Zeugenbeweis gestellte) Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin am Nachmittag des 05.03.2001 von Dr. M2, Dr. H und dem Operateur Dr. G untersucht worden sei, nicht entscheidungserheblich an

aa) Ein die Beweislastumkehr für die Kausalität des ärztlichen Versäumnisses rechtfertigender grober Behandlungsfehler erfordert nicht nur einen eindeutigen Verstoß gegen den ärztlichen Standard, sondern ein schlechterdings unverständliches Fehlverhalten, das sich aus den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen ergibt (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rdnr. 522 und 522 a m.w.N. zur Rspr.).

Prof. Dr. B hat das Unterbleiben einer engmaschigen klinisch-neurologischen Untersuchung der operierten Klägerin in den Abend- und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001als fundamental und medizinisch unverständlich bezeichnet. Er hat dabei nachvollziehbar ausgeführt, dass es für die erfolgreiche Beherrschung der Folgen einer Blutungskomplikation nach Laminektomie entscheidend darauf ankomme, dass der Patient möglichst bald nach dem Auftreten von Lähmungserscheinungen zur Entlastung des Drucks auf die betroffenen Nerven erneut operiert werde. Hier könne gerade wegen der fehlenden neurologischen Untersuchungen und der dabei zu erlangenden neurologischen Befunde nicht beurteilt werden, wann bei der Klägerin erstmals eine (dann reaktionspflichtige) Lähmungssymptomatik erkennbar gewesen sei und ob eine vollständige Rückbildung der Symptomatik hätte erreicht werden können.

Der Senat bejaht auf dieser Basis das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers

cc) Aufgrund der - aus den vorstehenden Gründen eingreifenden und von der Beklagten zu 1) nicht widerlegten - Beweislastumkehr ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die jedenfalls seit dem Abend des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 unterbliebenen neurologischen Untersuchungen dazu geführt haben, dass sich die als postoperative Komplikation aufgetretene Cauda equina -Symptomatik (infolge zu später Entlastung) nicht wieder zurückgebildet hat, sondern als dauerhafter Gesundheitsschaden verblieben ist.

d) Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin für diesen durch ihre ärztlichen Mitarbeiter zu verantwortenden gesundheitlichen Dauerschaden...

e) Zum Ausgleich der mit den vorgenannten Gesundheitsbeeinträchtigungen verbundenen immateriellen Nachteile der Klägerin hält der Senat unter Abwägung aller Umstände ein Schmerzensgeld in der zuerkannten Höhe von 100.000,-€ für gerechtfertigt.

Darüber hinaus hatte der Senat abändernd die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) entsprechend dem Feststellungsantrag der Berufung auszusprechen, weil (noch nicht bezifferte) materielle Schadensfolgen aus dem Dauerleiden ebenso möglich sind, wie zur Zeit nicht vorhersehbare zukünftige immaterielle Beeinträchtigungen.

LG Dortmund, 4. Zivilkammer, Urteil vom 15.11.2007:

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000,00 € (i.W. dreihunderttausend Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.3.2003 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 66.874,00 € (i.

W. sechsundsechzigtausendachthundertvierundsiebzig Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 28.694,27 € seit dem 13.11.2003 und aus weiteren 38.179,73 € seit dem 28.11.2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem Ereignis vom 24.7.2002 aus Anlass seiner Entbindung im L-Hospital, V, entstehen wird, den materiellen Schaden, soweit er ab dem 1.11.2005 entstanden ist und soweit er nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen ist oder übergehen wird, den weiteren immateriellen Schaden, soweit derzeit nicht vorhersehbar.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 2/3.

Tatbestand:

Der Kläger verfolgt mit der Klage Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten anlässlich der Behandlung im Rahmen seiner Geburt am .... Der Beklagte zu 1. war zu diesem Zeitpunkt diensthabender Facharzt im Kreissaal der Frauenklinik der Beklagten zu 2.

Am 24.7.2002 wurde die Mutter des Klägers gegen 17.30 Uhr im Hause der Beklagten zu 2. mit Verdacht auf Blasensprung aufgenommen.

Die Mutter des Klägers befand sich in der 38. + 1. Schwangerschaftswoche.

Zuletzt hatte sich die Mutter des Klägers am 8.7.2002 vorgestellt. Sie war Erstgebärende...

Nach stationärer Aufnahme wurde die Mutter des Klägers durch die Hebamme untersucht.

Es konnte das Ablaufen klaren Fruchtwassers festgestellt werden, die Portio war noch halb erhalten.

Die Mutter des Klägers wurde sodann an ein CTG angeschlossen.

Es zeigte sich eine eingeengte fetale Herzfrequenz mit einer mittleren Frequenz von ca. 125 Schlägen/Minute. Relevante Uteruskontraktionen wurden nicht festgestellt, Weckversuche des Kindes wurden durchgeführt.

Um 18.10 Uhr zeigte das CTG eine Dezeleration auf 95 Schläge/Minute.

 Um 18.30 Uhr benachrichtigte die Hebamme den diensthabenden Arzt Dr. T, der telefonisch die weitere CTG-Ableitung anordnete.

Um 19.00 Uhr zeigte sich das CTG immer noch eingeengt bei einer mittleren Herzfrequenz von 140 Schlägen/Minute.

Die Hebamme informierte hierüber erneut den diensthabenden Arzt Dr. T.

Dieser nahm daraufhin um 19.10 Uhr eine dopplersonographische Untersuchung vor.

Es wurde ein kleiner vitaler Einling mit einem kleineren Kopf als Thorax und einem errechneten Gewicht von ca. 3000 g als Befund festgehalten.

Es zeigte sich nach dem Blasensprung wenig Fruchtwasser, die Plazenta war im Bereich des Fundus.

Um 19.57 Uhr zeigte das CTG weiterhin eingeengte bis silente Werte an, es wurde eine Frequenz von 140 Schlägen/Minute bei fehlender Wehentätigkeit gemessen.

Zudem bestand bei der Mutter des Klägers ein "harter Bauch", der zum klinischen Verdacht auf eine Dauerkontraktion führte.

Die Wehentätigkeit wurde mittels CTG nicht abgeleitet.

Es wurde eine Tokolyse mit Partusisten 5 ml intravenös vorgenommen.

Der Beklagte zu 1. wurde im Weiteren als hintergrunddiensthabender Facharzt von dem diensthabenden Arzt Dr. T benachrichtigt, der erneut eine Tokolyse (Wehenhemmung) mit 20 ml Partusisten und bei positivem ß-Streptokokken-Nachweis eine antibiotische Therapie mit Cefuroxim in 100 ml Aqua intravenös verabreichte.

Zwischen 20.32 Uhr und 20.35 Uhr zeigte das CTG erneut eine Dezeleration bei silenten Oszillationen.

Die Tokolyse wurde auf 30 ml Partusisten erhöht. Dennoch verblieb es bei einem sehr eingeengten CTG.

Es wurde die Indikation zur fetalen Mikroblutuntersuchung (MBU) gestellt.

Das CTG zeigte sich jedoch silent mit einer fetalen Herzfrequenz von 155 Schlägen/Minute.

Da bei der Mutter des Klägers weiterhin eine Dauerkontraktion bestand, wurde die Wehentätigkeit nicht aufgezeichnet.

Um 20.41 Uhr wurde die Mutter des Klägers zur MBU gelagert.

Um 21.00 Uhr begann der Versuch einer MBU.

Um 21.20 Uhr wurde aufgrund technischer Probleme der Versuch einer MBU abgebrochen. Es wurde die Indikation zur eiligen Sektio gestellt.

Um 21.25 Uhr wurde die Mutter des Klägers in den Operationssaal transportiert. Um 21.37 Uhr wurde erneut ein CTG im Operationssaal angeschlossen. Es zeigte wiederum eine Frequenz von 130 Schlägen/ Minute bei eingeengten Oszillationen.

 Der Beklagte zu 2. nahm daraufhin einen operativen Eingriff mit Pfannenstielschnitt vor und eröffnete das parietale Peritoneum sowie das Blasenperitoneum und führte eine mittige Uterotomie mit digitaler Erweiterung durch. Eine Entwicklung des Kopfes gelang jedoch bei occipitoposteriorer Lage mit Kopfdeflektion auch beim zweiten Versuch nicht. Es wurde daraufhin um 4 cm nach rechts eine Nachinzision der Haut vorgenommen.

Um 22.01 Uhr gelang die Entwicklung des Kopfes und des restlichen Körpers.

Der Kläger war nach der Entwicklung leblos und ohne Reaktion.

Auch nach kräftiger Massage änderte sich dies nicht. Der Beklagte zu 2. übergab den Kläger an die Hebamme und das Anästhesieteam, die mit einer sofortigen Reanimation durch eine Herz-Thoraxmassage und Bebeutelung mit Sauerstoff begannen.

Zudem wurde Atropin, Natriumhydrogenkarbonat, Suprarenin intravenös gegeben. Nach ca. 10 Minuten der Reanimation wurde eine Herzaktion des Klägers bei einer Frequenz zwischen 140 bis 160 Schlägen/Minute festgestellt.

Gegen 22.25 Uhr ergab eine initiale Blutgasuntersuchung einen pH-Wert von 6,75 beim Kläger der im weiteren Verlauf auf 7,2 stabilisiert werden konnte.

Um 22.30 Uhr wurde der Kläger durch das herbeigerufene Team der Kinderklinik E übernommen, er wurde intubiert und weiterhin versorgt

Beim Kläger wurden eine schwere körperliche und geistige Behinderung mit zentralen Koordinationsstörungen, Dyskinesien, Krampfanfällen, Innenohrschwerhörigkeit und zentralen Sehstörungen festgestellt. Die Kontaktaufnahme mit den Eltern ist nur ganz eingeschränkt möglich

Bei dem Kläger wurden eine hypoxische Hirnschädigung nach Asphyxie unter Geburt sowie eine intrauteriner Hypoxie festgestellt .

 Der Kläger hält aufgrund zahlreicher Behandlungsfehler während seiner Entbindung ein Schmerzensgeld von 500.000,00 € für angemessen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und in tenoriertem Umfang begründet. Dem Kläger steht sowohl ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes als auch auf Schadensersatz gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zu.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass im Rahmen des Geburtsvorganges grobe Behandlungsfehler durch die Beklagten zu 1. und 2. verursacht wurden.

Der auf Grund der Beweisumlastumkehr zu fordernde Beweis, dass die bei dem Kläger bestehenden Behinderungen nicht aufgrund dieser Behandlungsfehler verursacht wurden, ist den Beklagten nicht gelungen.

Einen Behandlungsfehler konnte die Kammer noch nicht zum Zeitpunkt der stationären Aufnahme der Mutter des Klägers um 17.30 Uhr feststellen. Zwar war das CTG bereits ab diesem Zeitpunkt auffällig und um 18.10 Uhr kam es zu einer Dezeleration.

Ob diese auf die gegen 18.00 Uhr dokumentierte Lageveränderung der klägerischen Mutter zurückzuführen ist, konnte die Kammer letztlich dahinstehen lassen, da nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N aufgrund dieser CTG-Befunde noch kein unmittelbarer Handlungsbedarf bestand,

sondern lediglich aufgrund der letzten CTG-Werte eine weitere Überwachung erfolgen musste.

Dies wurde durch die Hebamme und die weitere CTG-Schreibung ordnungsgemäß durchgeführt.

Auch die weitere Behandlung bis 19.10 Uhr ist zur Überzeugung der Kammer fehlerfrei fortgesetzt worden.

Um 18.42 Uhr zeigte sich anhand der CTG-Schreibung eine erneute Dezeleration. Das CTG war mittlerweile pathologisch. Da jedoch die weitere Überwachung durchgeführt wurde, geht die Kammer mit den Ausführungen des Sachverständigen davon aus, dass auch zu diesem Zeitpunkt noch kein zwingender Handlungsbedarf bestand.

Um 19.10 Uhr erfolgte sodann eine Ultraschalluntersuchung, die als Abklärungsbefund durchaus üblich ist. Der Sachverständige N hat jedoch erläutert, dass das Ergebnis nur eingeschränkt zu verwerten war und auch keine Garantie darüber gab, dass die Versorgung des Kindes mit Sauerstoff gewährleistet war.

Der Sachverständige N hat im Weiteren erläutert, dass ab 20.00 Uhr das CTG als hoch pathologisch zu bewerten war.

Zu diesem Zeitpunkt, spätestens jedoch um 20.20 Uhr hätte eine Mikroblutuntersuchung veranlasst werden müssen.

Zwar wurden zuvor mit dem Weckversuch und der Tokolyse adäquate Maßnahmen ergriffen,

spätestens um 20.20 Uhr hätte dem Beklagten zu 1. jedoch deutlich sein müssen, dass hierdurch kein Erfolg zu erzielen war,

denn das CTG blieb weiterhin pathologisch.

- Eine MBU hätte durchgeführt werden müssen. Dass dieser Befund nicht erhoben wurde, war behandlungsfehlerhaft.

- Der Sachverständige N hat im Weitern ausgeführt, dass das Ergebnis einen präazidotischen Wert ergeben hätte.

- Auf diesen hätte man durch einen Kaiserschnitt reagieren müssen. Der Sachverständige hat im Weiteren dargelegt, dass es nicht mehr verständlich und mithin grob fehlerhaft gewesen wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt kein Kaiserschnitt durchgeführt worden wäre.

Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Beklagten keine ausreichende Befunderhebung vorgenommen haben.

Die Befunde hätten jedoch zu einem reaktionspflichtigen Ergebnis geführt. Ein grober Behandlungsfehler der Beklagten zu 2. ist bereits zu diesem Zeitpunkt mithin gegeben

Als behandlungsfehlerhaft war auch der weitere Verlauf der Geburt des Klägers einzustufen. Als Behandlungsfehler sieht es die Kammer an, dass statt um 20.20 Uhr eine MBU durchzuführen, weiter zugewartet wurde.

Der Beklagte zu 1. hatte ausserdem eine Wehenhemmung vorgenommen, ohne jedoch gleichzeitig eine Wehenschreibung anzuordnen.

Die Abhängigkeit von Herztonabfällen und Wehentätigkeit hätte man jedoch bei gleichzeitiger Wehenschreibung feststellen können.

Der Sachverständige N hat ausgeführt, dass auch diese Vorgehensweise unverständlich und damit grob fehlerhaft sei.

Man hätte erkennen können, dass die Herztonabfälle nicht mit den Wehen zusammenhingen.

Ein sofortiges Einschreiten wäre notwendig geworden und möglich gewesen.

Dass der Zustand des Klägers besonders kritisch war, hat man auch an den erneut erfolgen Dezelerationen um 20.30 Uhr und 20.41 Uhr gesehen.

Wie der Sachverständige N erläutert hat, handelte es sich hierbei " um echte Dezelerationen"

Behandlungsfehlerhaft war es im Weiteren einzustufen, dass die Mikroblutuntersuchung erst um 20.45 Uhr begonnen wurde, statt bereits nach 20.00 Uhr eine solche durchzuführen.

Dass diese sich bis 21.10 Uhr in die Länge gezogen hat, entsprach ebenso wenig den Anforderungen des fachlichen Standards.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen N darf in der Regel eine solche Mikroblutuntersuchung nur eine Minute dauern, maximal bei Misslingen einen Zeitraum von 3 bis 4 Minuten einnehmen.

Die Kammer ist anders als der Gerichtssachverständige- der Auffassung, dass ein grober Behandlungsfehler sowohl des Beklagten zu 1. als auch der Beklagten zu 2. zu diesem Zeitpunkt anzunehmen ist.

Der Beklagte zu 1., der bereits um 20.00 Uhr, spätestens um 20.17 Uhr eine MBU, alternativ einen Kaiserschnitt, hätte anordnen müssen, hätte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, als er merkte, dass mangels technischer Ausstattung die Mikroblutuntersuchung nicht durchgeführt werden konnte, sofort zum Kaiserschnitt übergehen müssen.

Dieses lange Zuwarten ist nach Auffassung der Kammer nicht nachvollziehbar. Für dieses fehlerhafte Handeln des Beklagten zu 1. hat die Beklagte zu 2. gemäß § 278 BGB ebenfalls zu haften.

Dem Beklagten zu 1. als Oberarzt hätten aufgrund der Vorbefunde und der bereits seit einem langen Zeitraum bestehenden pathologischen CTGs bewusst sein müssen, dass der Zustand des Klägers kritisch war und ein sofortiges Handeln notwendig war...

Die Kammer geht im Weiteren davon aus, dass auch die Betreuung des Kindes nach der Geburt nicht fehlerhaft war...

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes zu. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat die Kammer berücksichtigt, dass bei dem Kläger seit Geburt eine schwerste Mehrfachbehinderung besteht. Der Kläger ist in allen Aspekten, die die Lebensqualität ausmachen, schwerstbehindert. Es besteht die Notwendigkeit einer zeitaufwändigen Ernährung durch eine Magensonde. Der Kläger kann nicht alleine sitzen oder stehen sich lediglich in den Vierfüßlerstand hochdrücken. Er ist zudem auch visuell und akustisch erheblich eingeschränkt. Er kann nicht sprechen, mit den Augen nicht fixieren, kaum hören. Es kommt immer wieder zu Krampfanfällen...

Bei dieser Schädigung hielt die Kammer es für angemessen, aber auch erforderlich, ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000,00 € in Ansatz zu bringen. Bei dem Kläger ist von einer dauerhaft schwersten Beeinträchtigung auszugehen, die prägend für sein gesamtes Leben sein wird.

Im Weiteren hatte die Kammer schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Behandlung zu mehreren groben Behandlungsfehlern gekommen ist, die sich schmerzensgelderhöhend ausgewirkt haben"..

OLG Oldenburg, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 13.11.2007, AZ: 5 W 133/07:

Leitsatz

Äußert sich ein Sachverständiger im Arzthaftungsprozess zu etwaigen Aufklärungspflichten, obwohl der Kläger seine Klage nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt und auch die dem Sachverständigen unterbreiteten Beweisfragen ausschließlich Behandlungsfehler betreffen, so kann dies seine Befangenheit begründen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 9. Oktober 2007, Az: 8 O 2552/06, Beschluss

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 30.10./31.10.2007 wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 09.10.2007 aufgehoben und das Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. Dr. C... für begründet erklärt.

Die Entscheidung ergeht gebührenfrei.

Gründe

I.

 Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Schmerzensgeldes aus Anlass einer (angeblich) fehlerhaften Behandlung während seines stationären Aufenthaltes in der Zeit vom 22.05. bis 14.07.2003 in der Klinik der Beklagten.

 Er macht geltend, die am 24.06.2003 durchgeführte Operation (Implantation einer Totalendoprothese in die linke Hüfte) sei nicht indiziert gewesen und im Hinblick auf eine bestehende Infektion nicht fachgerecht erfolgt. Erst nach Ausheilung der Infektion sei eine Implantation einer Totalendoprothese der linken Hüfte zulässig gewesen. Am 24.06.2003 habe allenfalls eine ersatzlose Resektion des Hüftkopfes in Verbindung mit einem Debridement als risikoärmeres Verfahren durchgeführt werden dürfen. Angezeigt gewesen wäre ein zweizeitiges Vorgehen, nämlich zunächst die Resektion des infizierten Hüftkopfes sowie nach Ausheilung die Implantation der Totalendoprothese.

 Das Landgericht hatte per Beweisbeschluss vom 04.12.2006 die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens zu den Behauptungen des Klägers angeordnet und Prof. Dr. C... mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt.

 Dieser hat in seinem Gutachten vom 30.05.2007 die ihm zu etwaigen Behandlungsfehlern gestellten präzisen Beweisfragen beantwortet und darüber hinaus ausgeführt, der Kläger sei vor dem operativen Eingriff am 24.06.2003 nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

 Mit Schriftsatz vom 12.06.2007 hat die Beklagte den Sachverständigen Prof. Dr. C... daraufhin wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses sei der Sachverständige nicht beauftragt gewesen, zu einer etwaigen Aufklärungsproblematik Stellung zu nehmen. Der Kläger habe in der Klageschrift eine Aufklärungsrüge auch nicht erhoben. Damit habe sich der Sachverständige zu einem Fragenkomplex geäußert, dessen Beantwortung ihm durch das Gericht nicht aufgegeben worden sei. Des Weiteren erwecke auch die Wortwahl des Sachverständigen im Gutachten ( "das Verhalten sei als grob fahrlässig zu bewerten") den Eindruck der mangelnden Unvoreingenommenheit.

Der Sachverständige Prof. Dr. C... hat in seiner Stellungnahme vom 21.08.2007 (Bl.

bis 143 d.A.) zu dem Befangenheitsgesuch klargestellt, seine gutachterlichen Ausführungen zur Aufklärung würden auf der Aktenlage basieren. Zu etwaigen mündlichen Aufklärungen lägen ihm Erkenntnisse nicht vor und deshalb habe er mündliche Besprechungen im Verhältnis Arzt - Patient nicht berücksichtigen können.

 Mit Beschluss vom 09.10.2007 hat das Landgericht das Befangenheitsgesuch der Beklagten zurückgewiesen. Insoweit wird auf den Inhalt des Beschlusses und die abgegebene Begründung verwiesen.

II.

 Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 406 Abs. 5, 567 ZPO zulässig und auch sachlich gerechtfertigt.

 Ein Sachverständiger kann von einer Partei wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn objektive Umstände oder Tatsachen vorliegen, die vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit zu rechtfertigen (vgl. BGH NJW 2005, 1869, 1870). Rein subjektive, unvernünftige

Vorstellungen des Ablehnenden scheiden hingegen aus. Weiter ist nicht erforderlich, dass der Abgelehnte tatsächlich befangen ist; ebenso ist unerheblich, ob er sich für befangen hält (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl.,§ 42 Rn 8,9).

Nach einhelliger Auffassung kann es einen Ablehnungsgrund darstellen, wenn ein gerichtlich bestellter Sachverständiger mit seinen Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinaus geht und vom Auftrag nicht umfasste Fragen beantwortet (vgl. Beschlüsse des Senats vom 08.01.2007 - 5 W 243/06 und 18.12.2006 - 5 W 212/06; OLG Celle NJW - RR 2003, 135; Zöller/ Greger, a.a.O., § 406 Rn. 8; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 705 m. w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob der Sachverständige sich aus der Sicht der ablehnenden Partei quasi an die Stelle des Gerichts setzt und seine Neutralitätspflicht verletzt, indem er dem Gericht oder den Parteien den aus seiner Sicht für richtig gehaltenen Weg der Entscheidungsfindung weist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Befürchtung der Beklagten, der Sachverständige trete ihr nicht unvoreingenommen gegenüber, gerechtfertigt.

Dass der Sachverständige hier überhaupt zur Aufklärungspflicht Stellung genommen hat, ist allerdings nicht zu beanstanden. Zwar hat sich ein Sachverständiger grundsätzlich jeder Äußerung zu etwaigen Aufklärungspflichten zu enthalten, wenn der Kläger im Arzthaftungsprozess seine Klage nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt und auch die dem Sachverständigen im Beweisbeschluss unterbreiteten Fragen ausschließlich Behandlungsfehler betreffen. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, weil die Bereiche Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzung nicht in allen Fällen scharf abgrenzbar sind. Dies zeigt der zu entscheidende Fall, in dem der Sachverständige zu beurteilen hatte, ob die Wahl einer bestimmten Behandlungsmethode fehlerhaft war. Kommt er zu dem Ergebnis, dass es sich bei der gewählten Methode nicht um diejenige der Wahl handelte, so dass deren Anwendung nur dann nicht fehlerhaft war, wenn der Patient hierin nach Aufklärung über das höhere Risiko eingewilligt hatte, so ist diese Feststellung nicht geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu begründen.

Gleichwohl muss der Befangenheitsantrag Erfolg haben, weil sich der Sachverständige nicht auf die Feststellung des Bestehens der Aufklärungspflicht beschränkt hat, sondern zum einen deren Verletzung allein anhand der "Einverständniserklärung" vom 23.06.2003 unter Übergehung des Vortrages der Beklagten in der Klageerwiderung apodiktisch festgestellt und zum anderen die Verletzung auch noch hervorgehoben in Fettdruck "als klarer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst" bzw. "grob fahrlässig" bezeichnet hat. Dies kann aus der Sicht der Beklagten nur als unzulässige Lenkung des Prozesses und Aufforderung an den Kläger verstanden werden, die bisher unterlassene Aufklärungsrüge zu erheben, wie dies auch umgehend geschehen ist.

BGH, 6. Zivilsenat, Beschluss vom 16.10.2007, AZ: VI ZR 229/06:

Leitsatz

Arzthaftung: Pflicht eines Arztes im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst einer kassenärztlichen Vereinigung zur Einweisung in ein Krankenhaus bei Anzeichen für eine coronare Herzerkrankung

Ein Arzt im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst kann bei differentialdiagnostischen Anzeichen für eine coronare Herzerkrankung (hier: einen akuten Herzinfarkt) zur Befunderhebung (Ausschlussdiagnostik) und damit zur Einweisung des Patienten in ein Krankenhaus verpflichtet sein

Gründe

I.

 Der Beklagte untersuchte den damals 34 Jahre alten Kläger im Rahmen des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes der kassenärztlichen Vereinigung am Mittwoch, den 6. März 1996, gegen 8.00 Uhr in dessen Wohnung. Der Kläger litt an Durchfall, Erbrechen, Schwindel und Übelkeit. Dem Beklagten wurde über Schmerzen im Brustbereich des Klägers berichtet. Die Ehefrau des Klägers wies den Beklagten darauf hin, dass in der Familie des Klägers eine Herzinfarktgefährdung bestehe. Eine Messung ergab bei bekanntem Hochdruck einen Blutdruck von 200/130. Der Beklagte verabreichte dem Kläger eine Tablette Gelonida sowie 5 mg Nifedipin. Der Kläger erbrach sich nach etwa 15 Minuten. Der Beklagte spritzte dem Kläger deshalb intramuskulär Dolantin. Er diagnostizierte beim Kläger, der während der Anwesenheit des Beklagten zweimal wegen Durchfalls und Erbrechens die Toilette aufsuchte, einen grippalen Infekt, eine Intercostalneuralgie und Diarrhoe. Die Frage des Beklagten, ob er ins Krankenhaus gehen wolle, verneinte der Kläger.

 Kurz vor 12.00 Uhr desselben Tages fand die Ehefrau den leblos auf dem Boden liegenden Kläger. Ein herbeigerufener anderer Notarzt führte beim Kläger, bei dem er einen Atem- und Kreislaufstillstand befundet hatte, erfolgreich Reanimationsmaßnahmen durch. Ein generalisierter hypoxischer Hirnschaden hinterließ jedoch bleibende Beeinträchtigungen. Im Krankenhaus stellten die Ärzte einen akuten Hinterwandinfarkt fest.

 Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Möglichkeit eines Herzinfarkts abklären müssen. Dann wäre der Infarkt vermieden worden und der Hirnschaden nicht eingetreten oder deutlich geringer ausgefallen. Der Kläger verlangt vom Beklagten über den von dessen Haftpflichtversicherung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlten Betrag von 60.000 DM hinaus ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 122.710,05 €, Verdienstausfall für Vergangenheit und Zukunft bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres sowie die Feststellung der

Ersatzverpflichtung des Klägers für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, die aufgrund der fehlerhaften Behandlung entstanden seien.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden.

Das Berufungsurteil ist u.a. veröffentlicht in MedR  2007, 203. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat dagegen form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt.

II.

 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg; sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

 1. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

 a) Das Berufungsgericht durfte das Gutachten E. und das Privatgutachten N. nicht zur Grundlage seines Urteils machen. Diese Gutachten berücksichtigten Symptome, die der Kläger am 6. März 1996 nach seinem Prozessvortrag aufwies, nicht erkennbar in der erforderlichen Weise.

 Nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses vom 12. April 2000 hatte der Sachverständige die Schilderungen der Ehefrau des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. März 2000 zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das kardiologisch-pneumologische Gutachten E./B. und der Privatsachverständige N. bei Erstellung ihrer Gutachten davon ausgegangen wären, der Kläger sei am Morgen des 6. März 1996 schweißgebadet gewesen und habe unter Schwindel gelitten, über starke Schmerzen im Nacken- und Brustbereich sowie darüber geklagt, dass er fast keine Luft bekomme. Sie berücksichtigen die Schwindelgefühle und die Atemnot des Klägers nicht in nachvollziehbarer Weise. Schließlich ist der Sachverständige B. im Ergänzungsgutachten vom 8. Juli 2004 trotz des Antrags des Klägers im Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (Frage 49) nicht darauf eingegangen, ob die genannten Symptome in Übereinstimmung mit dem Gutachten

D. typisch für einen Herzinfarkt sind.

Dadurch, dass das Berufungsgericht diese Gutachten dennoch ausführlich selbst gewürdigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt und die Auslassungen und die -in erster Instanz ausdrücklich gerügten - Widersprüche zu den Gutachten D. (vgl. Senat, Urteile vom 3. Dezember 1996 -VI ZR 309/95 -VersR 1997, 191, 192; vom

6. Januar 2001 - VI ZR 498/99 -VersR 2001, 783, 784) nicht geklärt hat, hat es seinerseits den Kern des entscheidungserheblichen Klägervortrags nicht berücksichtigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 Alt. 1 ZPO) und damit den Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG fortgesetzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache (§ 544 Abs. 7 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen

Berücksichtigung der Angaben der Ehefrau des Klägers durch die Sachverständigen zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Insbesondere kann die Kausalität der Behandlung für den Schaden des Klägers nach den derzeitigen Feststellungen nicht verneint werden. Hätte der Beklagte die differentialdiagnostische Möglichkeit eines akuten Herzinfarkts als naheliegend berücksichtigen müssen, hätte er sie entweder selbst ausschließen oder den Kläger umgehend in ein Krankenhaus einweisen müssen, damit die für einen Ausschluss erforderlichen Befunde erhoben worden wären. Dann wären möglicherweise der Eintritt eines Herz- und Kreislaufstillstands oder doch die Folge einer hypoxischen Schädigung bei der zu unterstellenden ordnungsgemäßen Behandlung vermieden worden (vgl. Senat, BGHZ

 159, 48, 56 f. m.w.N.).

Seine Würdigung der Gutachten im zu entscheidenden Einzelfall wird das Berufungsgericht daher - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien -überprüfen und dabei auch die Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde berücksichtigen können, wonach bislang Feststellungen zu der Frage fehlten, ob die geklagten Schmerzen bewegungsabhängig waren oder nicht. Auch dem Vortrag, dass die Ehefrau des Klägers hierzu vor der Polizei von dauernden Schmerzen berichtet habe, die sich bei einer bestimmten Haltung des Klägers besserten, wird es nachgehen können. Eine grundlegende Verkennung der Beweislast ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

. Das Berufungsurteil hat nicht aus einem anderen Grund Bestand (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung kann nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen

werden, dass ein akuter Herzinfarkt des Klägers im Zeitpunkt des Arztbesuchs des Beklagten unwahrscheinlich oder äußerst unwahrscheinlich gewesen sei. Eine solche Wertung würde eine sachkundige Stellungnahme unter Berücksichtigung auch des Schweißausbruchs des Klägers, seiner Atemnot, der Schwindelgefühle sowie des Schmerzbildes voraussetzen, an der es bislang fehlt.

. Ob darüber hinaus weitere Gründe für eine Zulassung der Revision gegeben sind, bedarf keiner abschließenden Erörterung.

In der Revision könnte die gerichtliche Entscheidung, ob ein Arzt bei Symptomen, welche u.a. auch auf einen Herzinfarkt hindeuten können, diese mögliche Ursache ausschließen muss, lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die dem Arzt obliegende Pflichtenstellung rechtlich zutreffend erfasst und die für die Beurteilung erforderlichen Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat. Die Entscheidung über die Verletzung einer berufsspezifischen Sorgfaltspflicht durch einen Arzt, ist im Übrigen in erster Linie eine Tatfrage, die sich nach medizinischen Maßstäben richtet (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 1994 -VI ZR 189/93 -VersR 1995, 659, 660;

RGR-Kommentar/Nüßgens, BGB 12. Aufl., § 823 Anh. II Rn. 181; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 99 Rn. 6; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 150 ff.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 2).

Das Berufungsgericht wird ferner seine Ansicht überprüfen können, der Kläger sei beweisbelastet dafür, dass der Hirnschaden durch einen dringlichen Rat des Beklagten, eine Abklärung im Krankenhaus zu suchen, habe verhindert werden können. Ist Primärschädigung der behauptete Schaden in seiner konkreten Ausprägung (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 1998 -VI ZR 15/98 -VersR 1998, 1153,

154) und damit hier der Herz- und Kreislaufstillstand, ist für die behaupteten Folgen

des Stillstands das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend. Soweit des Berufungsgericht dem Kläger die Beweislast auferlegt dafür, dass die Schädigung in gleicher Weise bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten erfolgt wäre, begegnet das rechtlichen Bedenken. In einem Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens muss der Arzt beweisen, dass der gleiche Schaden auch bei rechtmäßigem Vorgehen eingetreten wäre (vgl. Senat, Urteile vom 2. Februar 1968 -VI ZR 115/67 -VersR

 1968, 558, 559; vom 15. März 2005 -VI ZR 313/03 -VersR 2005, 836, 837; vom 5. April 2005 -VI ZR 216/03 -VersR 2005, 942; BGH, BGHZ 120, 281, 287).

Ein mögliches Infarktrisiko des Klägers aus der Familienanamnese wird das Berufungsgericht nicht gegen die Ansicht der Sachverständigen verneinen können, ohne eigene Sachkunde darzutun.

. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO), das auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.

Müller Greiner Wellner

 Pauge Stöhr

OLG München, 1. Zivilsenat, Beschluss vom 15.10.2007, AZ: 1 W 2473/07:

Verfahrensgang

vorgehend LG München I, 30. August 2007, Az: 9 O 9960/05, Beschluss

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 25.9.2007 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 30.08.2007 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Beschwerdewert wird auf 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

 Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadenersatz aus Arzthaftung. Mit Schriftsatz vom 08.06.2007 lehnte die Klägerin den Sachverständigen Prof. Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluss vom 30.08.2007, dem Klägervertreter zugestellt am 11.09.2007, wies das Landgericht München I den Antrag zurück. Hiergegen richtet sich die am 25.09.2007 eingegangene sofortige Beschwerde der Klägerin vom gleichen Tag, der das Landgericht mit Beschluss vom 28.09.2007 nicht abgeholfen hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Ein Sachverständiger kann wie ein Richter (§ 406 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn vom Standpunkt der Partei aus objektiv und vernünftig betrachtet ein Grund vorliegt, der geeignet ist,

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen.

 Das Landgericht hat im Beschluss vom 30.08.2007 ausführlich und zutreffend dargelegt, dass kein Ablehnungsgrund gegen den Sachverständigen Prof. Dr. S. gegeben ist.

 Das Landgericht hat auch zutreffend dargelegt, dass nicht ersichtlich ist, auch die Beschwerde vermag dies nicht darzutun, warum der Umstand, dass der Sachverständige es versäumt hat, die Mitwirkung der Psychologin B. an der Erstattung des Gutachtens vorab dem Gericht und den Parteien mitzuteilen, Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen begründet. Es mag sich dabei um eine prozessuale Ungeschicklichkeit des Sachverständigen handeln. Das Landgericht hat in anderem Zusammenhang jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Sachverständige kein forensisch erfahrener Jurist sondern Arzt ist. Folglich sind prozessuale Fehler des Sachverständigen, zumal wenn sie sich ersichtlich nicht gegen eine Partei richten, im Regelfall nicht geeignet, die Unparteilichkeit des Sachverständigen ernsthaft in Frage zu stellen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

OLG Naumburg, Urteil vom 4.10.2007, AZ: 1 U 11/07:

Leitsatz

Mutmaßliche Einwilligung des Patienten in die Erweiterung eines zahnärztlichen Eingriffs (hier: Wurzelspitzenresektion) bei intraoperativer Entdeckung einer Knochenzyste im Bereich der Zahnwurzel.

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 22. Dezember 2006, Az: 9 O 1669/05, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Dezember 2006 verkündete Urteil des

Landgerichts Magdeburg, 9 O 1669/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer übersteigt 20.000 EUR nicht.

Tatbestand

I.

 Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1  ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

II.

 Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

 Das Landgericht hat die Einwendungen der Beklagten gegen den Grund der Klageforderung sowie die Widerklage der Beklagten im Ergebnis zu Recht als unbegründet angesehen. Die Beklagte hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Schadenersatz gegen den Kläger aus der zahnärztlichen Behandlung im Zeitraum von August 2002 bis Ende Dezember 2003. Insbesondere hat sich der Kläger nicht durch den operativen Eingriff vom 7. Januar 2003 schadenersatzpflichtig gemacht.

 1. Die Beklagte hat in die Durchführung der Operation vom 7. Januar 2003 wirksam eingewilligt. Insbesondere ist sie vor ihrer Entscheidung ausreichend über den Eingriff und die hiermit verbundenen Risiken aufgeklärt worden, so dass dem personalen Anspruch der zahnärztlichen Behandlung pflichtgemäß Rechnung getragen worden ist.

1.                  .1. Der Umfang der notwendigen Aufklärung des Patienten über den Verlauf, die Chancen und die Risiken eines Eingriffs orientiert sich zunächst daran, welcher Eingriff vom behandelnden Arzt beabsichtigt ist und welche Erweiterungen des Eingriffs u.U. absehbar sind. Es ist grundsätzlich " und so auch hier " abzustellen auf die " objektivierte " Sicht des behandelnden Arztes im Vorfeld der Operation, also zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches. Im hier maßgeblichen Zeitraum vor dem

2.                  . Januar 2003 war die entzündungshemmende Wurzelbehandlung durch den eröffneten Wurzelkanal gescheitert, so dass eine chirurgische Wurzelspitzenresektion medizinisch angezeigt war. Hierbei handelte es sich, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, um eine sog. absolute Indikation, d.h. die weitere Behandlung der entzündeten

Zahnwurzel des Zahnes 23 war wegen der erheblichen Schmerzen der Beklagten dringend notwendig, sie konnte nicht ohne einen Schaden für die Beklagte unterlassen werden. Die Beklagte ist über die Risiken der anstehenden Wurzelspitzenresektion vollständig aufgeklärt worden. Hierzu war eine Aufklärung über etwaige Nervirritationen nicht geboten, insbesondere auch nicht über eine vorübergehende Beeinträchtigung des sog. Gefühlsnervs (N. infraorbitalis), welche sich hier später einstellte. Der gerichtliche Sachverständige hat angegeben, dass über dieses Risiko nach allgemeiner Auffassung nicht aufzuklären ist, wobei er sich u.

a. auch auf eine fehlende entsprechende Empfehlung in den Leitlinien der AMWF berufen hat. Er hat darüber hinaus sehr anschaulich ausgeführt, dass zwischen dem Operationsgebiet einer Wurzelspitzenresektion am Zahn 23 und den Nervensträngen bei normalen anatomischen Verhältnissen ein derart großer Abstand besteht, dass ein ausreichender Handlungsspielraum für den Operateur ohne Gefahr der Läsion dieser Nerven vorhanden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 29. November 2005, dort S. 8 (vgl. GA Bd. I Bl. 163, 170), eine solche Aufklärung gleichwohl für "angebracht" erachtet. Damit hat der Sachverständige, wie sich schon aus dem genannten Gutachten ergibt, weiter aber auch aus seinem Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, dort S. 3 und 4 (vgl. GA Bd. I Bl. 191, 193 f.), nur ergänzt, dass er persönlich eine entsprechende Aufklärung für zweckmäßig hält, nicht aber für ein nach dem Facharztstandard obligatorisches Vorgehen. Nachdem bereits eine Aufklärungspflicht nicht festgestellt werden konnte, durfte das Landgericht und der Senat die streitige Tatfrage offen lassen, ob die Beklagte nicht ohnehin über dieses Risiko aufgeklärt worden ist, wie der Kläger unter Beweisantritt (vgl. Schriftsatz vom 8. Juli 2005 (vgl. GA Bd. I Bl. 120, 121) behauptet hat.

 1.2. Soweit die geplante Operation während ihrer Durchführung erweitert worden ist um die Entfernung der radikulären Knochenzyste oberhalb der Zahnwurzel des Zahnes 23, ist dieses Vorgehen des Klägers durch die mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt.

 Eine Aufklärung über den Verlauf, die Risiken der Nichtbehandlung und die Risiken der operativen Entfernung der Zyste musste der Kläger vor Beginn der Operation nicht vornehmen. Er konnte vor Beginn der Operation nicht vorhersehen, dass eine derartige Operationserweiterung auch nur entfernt in Betracht kommt. Die bei der Beklagten vorgefundenen Beschwerden ließen sich vollständig mit dem entzündlichen Prozess im Bereich der Wurzelspitze erklären. Die aktuellen Röntgenaufnahmen enthielten keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Zyste. Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass er selbst bei retrospektiver Betrachtung der Bilder, also in Kenntnis der Lage der später entdeckten Zyste, keinerlei Anzeichen hat entdecken können (vgl. Gutachten vom 29. November 2005, S. 7 = GA Bd. I Bl. 163, 169; ebenso im Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 3 f. = GA Bd. I Bl. 143 f. sowie Sitzungsprotokoll vom 5. Dezember 2006, S. 2 = GA Bd. II 52). Dieser Einschätzung folgt der Senat.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Kläger nach Entdeckung der Zyste die bereits begonnene Operation nicht abbrach, um der Beklagten die vorgefundene Situation und den erweiternden Eingriff zu erläutern. Der Kläger durfte von einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten ausgehen.

 Zum Zeitpunkt der erstmaligen Entdeckung der Zyste war der Kieferknochen bereits eröffnet; die Beklagte war lokal narkotisiert und befand sich nicht in einem Zustand eigener Entscheidungsfreiheit. Eine seriöse Aufklärung über den Verlauf, die Dringlichkeit und Risiken der Operationserweiterung wäre nur in der Weise durchführbar gewesen, dass die Operation abgebrochen, das Operationsfeld verschlossen und die Patientin zur späteren Aufklärung wieder einbestellt wird. Die erweiterten Aufklärungspflichten hätten sich im Wesentlichen auf eine Information über mögliche vorübergehende Gefühlsstörungen im Bereich der Oberlippe beschränkt.

Dem gegenüber war die Operationserweiterung absolut indiziert (vgl. Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 4 = GA Bd. I Bl. 144; Ergänzungsgutachten vom 28. August 2006, S. 1 f. = GA Bd. II Bl. 22 f.; Sitzungsprotokoll v. 5. Dezember 2006, a.a.O.). Die Knochenzyste, die selbst bereits ein Gewebeschaden darstellt und hier sogar in der unmittelbaren räumlichen Nähe zur Wurzelspitze des Zahnes 23 belegen war, musste dringend entfernt werden. Entgegen der Darstellung der Beklagten in der Berufungsbegründung war ein weiteres Zuwarten, ggfs. über mehrere Jahre oder Jahrzehnte hinweg, nicht ohne Gesundheitsschäden und nicht ohne erhebliche Beeinträchtigungen des Wohlbefindens der Beklagten möglich. Insoweit wird auf die eindringliche Darstellung des gerichtlichen Sachverständigen zu den Auswirkungen eines weiteren Wachstums der Zyste (vgl. Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 4, a.a.O.) Bezug genommen.

Der Abbruch der Operation war in dieser Lage medizinisch nicht vertretbar. Der gerichtliche Sachverständige hat dargelegt, dass es in einer solchen Situation Facharztstandard ist, die Operation fortzuführen. Er hat darüber hinaus angegeben, dass er die Operation in gleicher Situation auch nicht abgebrochen hätte (vgl. Ergänzungsgutachten vom 28. August 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 23). Dies ist nachvollziehbar und unter Berücksichtigung der absoluten Indikation des Eingriffs auch mit dem Selbstbestimmungsrecht der Beklagten zu vereinbaren. Der erweiternde Eingriff hätte eine wesentlich ungünstigere Risiko-Nutzen-Prognose gehabt, denn es wäre mit einer Narbenbildung im Bereich des Operationsfeldes zu rechnen gewesen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit sowohl die erneute Öffnung, die Lokalisation der Zyste und das Verschließen der Wunde beeinträchtigt hätte. Zudem wäre die Patientin den allgemeinen Risiken des chirurgischen Eingriffs und den allgemeinen Risiken der Anästhesie doppelt ausgesetzt gewesen. Es wäre mit einer längeren Wundheilungsphase zu rechnen gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 5.

Dezember 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 52). Angesichts dieser erheblichen Nachteile durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte bereit war, die äußerst geringen zusätzlichen Risiken einer sofortigen Zystenentfernung auf sich zu nehmen, statt die erheblich höheren Risiken und Belastungen einer späteren zweiten Operation.

.3. Der Kläger war nach dem Vorausgeführten auch nicht verpflichtet, die Operation nach Entdeckung der Zyste abzubrechen, um die Beklagte darüber aufzuklären, dass im Falle der Fortführung der Operation das Risiko einer Revisionsoperation bestanden hätte. Der Abbruch einer Operation mit der sicheren Folge einer Zweitoperation zur Entfernung der Zyste ist keine ernsthafte und vertretbare Alternative gegenüber dem aussichtsreichen Versuch, mit einer Operation beide Eingriffe, die Resektion der Wurzelspitze des Zahnes 23 und die Entfernung der im gleichen Raum befindlichen Knochenzyste vorzunehmen.

Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bewiesen ist, dass sich das Risiko einer Zweitoperation zur vollständigen Entfernung der Zyste hier verwirklicht hat.

. Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass der Kläger die Operation vom 7. Januar 2003 nicht gemäß dem Facharztstandard ausgeführt hat. Ein Behandlungsfehler ist auch sonst nicht ersichtlich.

.1. Es ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Zahnwurzel oder die Zyste etwa unvollständig entfernt hätte.

Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 29. November 2005, dort S. 7 (GA Bd. I Bl. 169) ausgeführt, dass auf dem nach der Operation gefertigten Röntgenbild vom 10. Februar 2003 keinerlei belassene Fragmente der Zahnwurzel bzw. der Zyste erkennbar seien. Soweit Verschattungen erkennbar seien, seien dies Wurzelfüllmaterialreste des Zahnes 22, wie sich aus ihrer Position ergäbe. In den Aufzeichnungen des nachbehandelnden Arztes Dr. med. dent. Sch., auf dessen Erkenntnisse sich die Beklagte beruft, findet sich kein Hinweis auf Fragmente der Zahnwurzel 23 bzw. der dortigen Zyste. Dr. Sch. ging zwar aufgrund der Beschwerden der Beklagten von der Verdachtsdiagnose eines Zystenrestes aus, es ist aber nicht ersichtlich, dass er der Auffassung war, dass sich dieser Verdacht bestätigt hätte. Im Operationsbericht beschreibt er bloß ein Granulationsgewebe.

Zwar enthält der Bericht des Pathologen vom 12. Mai 2003 über das von Dr. Sch. entfernte Gewebe eine entsprechende Andeutung. Der Sachverständige hat hierzu angegeben, dass der Pathologe letztlich jedoch nur ein Granulationsgewebe unbekannter Genese beschreibt (vgl. Gutachten, a.a.O.; Ergänzungsgutachten, S. 3

f. = GA Bd. I Bl. 194 f.) und der Befund gerade nicht den Schluss auf Reste einer radikulären Zyste zulasse. Dem folgt der Senat. Hierfür ist es auch unerheblich, ob und falls ja, wann ein kiefernchirurgischer Eingriff bei der Beklagten letztmalig vor dem 7. Januar 2003 erfolgt ist. Es ist unstreitig, dass der Zahn 22 bereits bei Beginn der zahnärztlichen Behandlung durch den Kläger fehlte und mit einem Zahnersatz überbrückt war. Dem muss notwendigerweise eine Entfernung dieses Zahnes, sei es durch zahnärztliche Behandlung oder durch ein traumatisches Ereignis, vorangegangen sein, was wiederum als Erklärung für die im Kiefernknochen verbliebenen Füllmaterialreste ausreicht.

Dr. Sch. war hierzu nicht als Zeuge zu vernehmen. Seine Wahrnehmungen auf den Röntgenbildern sind vom gerichtlichen Sachverständigen nachvollzogen und in gleicher Weise interpretiert worden, wie in den Patientenunterlagen von Dr. Sch. niedergelegt. Über das Ergebnis der pathologischen Untersuchung des am 8. Mai 2003 entfernten Gewebes kann der Zeuge keine anderen Angaben machen, als im Untersuchungsbericht vom 12. Mai 2003 beschrieben, weil er das Material nicht selbst untersucht hat.

.2. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, das Wurzelfüllmaterial des Zahnes 22, welches sich z.T. noch im Oberkieferbereich der Beklagten befand, am 7. Januar 2003 zu entfernen. Fremdkörper im Kieferknochen sind, wie der gerichtliche Sachverständige auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt hat (vgl. Ergänzungsgutachten vom 7. Juni 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 2), nur dann zu entfernen, wenn hiervon Gefahren für den Patienten ausgehen. Dies war jedenfalls vor dem 7. Januar 2003 nicht festzustellen.

.3. Eine weitere Beweisaufnahme zum Themenbereich " Behandlungsfehler am 7. Januar 2003" war nicht geboten. Soweit die Beklagte rügt, dass nicht alle ihre Fragen dem gerichtlichen Sachverständigen unverändert zur Ergänzung seiner Gutachten vorgelegt worden seien, ist die Rüge unsubstantiiert und unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat zu Recht nur zulässige Fragestellungen an den Sachverständigen weitergeleitet. Spekulative, ausforschende und fiktive Fragestellungen durfte die Kammer als unzulässig zurückweisen bzw. durch Umformulierung in zulässige Fragestellungen umwandeln. Das hat die Kammer getan. Soweit die Beklagte gleichwohl Beweisfragen aus ihrem Schriftsatz vom 4. Januar 2006 aufrecht erhalten wollte, deren Zurückweisung sie als unzutreffend empfunden haben mag, hatte sie im weiteren Verlauf des Rechtsstreits in erster Instanz hierzu Gelegenheit. Hiervon hat sie auch Gebrauch gemacht, wie die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagten zeigen, und das Landgericht ist dem zum

Teil auch nachgegangen, wie die weiteren Ergänzungsgutachten vom 7. Juni und 28. August 2006 sowie die Anhörung des Sachverständigen vom 5. Dezember 2006 belegen.

III.

1.                  . Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1  ZPO.

2.                  . Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§  708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

. Die Festsetzung des Kostenwerts beruht auf §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat dabei zum Wert der Klageforderung in Höhe von 637,00 EUR den Wert der Widerklage in Höhe von weiteren 5.000,00 EUR für den unbezifferten

Schmerzensgeldantrag sowie weiteren 2.000,00 EUR für den Feststellungsantrag hinzugerechnet.

Beschluss:

Der Kostenwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.637,00 EUR festgesetzt.

OLG Schleswig, Urteil vom 28.09.2007, AZ: 4 U 34/06:

Leitsatz

Krankenhaushaftung: Bewertung des nächtlichen Pflegemehrbedarfs eines durch die Entbindung schwerst behinderten Kindes; Abzug der Pflegeleistung für einen Gesunden

1.                  . Allein die nächtliche Rufbereitschaft der Eltern eines 16jährigen behinderten Kindes stellt noch keine kommerzialisierbare Leistung dar.

2.                  . Für die Berücksichtigung der auch für ein gesundes Kind zu leistenden Pflege können die Richtlinien der Pflegeversicherung ein angemessener Maßstab sein.

3.                  . Die Vergütung für pflegerische Hilfskräfte im Gesundheitswesen ist ein geeigneter Maßstab für den zu ersetzenden Schaden. Bei Schwerstpflege kann auch im Einzelfall eine darüber liegende Vergütung angemessen sein.

Orientierungssatz

                        . Leidet ein Kind infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers bei der Entbindung sowie der postpartalen Versorgung an einer Cerebralparese, die aufgrund der bestehenden Schwerstbehinderung wegen immer wieder auftretender nächtlicher Unruhezustände, Krampfanfälle sowie Inkontinenzversorgung mit einem nächtlichen Pflegeaufwand verbunden ist, so ist dieser Pflegemehrbedarf im Wege der richterlichen Schadensschätzung gem. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO mit weiteren 45

                        Minuten zu bewerten und dem durchschnittlichen täglichen Pflegeaufwand von 572 Minuten hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtbedarf von 617 Minuten pro Tag ergibt.

2.                  . Hiervon ist ein Abzug der für ein gesundes Kind zu erbringenden Pflege von 295 Minuten zzgl. 45 Minuten Haushaltstätigkeit vorzunehmen, so dass ein täglicher Pflegebedarf von 277 Minuten verbleibt.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. Februar 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.230,00 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.5.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte 1/10, der Kläger 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Der am 5.5.1986 geborene Kläger ist aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler bei seiner Geburt sowie bei der postpartalen Versorgung schwerstbehindert. Durch Urteil des Senats vom 11.11.1998 ist u.a. die Schadensersatzpflicht des Beklagten, seinerzeit Träger des Kreiskrankenhauses K., für sämtliche materiellen Schäden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind, festgestellt worden. Mit der Klage macht der Kläger den Pflegemehraufwand aufgrund seiner Behinderung seit Geburt geltend.

Der Kläger leidet u.a. an einer Cerebralparese, kann sich nicht eigenständig bewegen und wird über eine PEG- Sonde ernährt, es besteht Urin- und Stuhlinkontinenz. Wegen der Einzelheiten seiner Behinderungen wird auf das Gutachten der Privatgutachterin P. vom 2.9.2007, Blatt 23 ff. der Akten, verwiesen.

 Seine Klage über 479.297,50 Euro nebst Zinsen ist nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen R. vom 1.7.2005, Blatt 268 ff. der Akten, sowie deren Anhörung im Termin am 13.12.2005 mit der Begründung abgewiesen worden, über die bereits erbrachten Leistungen hinaus in Höhe von 193.726,36 Euro durch den Beklagten sowie in Höhe von 100.132,74 Euro durch die Pflegeversicherung bestehe kein weiterer Anspruch.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt,

 das am 10.2.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Kiel, 8. Zivilkammer, Geschäftsnummer 8 O 29/03, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 479.297,50 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 Der Kläger wendet sich im Wesentlichen gegen die Bewertung/Berechnung des Landgerichts bezüglich der in der Nacht zu erbringenden Pflege sowie die Höhe des zu berücksichtigenden Abzugs für die Pflege eines gesunden Kindes. Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe darüber hinaus den täglichen Pflegebedarf, soweit dieser auf die Morgen- und Abendtoilette, Zwischenmahlzeiten, Wege im Haus und Spaziergangsvorbereitung usw. entfalle, zu hoch bewertet. Auch sei der Abzug für den außerhalb des Hauses aufgebrachten Pflegeaufwand während des Aufenthalts des Klägers in Kindergarten und Schule zu gering.

Im übrigen wird vollinhaltlich auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

. a. Keine Bedenken bestehen, soweit das Landgericht bei der Ermittlung des täglichen Pflegebedarfs dem Gutachten der Sachverständigen R. gefolgt ist. Das Gutachten ist gut nachvollziehbar, überzeugend, Unstimmigkeiten bzw. Unklarheiten hat die Sachverständige in ihrer Anhörung vor dem Landgericht näher erläutert und richtig gestellt. Dies hat das Landgericht auch in seinem Urteil (Ziff. 1 a. - m.) auch berücksichtigt. Die Ausführungen des Beklagten zu dem unter Ziff. 1 a. - m. angesetzten Pflegeaufwand geben keinen Anlass, an diesen Bewertungen etwas zu ändern. Die Sachverständige hat ihrer Ermittlung des Pflegebedarfs den täglichen Ablauf der Pflege des Klägers durch seine Eltern zu Grunde gelegt. Dies ist auch entscheidend, denn gemäß § 249 BGB ist der konkrete Schaden (vgl. Palandt-

Heinrichs, BGB, 66. Aufl., vor § 249 Rn. 50; § 843 Rn. 2; jeweils mwN), d.h. der tatsächliche Pflegeaufwand zu ersetzen, nicht aber ein abstrakter Pflegeaufwand, wie die Pflegeversicherung nach erfolgter Einstufung des Pflegebedürftigen in die Kategorien I, II oder III ihren Leistungen zu Grunde legt. Aus diesem Grunde finden auch die Regelungen des SGB XI direkt keine Anwendungen und entwickeln auch keine Bindungswirkung.

b. Allerdings ist der vom Landgericht berücksichtigte nächtliche Pflegeaufwand zu korrigieren. Soweit in Ziffer 1 n lediglich 15 Minuten für die immer wieder auftretenden nächtlichen Unruhezustände des Klägers berücksichtigt sind sowie einmal wöchentlich nachts die Vertretung durch eine Pflegekraft (umgerechnet pro Tag 62 Minuten) als angemessen angesehen wird, ist dies nicht ausreichend. Denn mit dem nächtlichen Pflegeaufwand (Betreuung während der auftretenden Unruhezustände, Inkontinenzversorgung) ist verbunden, dass der betreuende Elternteil auch anschließend wieder zur Ruhe kommen muss und mehr Nachtschlaf versäumt, als mit dem eigentlichen Pflegeaufwand verbunden ist. Dies rechtfertigt, insbesondere zu Zeiten vermehrt auftretender Unruhezustände des Klägers, auch mehr als einmal pro Woche eine nächtliche Pflegekraft hinzuzuziehen. Nach Überzeugung des Senats sind deshalb weitere 45 Minuten (§ 287 ZPO) als

nächtlicher Pflegeaufwand zu berücksichtigen.

Nicht zusätzlich zu berücksichtigen ist dagegen die alleinige Rufbereitschaft während der Nacht. Hier handelt es sich, wie das Landgericht schon zutreffend ausgeführt hat,

um eine nicht kommerzialisierbare Leistung der Eltern, denn eine Kommerzialisierbarkeit liegt nur vor, wenn für diese Leistung die Einstellung einer fremden Fachkraft bei vernünftiger Betrachtung als Alternative ernstlich infrage gekommen wäre (BGH NJW 1999, 2819; VersR 1978, 149; OLG Karlsruhe VersR

 2006, 515). Innerhalb des hier streitbefangenen Zeitraums lebte der Kläger jedoch in seiner Familie, er war zuletzt 16 Jahre alt. Die Einstellung einer fremden Fachkraft lediglich für die Rufbereitschaft stellt damit keine vernünftige Alternative dar, zumal

auch in der Regel 16jährige gesunde Kinder noch im Hause ihrer Eltern leben.

Damit errechnet sich ein durchschnittlicher täglicher Pflegeaufwand für den Kläger in Höhe von 617 Minuten (572 Minuten, wie vom Landgericht festgestellt, zuzügl. 45 Minuten, s.o.). Ergänzend wird Bezug genommen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu Ziff. 1. n. letzter Absatz.

. Es verbleibt bei dem Abzug von 20 Minuten für die Zeit des Kindergarten- und Schulbesuchs, die der Senat wie auch das Landgericht für die Zeit ab 1990 (§ 287

 ZPO) berücksichtigt. Der Kläger besuchte zunächst lediglich 2 - 3 Tage wöchentlich für drei Stunden, später täglich für vier Stunden den Kindergarten. Der regelmäßige Schulbesuch (Einschulung erst 1996) umfasste fünf Stunden täglich und dauerte bis zum Ende des hier streitgegenständlichen Zeitraums noch an. Die wesentlichen Pflegetätigkeiten fanden außerhalb dieses Zeitraums statt. Zudem konnte der Kläger, wie den Aufzeichnungen der Familie zu entnehmen ist, immer wieder wegen seines Gesundheitszustandes Kindergarten und Schule nicht besuchen, so dass an diesen Tagen die vollständige Pflege zuhause erfolgte. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch kein höherer Abzug für in diesem Zeitraum erbrachte Pflegeleistungen angemessen.

. Auf die Berufung des Klägers ist jedoch weiter der Abzug, der für die Pflege eines gesunden Kindes erforderlich ist und deshalb vom Pflegeaufwand für den Kläger abzusetzen ist, zu modifizieren. Denn der von der Sachverständigen R. in ihrem schriftlichen Gutachten vom 1.7.2005 festgestellte konkrete Pflegeaufwand für den Kläger berücksichtigt diesen Abzug noch nicht.

Unter Berücksichtigung der Begutachtungsrichtlinien der Pflegeversicherung (siehe Privatgutachten der Sachverständigen P., Aufstellung Blatt 409 ff. der Akten) sind entsprechend dem Alter des Klägers folgende Abzüge beginnend mit dem Jahr 1986 bei der täglichen Pflege zu machen:

95, 258, 158, 142, 127, 112, 96, 78, 61, 43, 25, 8 Minuten.

Dabei sieht der Senat gemäß § 287 ZPO von einer nach Monaten differenzierten Berücksichtigung ab, sondern hat jeweils einen Mittelwert aus den Abzugsbeträgen des ersten und letzten Monats eines jeden Jahres gebildet. Die Abzüge entfallen ab

dem Jahr 1998. Zu berücksichtigen ist jedoch durchgehend ein weiterer Abzug von 45 Minuten Haushaltstätigkeit bis ins Jahr 2002, der auf das zu betreuende Kind entfällt. - Nach Auffassung des Senats stellen die Begutachtungsrichtlinien der Pflegeversicherung bezüglich dieses Punktes einen geeigneten Abzugsmaßstab dar, auch wenn im übrigen die Feststellungen der Pflegeversicherung für den aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler zu leistenden konkreten Schadensersatz lediglich eine Indizwirkung haben können (vgl. auch Entscheidung des Senats in der Sache 4 U  105/06 vom 7.9.2007).

. Kein Erfolg hat die Berufung des Klägers, soweit dieser sich gegen den Abzug der Tage wendet, in denen er in der Klinik war und seine Mutter im Rahmen der Klinikaufenthalte Pflegeleistungen für ihn erbracht hat. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Auch hier handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, um nicht kommerzialisierbare Leistungen der Eltern (s. Ziff. 1 b.). Die Pflege des Klägers wurde bereits durch die aufnehmende Einrichtung erbracht. Die Mitaufnahme der Mutter diente dazu, dem Kläger das Gefühl der persönlichen Nähe und Zuneigung zu geben.

. Die Berufung des Klägers hat weiter teilweise Erfolg, soweit er sich gegen die Höhe der vom Landgericht für die Pflegetätigkeit angesetzten Vergütung wendet.

Grundsätzlich hat der Senat keine Bedenken, dieser Berechnung die vom Landgericht eingeholte Auskunft der Gewerkschaft für Beschäftigte im Gesundheitswesen für pflegerische Hilfskräfte (Blatt 204a der Akten) zugrunde zu legen und die Tatsache, dass es sich um Bruttolöhne handelt, mit einem Abschlag von 30% zu berücksichtigen.

Der Kläger ist jedoch ein Schwerstpflegefall. Er kann sich nicht eigenständig bewegen und sitzt tagsüber im Rollstuhl. Es besteht Urin- und Stuhlinkontinenz bei zeitweilig dünnflüssigem Stuhlgang. Er leidet an Krampfanfällen und hat täglich auftretende Unruhezustände. Er bedarf der Hilfe bei allen täglichen Verrichtungen und muss ständig beaufsichtigt werden. Nach Überzeugung des Senats ist unter diesen Umständen für die Pflege zwar nicht, wie der Kläger anführt, der Lohn einer voll ausgebildeten Krankenschwester zu veranschlagen. Die in diesem besonderen Fall äußerst aufwändige Tätigkeit berücksichtigt der Senat jedoch, indem er vom Bruttolohn lediglich einen Abschlag von lediglich 20% als angemessen erachtet, so dass sich für die einzelnen Jahre nachfolgende Stundenlöhne ergeben (§ 287 ZPO -

siehe Ausgangsberechnungen des Landgerichts Ziff. 7 der Urteilsgründe):

986, 1987: 5,45 Euro 1991: 6,74 Euro 1995 - 1997: 7,70 Euro

988: 5,58 Euro 1992: 7,11 Euro 1998: 7,86 Euro

989: 6,07 Euro 1993: 7,29 Euro 1999: 8,18 Euro

990: 6,26 Euro 1994: 7,47 Euro 2000 - 2002: 8,54 Euro

. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen berechnet sich der Pflegemehrbedarf des Klägers wie folgt:

986:

Da der Kläger am 5.5.1986 geboren wurde, entfallen auf das Jahr 235 Tage, von denen er 76 in der Klinik verbrachte, so dass 159 Tage verbleiben. Bei Berücksichtigung eines Pflegebedarfs von 617 Minuten pro Tag (s.o.), dem Abzug der für ein gesundes Kind zu erbringenden Pflegeleistung von 295 Minuten zuzüglich 45 Minuten Haushaltstätigkeit (und noch ohne Berücksichtigung eines Abzugs für Kindergarten-/Schulbesuch) verbleibt ein täglicher Pflegebedarf von 277 Minuten. Berechnet aufs Jahr ergibt dies einen Pflegeaufwand von 734,05 Stunden, so dass sich unter Berücksichtigung eines Stundenlohnes von 5,45 Euro (s.o.) ein Jahresbetrag von 3.999,10 Euro errechnet. Dabei liegt (wegen der Länge des Zeitraums und der sich ständig ändernden Parameter) der Berechnung eine Exceltabelle zu Grunde, die jeweils mit mehreren Stellen hinter dem Komma rechnet, so dass der vorgenannte Betrag geringfügig unter dem Betrag liegt, der sich aus einer Berechnung mit gerundeten Summen ergeben würde.

Nach der vorstehenden Berechnung ergeben sich für die nachfolgenden Jahre folgende Beträge:

16.174,37 Euro Ab diesem Jahr ist der Kindergarten/Schule berücksichtigt 1991 14.391,70 Euro In diesem Jahr war der Kläger 74 Tage in der Klinik 1992 17.836,90 Euro 1993 21.014,95 Euro 1994 20.545,01 Euro 1995 20.456,30 Euro 1996 24.698,38 Euro 1997 19.338,34 Euro In diesem Jahr war der Kläger 88 Tage in der Klinik

998 25.177,38 Euro    Ab diesem Jahr entfällt der Abzug für die Betreuung eines gesunden Kindes, der Abzug für die Haushaltstätigkeit (45 Min.) verbleibt

999 44.521,46 Euro 2000 26.386,48 Euro 2001 19.397,21 Euro In diesem Jahr war der Kläger 118 Tage in der Klinik

002 28.663,89 Euro

Über die weiter zusätzlich vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüchen (Ziff. 8 der Urteilsgründe) haben sich die Parteien auf einen Betrag von 18.000 Euro verglichen. Unter Berücksichtigung der Zahlung der Beklagten in Höhe von 193.726,36 Euro sowie die der Pflegeversicherung in Höhe von 100.132,74 Euro verbleibt ein noch offener Anspruch des Klägers in Höhe von 45.230,00 Euro.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 97, 708 Nummer 10, 711, 543 Abs.  2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor.

OLG München, 1. Zivilsenat, Beschluss vom 12.09.2007:

Verfahrensgang

vorgehend OLG München 1. Zivilsenat, 2. August  2007, Az: 1 U 2945/07, Beschluss

vorgehend LG Landshut, 22. März 2007, Az: 44 O 2124/05, Urteil

Tenor

1.                  . Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 22.03.2007 wird durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

2.                  . Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3.                  . Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.237,56 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

 Auf den Beschluss des Senats vom 02.08.2007 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 10.09.2007 bestehen keinerlei Erfolgsaussichten für die Berufung des Klägers.

.Die Tatsache, dass der beklagte Zahnarzt erstellte Planungsmodelle und Abdrucke zwischenzeitlich entsorgt hat, ist nicht als Dokumentationsmangel zu werten und führt auch nicht zu Beweiserleichterungen oder einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers.

 Anders als bei Röntgenbildern oder der Patientenkarteikarte gab es jedenfalls für den Behandlungszeitraum weder gesetzliche Vorschriften noch eine gefestigte Rechtsprechung, die den Zahnarzt zur Aufbewahrung von Modellen oder Abdrücken für einen bestimmten Zeitraum nach Durchführung der Behandlung verpflichtet. Eine Aufbewahrungspflicht lässt sich auch nicht aus den allgemeinen Grundsätzen zur Dokumentation ableiten. Zweck der Dokumentation ist die ausreichende Information von Ärzten und Pflegepersonal über den Verlauf der Krankheit und die bisherige Behandlung für ihre künftigen Entscheidungen. Sie dient vor allem therapeutischen Belangen (vgl. Gehrlein, Grundriss des Arzthaftungsrechts, 2. Aufl., Abschnitt B, Rn. 122). Dass Modelle oder Abdrücke über ihre Funktion als Hilfsmittel bei der Fertigung von Zahnersatz hinaus für die weitere Behandlung des Patienten bedeutsam sein können, ist nicht ersichtlich und ergibt sich weder aus dem Parteivorbringen noch aus den gutachterlichen Äußerungen. Eine Parallele zwischen Röntgenbildern und Modellen zu ziehen, verbietet sich schon deshalb, weil es für die Erstellung und Aufbewahrung von Röntgenbildern gesonderte Regelungen gibt (vgl. Röntgenverordnung des Bundes). Es stand damit im Belieben des Zahnarztes, die Modelle und Abdrücke nach ihrem bestimmungsgemäßen Einsatz zu entsorgen. Ob § 12 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung der Bayerischen Zahnärzte vom 18.01.2006, wonach zahnärztliche Modelle, die zur zahnärztlichen Dokumentation notwendig sind, zwei Jahre lang aufzubewahren sind, nunmehr eine Pflicht zugunsten des Patienten begründet, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, wann Modelle "zur zahnärztlichen Dokumentation notwendig" sind. Denn die Berufsordnung vom 18.01.2006 ist erst zum 01.04.2006 in Kraft getreten, also nach der streitgegenständlichen Behandlung. Die Berufsordnung in der Fassung vom 11.03.2002 statuierte in § 6 nur eine Aufbewahrungspflicht für Aufzeichnungen, Krankengeschichten und Röntgenbilder. Eine rechtliche Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Patientin, die erstellten Planungsmodelle zwei Jahre lang aufzubewahren, damit diese im Falle einer streitigen Auseinandersetzung über die Ordnungsmäßigkeit der Behandlung als Beweismittel zur Verfügung stehen, gab es zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht.

 2. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 02.08.2007 ausgeführt, bestehen keine Zweifel daran, dass der Sachverständigen Prof. Dr. W. über die hinreichende Fachkunde verfügt, um beurteilen zu können, inwieweit die zahnärztliche Leistung des Beklagten fachgerecht war.

II.

Auch die weiteren Voraussetzungen für einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522  Abs. 2 ZPO sind weiterhin erfüllt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

 Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen (4.237,56 € Zahlung und mindestens 5.000 € Schmerzensgeld).

OLG Schleswig, Urteil vom 7.09.2007, AZ: 4 U 105/06:

Schadensersatz wegen Pflegemehrbedarfs nach ärztlichem Behandlungsfehler

Leitsatz

1.                  . Gutachten zur Einstufung in die Pflegeversicherung (Pflegegutachten) stellen ohne ergänzenden Vortrag keine hinreichende Darlegung eines Pflegemehrbedarfs in der Vergangenheit dar, sondern haben allenfalls Indizwirkung.

2.                  . Die verringerte Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess erstreckt sich nicht auf den Umfang eines in der Vergangenheit geleisteten Pflegemehrbedarfs.

3.                  . Begleitende häusliche Übungen zur Unterstützung regelmäßiger Krankengymnastik-Therapie (z.B. Bobath/Vojta) sind Ausdruck elterlicher Zuwendung und nicht kommerzialisierbar.

Verfahrensgang

vorgehend LG Kiel, 9. Juni 2006, Az: 8 O 4/05, Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juni 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin macht Pflege- und Behandlungsmehrbedarf wegen einer seit ihrer Geburt am 09.02.1982 bestehenden Schwerbehinderung gegen den beklagten Kreis als Träger des Kreiskrankenhauses in P. für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 2004 geltend. Der beklagte Kreis ist durch rechtskräftiges Urteil des Senats vom 25.03.1998 (Aktenzeichen: 4 U 75/93) wegen eines groben Behandlungsfehlers der behandelnden Ärzte des Krankenhauses im Zusammenhang mit ihrer Geburt zu Schadensersatz verurteilt worden.

 Bei der Klägerin zeigte sich ab Vollendung ihres ersten Lebensjahres eine psycho­neurologische Entwicklungsstörung vorwiegend motorischer, aber auch psychointellektueller Art, die insbesondere in den ersten Lebensjahren zu Krankenhausaufenthalten im Kinderzentrum P. führten. Sie besuchte ab 1985 den Regelkindergarten und wurde im August 1989 in eine Lernbehindertenklasse der Körperbehindertenschule in R. eingeschult, die sie bis Sommer 2000 besuchte. Von August 2000 bis Juni 2004 lebte die Klägerin in einem Internat in H., in dem sie zunächst ein Berufsvorbereitungsjahr und anschließend eine Ausbildung zur Bürokraft beim Berufsbildungswerk absolvierte. Seit Sommer 2004 wohnt die Klägerin allein in einer Wohnung in P., sie ist arbeitslos.

 Die Klägerin erhielt vor Einführung der Pflegeversicherung Pflegegeld, vom 01.05.1995 bis 30.08.1998 war die Klägerin in die Pflegestufe II (Pflegemehrbedarf täglich 3 Stunden) der Pflegeversicherung eingestuft, seit 01.09.1998 erfolgt die Einstufung nach der Pflegestufe I (Pflegemehrbedarf täglich 1,5 Stunden). - Der Versicherer des beklagten Kreises hat auf die Schadensersatzansprüche der Klägerin bisher 35.790,44 € gezahlt, von der Pflegeversicherung hat die Klägerin mindestens 32.331,05 € erhalten.

Auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten für die Pflegeversicherung vom 04.09.1995, 01.09.1998 und 02.11.1999 (Bl. 110 a - 123 a d. A.) macht die Klägerin auf der Basis eines Stundenlohnes von netto 10 € einen Grundpflegemehrbedarf in Höhe von insgesamt 228.555,00 € sowie Behandlungspflegebedarf von 203.487,50 € geltend, auf den sie sich die Leistungen der Pflegeversicherung sowie die bisher erbrachten Zahlungen des Versicherers des Beklagten anrechnen lässt, so dass nach ihrer Berechnung 363.921,01 € verbleiben.

 Das Landgericht hat nach Anhörung der Klägerin die Klage abgewiesen, da die bereits geleisteten Zahlungen den Anspruch der Klägerin überstiegen. Es hat ausgeführt, soweit die Klägerin Behandlungsbedarf geltend mache, der sich im Wesentlichen auf häusliche tägliche Übungen der Mutter mit ihr stütze, sei dieser nicht erstattungsfähig. Das Landgericht hat lediglich den mit den auswärtigen Therapien (Krankengymnastik, therapeutisches Reiten, Ergotherapie, Logopädie, Heileurythmie, Kinesiologie) verbundenen Zeitaufwand als ersatzfähig angesehen. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Grundpflegemehrbedarfs hat es einen Anspruch der Klägerin mangels hinreichender Substantiierung für den Zeitraum vor 1992 abgewiesen und für den Zeitraum ab 01.09. 1992 lediglich teilweise - bei einem Stundenlohn von 7,00 Euro netto - als begründet angesehen.

 Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und führt im Wesentlichen aus, zur hinreichenden Substantiierung ihres Anspruchs habe ausgereicht, dass sie die für die Pflegeversicherung eingeholten Pflegegutachten eingereicht habe, auch habe sie hinreichend substantiiert in ihren Schriftsätzen vorgetragen. Im Übrigen seien im Arzthaftungsprozess die Anforderungen an den Vortrag des Klägers gering, es sei Sache des Gerichts, den Sachverhalt zu ermitteln Das Landgericht hätte zur Feststellung des in der Vergangenheit erforderlich gewesenen Pflegemehraufwandes ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie

63.921,01 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung

zuzahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. - Im Übrigen wird vollumfänglich auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

. Grundpflegemehrbedarf

Keine Bedenken bestehen, soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Grundpflegemehrbedarf für den Zeitraum vor 9/1992 als nicht hinreichend dargelegt abgewiesen hat.

a. Bereits mit Verfügung vom 27.01.2005 (Bl. 8 d. A.) ist der Klägerin nach Eingang der Klage aufgegeben worden, vorzutragen, welche Pflegeleistungen die Klägerin in welchem Umfang infolge ihrer Behinderung bedarf. Denn ein Verletzter muss seinen Mehrbedarf nachweisen (BGH VersR 1970, 1034). Auf den insoweit erforderlichen

ergänzenden Vortrag hat auch der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.07.2005 (Bl. 22, 24/25 d. A.) hingewiesen, ein erneuter diesbezüglicher Hinweis des Landgerichts erfolgte mit Verfügung vom 27.02.2006 (Bl. 100 d. A.). Die Klägerin hat in der Folgezeit lediglich die seit 1995 erstellten Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkassen zur Feststellung der Pflegestufe eingereicht (Bl. 110 a ff. d. A.).

b. Für die Zeit vor 9/1992 (also länger als drei Jahre vor Erstellung des ersten Gutachtens) reichen die teilweise recht pauschal angelegten und an den Bedürfnissen der Pflegekasse orientierten Gutachten ohne ergänzenden substantiierten Vortrag

nicht aus, den Umfang der aufgrund der Behinderung tatsächlich zusätzlich für sie zu erbringenden Grundpflege hinreichend darzulegen. Gerade in den ersten 10 Lebensjahren entwickelt sich erfahrungsgemäß ein Kind schnell und auch individuell sehr unterschiedlich, so dass Rückschlüsse aus den später erstellten Gutachten nicht möglich sind.

Insoweit ergeben sich auch nicht hinreichende Anhaltspunkte aus der Anhörung der Klägerin im Termin vor dem Landgericht am 16.05.2006 sowie aus dem Bericht der Eltern zur Entwicklung der Klägerin (Bl. 63 ff. d. A.), der ohnehin nur den Zeitraum von 1990 bis 1995 umfasst und im Wesentlichen die durchgeführten Therapien schildert. Dasselbe gilt bezüglich der für den Zeitraum vor 1990 eingereichten Arztberichte und Krankengymnastikberichte sowie der Berichte des Kinderzentrums Pelzerhaken. Im Bericht des Kinderzentrums vom 06.02.1987 (Bl. 60 d. A.) ist zudem ausgeführt, dass die seinerzeit fast 5-jährige Klägerin bei den Alltagsverrichtungen weitgehend selbstständig sei. - Auch im Rahmen der Berufung ist konkreter weiterer Vortrag bezüglich eines erhöhten Pflegeaufwands im Rahmen der Grundpflege nicht erfolgt.

Soweit die Klägerin darauf verweist, sie treffe im Arzthaftungsprozess nur eine geringe Darlegungslast, hat dies keinen Erfolg. Denn die verringerte Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess bezieht sich auf Sachverhalte, die regelmäßig der Patient aufgrund seiner fehlenden medizinischen Sachkunde nicht darlegen kann und deshalb das Gericht aus Gründen der Waffengleichheit gehalten ist, von sich aus zu ermitteln (Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3.Aufl., Rn. 240 m. w. N. auf die Rspr.). Hier wurde jedoch der Klägerin aufgegeben, Tatsachen vorzutragen, die nicht in den Bereich der medizinischen Sachkunde fallen und von denen allein sie bzw. ihre Eltern Kenntnis haben. Denn weder das Gericht noch ein Sachverständiger kann konkret wissen, in welchem Umfang für die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung ein erhöhter Pflegeaufwand - im Bereich der Grundpflege - durch ihre Eltern geleistet wurde. Aus diesem Grunde war auch für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in erster Instanz entgegen der Auffassung der Klägerin kein Raum, da lediglich der konkret entstandene Schaden, d. h. der konkret geleistete Pflegemehraufwand, für die Vergangenheit zu ersetzen ist. Zwar kann das Gericht bei der Feststellung des Schadens auf § 287 ZPO zurückgreifen, vorliegende

Pflegegutachten können auch Anhaltspunkte für eine angemessene Schätzung geben. Dies gilt aber aus den oben angeführten Gründen jedenfalls nicht für einen Zeitraum, der länger als drei Jahre vor Erstellung des ersten Gutachtens liegt.

c. Der Senat hat auch keine Bedenken, soweit das Landgericht für die Feststellung des Grundpflegemehrbedarfs für die Zeit ab 9/1992 von dem auf der Basis der Einstufung in die jeweilige Pflegekasse durchgehend geltend gemachten Bedarf abgewichen ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind - dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats - die Einstufung in eine Pflegeklasse der sozialen Pflegeversicherung für den Umfang der Schadensersatzpflicht als Folge eines Behandlungsfehlers wie auch die Feststellungen in den Pflegegutachten (auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese gemäß § 18 Abs. 1 SGB XI bzw. § 34 SGB  V erstellt werden) nicht bindend, sie haben allenfalls Indizwirkung. Im

Schadensersatzrecht (die Schadensersatzpflicht des Beklagten als Folge eines Behandlungsfehlers der Ärzte des Kreiskrankenhauses P. wurde im vorangegangenen Arzthaftungsprozess durch den Senat festgestellt) ist der Schädiger gemäß § 249

 BGB verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, er hat im Falle der Verletzung einer Person Geldersatz zu leisten. Dabei ist der Schaden konkret zu berechnen (vgl.

Palandt-Heinrichs, 66. Auflage, vor § 249 Rn. 50; § 843 Rn. 2 jeweils m. w. N.).

So bestehen keine Bedenken, soweit das Landgericht den geltend gemachten Pflegemehrbedarf für die Zeit des Internatsaufenthaltes der Klägerin in H. in der Zeit vom 01.09.2000 bis Juni 2004 gekürzt hat. Insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

d. Im Hinblick auf die Ausführungen zu Ziff. 3 (s. u.) kommt es auch nicht darauf an, ob das Landgericht unter Berücksichtigung der Pflegegutachten der Klägerin einen Grundpflegemehrbedarf für die Zeit vom 01.09.1992 bis 31.08.1995 (Zeitraum von 3 Jahren vor Einführung der Pflegeversicherung) zu Recht zugesprochen hat, den wiederum der Beklagte in seiner Berufungserwiderung angreift.

e. Ebenfalls bestehen keine Bedenken, soweit das Landgericht für die Pflegeleistungen einen Stundenlohn in Höhe von netto 7,00 € zu Grunde gelegt hat. Denn diesem liegt eine Auskunft der Gewerkschaft für Beschäftigte im Gesundheitswesen über die in den Jahren zwischen 1986 und 2004 in gezahlten Bruttolöhne zu Grunde. Danach ist unter Berücksichtigung eines Abschlags für Steuer und Sozialversicherungsbeträge in Höhe von mindestens 30 % ein Betrag für 7,00 € netto als Durchschnittswert für den gesamten zurückliegenden Zeitraum als angemessen und auch ausreichend anzusehen.

. Behandlungsbedarf

Auch soweit das Landgericht einen Behandlungsbedarf der Klägerin in Höhe von lediglich 9.646,00 € als schlüssig dargelegt angesehen hat, hat der Senat keine Bedenken und die Berufung keinen Erfolg.

Soweit dieser im Wesentlichen auf häusliche Übungen gestützt wird, die die Mutter täglich mit der Klägerin wahrgenommen hat, sind diese nicht erstattungsfähig. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei nicht um Leistungen, die in vergleichbarer Weise von einer fremden Hilfskraft hätten übernommen werden können, mithin kommerzialisierbar sind. Dies ist aber Voraussetzung einer Erstattungsfähigkeit.

Die begleitend zur regelmäßigen krankengymnastische Therapie zuhause von der Mutter der Klägerin durchgeführten Maßnahmen/Übungen sind schwerpunktmäßig dem Bereich vermehrter elterlicher Zuwendung zuzurechnen. Sie waren Bestandteil der krankengymnastischen Behandlung nach Bobath/Vojta, die der häuslichen Unterstützung bedurfte und damit gleichermaßen Bestandteil der täglichen Betreuung der behinderten Klägerin durch ihre Eltern. Einer Elternkindbeziehung ist regelmäßig das Bemühen um die Förderung des Kindes immanent, dies gilt mehr noch als in einer normalen Elternkindbeziehung für die Förderung eines behinderten Kindes, soweit dies, wie im Fall der - vergleichsweise - lediglich leicht behinderten Klägerin, möglich und Erfolg versprechend ist. Gerade weil die Förderung ihren Schwerpunkt in der Elternkindbeziehung hat, ist sie nicht kommerzialisierbar. Sie ist Bestandteil des täglichen Zusammenlebens ebenso wie etwa die Förderung eines gesunden Kindes auf einem anderen Gebiet wie zum Beispiel im Bereich des Sports, der Musik. Denn Kommerzialisierbarkeit ist nur gegeben, wenn für diese Leistungen die Einstellung einer fremden Fachkraft bei vernünftiger Betrachtung als Alternative ernstlich infrage gekommen wäre (BGH NJW 1999, 2819; VersR 1978, 149; OLG

 Karlsruhe VersR 2006, 515). Das ist aber gerade bei den die Therapie unterstützenden häuslichen Maßnahmen nicht der Fall. Dasselbe gilt für die häuslichen unterstützenden Maßnahmen im Rahmen der zeitweilig durchgeführten Ergotherapie, Logopädie, Heileurythmie und Kinesiologie.

Es bestehen keine Bedenken, den landgerichtlichen Ausführungen auch insoweit zu folgen, dass unter Berücksichtigung der Zahlungen des Beklagten sowie der Leistungen der Pflegeversicherung ein Anspruch der Klägerin - auch unter Berücksichtigung des dem Grunde nach zugesprochenen Anspruchs für die Zeit vom 01.09.1992 bis 31.08.1995 - nicht verbleibt. Insoweit wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Klägerin die vor Einführung der Pflegeversicherung gezahlten monatlichen Pflegegelder weiterhin nicht dargelegt hat und dass diese ebenfalls Ansprüchen der Klägerin bis zum Zeitpunkt der Einführung der Pflegeversicherung entgegenzuhalten wären.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG Thüringen, Urteil vom 15.08.2007, AZ: 4 U 437/05:

Leitsatz

1.                  . Die unterlassene histologische Abklärung eines innerhalb kurzer Zeit auffallend wachsenden Tumors stellt einen groben Behandlungsfehler in der Form der Unterlassung einer notwendigen Befunderhebung dar.

2.                  . Für diesen (Behandlungs-)Fehler haben der (weiter) behandelnde Frauenarzt als auch der konsiliarisch hinzugezogene Onkologe gleichermaßen einzustehen, wenn keine vollständige Behandlungsübernahme durch den hinzugezogenen Konsiliarius erfolgt und dieser ausreichend über die erhobenen Vorbefunde unterrichtet worden ist.

Verfahrensgang

vorgehend LG Mühlhausen, 26. April 2005, Az: 1 O 874/03, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes Mühlhausen vom 26.04.2005, Az.: 1 O 874/03, unter Aufrechterhaltung der festgestellten Erledigung wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 96.861,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2005 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der jeweils Andere Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 196.861,16 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

 Der Kläger nimmt als Sohn und Alleinerbe seiner am 12.12.2004 an den Folgen eines Mammakarzinoms verstorbenen Mutter R. B. die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in Anspruch.

 Frau B. befand sich seit 1995 bei dem Beklagten zu 1) in ständiger frauenärztlicher Behandlung. Im September 1998 konsultierte die damals 25jährige den Beklagten zu 1) wegen eines Knotens in der linken Brust, der vom Beklagten zu 1) aufgrund des von ihm erhobenen Tastbefundes als gutartig eingestuft wurde. Im Rahmen einer nachfolgenden Kontrolluntersuchung veranlasste der Beklagte zu 1) die Durchführung einer Mammasonographie und einer Mammographie, die am 21.10.1998 in der Praxis des Dr. H. erfolgte. Es wurden zwei Verhärtungen festgestellt, wobei der eine Herd einen Durchmesser von 7 mm aufwies. Dr. H. kam zu dem Ergebnis, dass sonographisch und mammographisch kein Anhaltspunkt für

einen malignen Prozess bestehe.

 Im Rahmen der von dem Beklagten zu 1) in der Folgezeit durchgeführten weiteren Kontrolluntersuchungen vermerkte er am 26.02.1999 in den Behandlungsunterlagen, dass von den zwei tastbaren Knoten einer größer geworden war. Daraufhin veranlasste der Beklagte zu 1) wiederum eine Mammographie und eine Mammasonographie, die am 01.03.1999 in der radiologischen Praxis Dr. Fr. und Fu. durchgeführt wurde. In deren Befundbericht heißt es : " Die linke Brust zeigt eine unauffällige Struktur. Lediglich im oberen inneren Quadranten findet sich eine erneut echoarme, auch hier unscharf begrenzte Struktur von 13 mm Größe, die der Brustwand anliegt, gegen diese aber ebenso wie der obere Herd verschiebbar ist. Typische Zystenkriterien lassen sich nicht erkennen. Die Mammastruktur ist sonst bds. unauffällig. Die Lebersonographie ergibt keinen Anhalt für Herde im Bereich der Leber.

Die ergänzende, zunächst nur halbschräge Aufnahme der Mamma zeigt den Prozess unscharf begrenzt und vom übrigen Drüsenkörper kaum abgrenzbar im oberen äußeren Quadranten.... muss daher an große Mastopathieherde gedacht werden; eine weitere Abklärung wäre durch eine Stanzbiopsie unter Sicht oder aber durch Entnahme der beiden Knoten möglich."

 Daraufhin veranlasste der Beklagte zu 1) die Vorstellung von Frau B. beim Beklagten zu 2), mit dem er eine intensive und langjährige Zusammenarbeit unterhielt, zwecks Durchführung einer erneuten Mammasonographie, die am 16.03.1999 stattfand. Der Beklagte zu 2) stellte ebenfalls zwei Herde fest, die er als echoarm, homogen und scharf begrenzt beschrieb und als "offensichtlich Fibroadenome" diagnostizierte.

 Bei drei nachfolgend durchgeführten Kontrolluntersuchungen am 26.04., 16.06. und 30.07.1999 befundete der Beklagte zu 1) die Knoten jeweils mit idem , d.h. unverändert.

 Im Ergebnis der dann am 23.09.1999 vom Beklagten zu 2) " wiederum auf Veranlassung des Beklagten zu 1) " durchgeführten erneuten Mammasonographie erhob der Beklagte zu 2) einen "offensichtlich benignen Befund, unverändert" . Die von ihm ausgemessenen Herde gab er mit 15 mm und 9,2 mm Größe an.

Zwei weitere Mammasonographien, die der Beklagte zu 1 ) veranlasste, wurden vom Beklagten zu 2) am 25.05.2000 und am 16.11.2000 durchgeführt.

 In Ergebnis der Untersuchung vom 25.05.2000 diagnostizierte der Beklagte zu 2) , dass "zwei Fibroadenome mit Wachstumstendenz" vorhanden seien, und empfahl "OP in absehbarer Zeit" . Einen der beiden Herde maß er mit nunmehr 22 mm aus. Schließlich stellte der Beklagte zu 2) am 16.11.2000 fest, dass der "Befund derber und größer" sei. Aufgrund der Veränderung und des unklaren Befundes hielt er nunmehr die Entfernung der Knoten zur Abklärung für geboten.

Bei der am 20.11.2000 gemeinsam von den Beklagten durchgeführten Operation wurde ein Knoten von 17 x 19 mm Größe entfernt, dessen histologische Untersuchung den Befund eines bösartigen Mammakarzinoms erbrachte. Von den bei einer zweiten Operation am 04.12.2000 entnommenen 19 Lymphknoten waren 14 bereits metastasiert, zudem wurden Lebermetastasen nachgewiesen. Trotz nachfolgender chemotherapeutischer Behandlung verstarb Frau B. im Alter von 31 Jahren an den Folgen der Krebserkrankung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagten den Tumor in der linken Brust fehlerhaft nicht als bösartig erkannt hätten, da die spätestens im März 1999 zwingend gebotene histologische Abklärung unterblieben sei. Wegen der verzögerten Diagnosestellung sei es zur Metastasierung der Leber gekommen, so dass ab November 2000 letztlich keine Heilungschance mehr bestanden habe. Insbesondere wegen des Vorbefundes vom 01.03.1999 und des Größenwachstums, worüber der Beklagte zu 2) auch informiert gewesen sei, sei sowohl der Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 2) nach den Regeln der ärztlichen Kunst verpflichtet gewesen, die erforderliche Gewebeuntersuchung in Form einer Biopsie durchzuführen. Wegen der schwerwiegenden psychischen und physischen Beeinträchtigungen während der Behandlung und dem Umstand, dass Frau B. insbesondere im Hinblick auf ihren zum Zeitpunkt des Todes erst 9-jährigen Sohn besonders unter der unheilbaren Krankheit gelitten habe, erscheine ein Schmerzensgeld von mindestens 80.000,- Euro angemessen. Im Übrigen beziffert der Kläger den entstandenen Schaden auf 9.873,91 Euro , der sich aus dem Verdienstausfallschaden und Aufwendungen für Vitaminpräparate zusammensetzt.

Der zunächst erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag auf Ersatz künftiger Schäden wurde in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 5.4.2005 vom Kläger für erledigt erklärt.

Der Kläger hat sodann beantragt,

1.                  . die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 80.000,- Euro zu verurteilen, zuzüglich Zinsen in Höhe 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich gezahlter 10.000,- Euro;

2.                  . die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 9.873,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass ihnen kein fehlerhaftes Handeln anzulasten sei.

Der Beklagte zu 1) hat sich damit verteidigt, dass er das Notwendige veranlasst habe, indem er in regelmäßigen Abständen durch den Beklagten zu 2) Mammasonographien habe durchführen lassen. Auf die von dem Beklagten zu 2) gestellte Diagnose habe er sich wegen dessen spezieller Fachkenntnisse verlassen dürfen. Zudem habe er den Beklagten zu 2) vor der ersten Untersuchung vom 16.03.1999 über die Vorbefunde und das Größenwachstum in Kenntnis gesetzt.

Der Beklagte zu 2) hat sich darauf berufen, dass er keine weiteren Informationen über die Vorbefunde und das Größenwachstum vom Beklagten zu 1) erhalten habe. Insbesondere seien ihm keine Bildaufnahmen der Voruntersuchung vom 01.03.1999 zur Verfügung gestellt worden. Vor diesem Hintergrund stelle sich der von ihm am 16.03.1999 erhobene Befund mangels Vorliegens weiterer Malignitätskriterien als fehlerfrei dar. Nachdem sich aufgrund der Untersuchungen vom 25.05. und 16.11.2000 erstmals ein veränderter und vergrößerter Befund der zwei festgestellten Tumore gezeigt habe, habe er umgehend eine operative Entfernung veranlasst.

Im Übrigen behaupten beide Beklagte, dass der Krankheitsverlauf auch bei einer Diagnostizierung im März 1999 als bösartig nicht hätte positiv beeinflusst werden können. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei die Metastasierung so weit fortgeschritten gewesen, dass keine Heilungschancen mehr bestanden hätten.

Das Landgericht Mühlhausen hat durch Urteil vom 26.04.2005 die Beklagten als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 196.861,16 Euro verurteilt. Es hat auf ein Schmerzensgeld i.H.v. 190.000,- Euro (200.000,- Euro abzgl. gezahlter 10.000,-Euro) erkannt; hinzu kommt ein Verdienstausfallschaden i.H.v. 6.861,16 Euro. Hinsichtlich der geltend gemachten Zuzahlungen für Vitaminpräparate hat das Landgericht die Klage abgewiesen und im Übrigen festgestellt, dass sich der Feststellungsantrag erledigt hat. Der Beklagte zu 2) sei bei seiner am 16.3.1999 durchgeführten Sonographie fehlerhaft von einem gutartigen Tumor (Fibroadenom) ausgegangen; der Beklagte zu 1) hätte schon auf Grund der unklaren Befunde der Praxis Dres. Fr. und Fu. eine histologische Abklärung der Geschwulst veranlassen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses " ihnen am 27.04.2005 zugestellte " Urteil wenden sich die Beklagten mit ihren am 13.05.2005 eingegangenen Berufungen, die sie am 27.06.05 (der Beklagte zu 1) und 22.06.2005 (der Beklagte zu 2) begründet haben.

Der Beklagte zu 1) rügt, dass das Erstgericht entgegen der Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. (wohl) von einem groben Behandlungsfehler ausgegangen sei. Der Sachverständige habe demgegenüber ausgeführt, dass die Hinzuziehung des Beklagten zu 2) ärztlichem Standard entsprochen habe. Mit dem Beklagten zu 2) sei ein eigenständiger Behandlungsvertrag zustande gekommen, so dass von diesem eine eigenverantwortliche Behandlung geschuldet gewesen sei. Damit habe zwischen den Beklagten eine Konstellation bestanden, die einer horizontalen Arbeitsteilung gleichkomme; der Beklagten zu 1) habe sich auf die Diagnose des Beklagten zu 2) verlassen dürfen. Anlass, Zweifel an dessen Diagnose zu hegen, hätten für den Beklagten zu 1) nicht bestanden. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass er den Beklagten zu 2) über die Vorbefunde und das Größenwachstum informiert habe.

Der Beklagte zu 2) bleibt dabei, nicht über die Vorbefunde und das Größenwachstum der Geschwulst unterrichtet worden zu sein. Im Übrigen sei er von dem Beklagten zu 1) lediglich zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert worden, so dass die Behandlungsverantwortung beim Beklagten zu 1) verblieben sei.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20.07.2005 Anschlussberufung eingelegt. Er verfolgt zum Einen sein erstinstanzliches Begehren auf Zahlung von Prozesszinsen weiter und begehrt zugleich klageerweiternd die Zahlung von Zinsen aus der erstinstanzlich zugesprochenen Hauptsumme.

Die Beklagten beantragen,

1.                  . unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Mühlhausen vom 26.04.2005, Az.: 1 O 874/03, die Klage abzuweisen.

2.                  . die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt - unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils -

. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

- im Wege der Anschlussberufung -

. die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 196.861,16 Euro seit dem 21.05.2005 zu verurteilen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung des Beklagten zu 1) vom 27.06.2005 (Bd. II, Bl. 367 ff. d.A.) und seinen Schriftsatz vom 12.02.2007 (Bd. IV, Bl. 506 ff. d.A.), die Berufungsbegründung des Beklagten zu 2) vom 20.06.2005 (Bd. II, Bl. 342 ff. d.A.) sowie seine Schriftsätze vom 25.08., 02.11., und 09.12.2005 (Bd. III, Bl. 404 ff. , 412 ff. d.A., Bd. IV, Bl. 417 f. d.A.), 05.07., 23.10.2006 und 19.04.2007 (Bd. III, Bl. 461 ff., 472 ff. , 517 f. d.A), die Berufungserwiderung und

Anschlussberufungsbegründung des Klägers vom 20.07.2005 (Bd. II, Bl. 391 ff.) und seine Schriftsätze vom 23.09.2005, 02.01., 18.11.2006, 11.04.2007 (Bd. II, Bl. 408 ff., Bd. III, Bl. 419 ff., 481 ff., 514 ff. d.A.).

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. K. sowie durch die Anhörung beider Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 14.06.2006 (Bd. III, Bl. 447 ff. d.A.), vom 06.12.2006 (Bd. III, Bl. 484 ff. d.A.) und vom 25.04.2007 (Bd. III, Bl. 519 ff. d.A.).

II.

Beide Berufungen der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

Sie haben in der Sache jedoch nur insoweit Erfolg, als der Senat das erstinstanzlich zugesprochene Schmerzensgeld für überhöht erachtet; im Übrigen waren die Berufungen zurückzuweisen.

Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Die (zweitinstanzliche) Erweiterung der Zinsforderung stellt eine Klageerweiterung dar; sie war als sachdienlich zuzulassen, da auch insoweit der mit dem Schmerzensgeldanspruch zusammenhängende Prozessstoff verwertet und so ein neuer Prozess vermieden wird (vgl. BGH NJW 1984, 1552-1555). Entsprechend dem Erfolg der Berufungen der

Beklagten ist der Zinsanspruch des Klägers aber nur in Höhe der vom Senat zuerkannten Verurteilungssumme gerechtfertigt; die weitergehende Anschlussberufung war zurückzuweisen.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass dem Kläger als Alleinerbe seiner verstorbenen Mutter dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz aus §§ 1922 Abs. 1, 823, 840 Abs. 1, 847

 BGB (in der bis zum 31.07.2002 geltenden Fassung; Art. 229 § 8 Abs. 1 Nr. 2  EGBGB) zusteht.

Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. K., die im Wesentlichen mit denen des Gutachters im Schlichtungsverfahren Prof. Dr. G. übereinstimmen, geht auch der Senat davon aus, dass spätestens aufgrund der im März 1999 bei Frau B. vorliegenden Befunde eine weitere Befunderhebung durch eine histologische Abklärung des Tumorgewebes " sei es durch Stanz- oder Feinnadelbiopsie " zwingend erforderlich war. Die Unterlassung dieser Befunderhebung wertet der Senat als grob fehlerhaft; für diesen Behandlungsfehler, der zu Beweiserleichterungen für die Patientenseite führt, müssen beide Beklagten einstehen; ihnen ist auch jeweils ein schuldhafter Verstoß gegen anerkannte Regeln der ärztlichen Kunst vorzuwerfen.

Dem Beklagten zu 1) ist ein schuldhafter Behandlungsfehler zu Lasten von Frau B. unterlaufen, indem er sich trotz der Vorbefunde, des Größenwachstums und der bestehenden Anzeichen für eine Malignität des Tumors auf die von dem Beklagten zu 2) allein aufgrund dessen Mammasonographie erhobene Diagnose verlassen und keine Gewebeuntersuchung veranlasst hat. Das Gleiche gilt für den Beklagten zu 2); auch diesem ist anzulasten, dass er " trotz Kenntnis des Größenwachstums des Tumors von 7 auf 13 mm; von dessen Kenntnis geht der Senat nach dem Ergebnis der Anhörung beider Beklagten aus " ebenfalls schuldhaft die erforderliche Gewebeabklärung unterlassen hat.

Der Beklagte zu 1) kann sich nicht damit entlasten, dass er wegen der besseren Fachkenntnisse des Beklagten zu 2) (Onkologe) auf den von diesem erhobenen Befund "blindlings" vertrauen durfte. Der Beklagte zu 2) haftet über seinen Diagnosefehler hinaus auch selbst für die unterlassene histologische Befunderhebung, weil für ihn erkennbar der Beklagte zu 1) um eine Mitbeurteilung des für ihn " wegen des Größenwachstums " "verdächtigen" Tumors gebeten hatte und mithin auch er in der Pflicht war, unter Berücksichtigung der Vorbefunde die notwendige Befunderhebung vorzunehmen bzw. zu veranlassen. Soweit der Beklagte zu 2) behauptet hat, er habe " bis auf den

Überweisungsschein " keinerlei Informationen über Vorbefunde und Größenwachstum erhalten, so dass er als Konsiliarius nur eine eigene Sonographie geschuldet habe, folgt dem der Senat nicht. Es handelt sich insoweit schlicht um eine Schutzbehauptung, die durch die Angaben des Beklagten zu 1), aber auch durch weitere Fakten widerlegt ist.

Unstreitig bestand zwischen den Beklagten, die beide der gleichen Fachrichtung angehören, ein langjähriges, intensives und vertrauensvolles Verhältnis. Regelmäßig

" wie dann auch hier am 20.11.2000 " führten die Beklagten im Christlichen Krankenhaus Eisenach, wo sie Belegbetten hatten, gemeinsam Operationen durch.

Ausgehend hiervon erscheinen die Angaben des Beklagten zu 1), er habe den Beklagten zu 2) vorab telefonisch über den Vorbefund vom 01.03.1999 und das Größenwachstum unterrichtet, plausibel und nachvollziehbar.

Demgegenüber sind die Bekundungen des Beklagten zu 2) in sich widersprüchlich und in Anbetracht der bis dahin engen und vertrauensvollen Zusammenarbeit kaum nachvollziehbar. Einerseits gesteht der Beklagte zu 2) ein, den Fall mit dem Beklagten zu 1) vorab telefonisch besprochen zu haben, wobei jedoch nur über den vom Beklagten zu 1) erhobenen Befund gesprochen worden sein soll. Andererseits soll das festgestellte Größenwachstum keine Erwähnung gefunden haben.

Selbst wenn aber der Befundbericht der Praxis Dr. Fr. und Fu. explizit nicht besprochen worden sein sollte, ist zu sehen, dass das Größenwachstum nicht erst im Rahmen dieser am 01.03.1999 erfolgten Untersuchung festgestellt worden ist, sondern der Beklagte zu 1) selbst vorab am 26.02.1999 das Größenwachstum befundet hatte und dies der Anlass für die weitergehende Diagnostik gewesen ist " "was wächst, regt mich auf" . Zentraler Ausgangspunkt für den Beklagten zu 1) vor der Hinzuziehung des Beklagten zu 2) war damit das festgestellte Größenwachstum des einen Knotens innerhalb von nur 4 Monaten um nahezu 100%.

Wenn der Beklagte zu 2) vor diesem Hintergrund behauptet "Ich erinnere mich noch, dass mir als Problem der Befund mitgeteilt wurde. Ich wusste nichts über ein Größenwachstum." , folgt dem der Senat nicht. Besorgniserregend war für den Beklagten zu 1) nicht der Befund als solcher, d.h. die Feststellung, dass in der linken Brust zwei Herde diagnostiziert worden waren, sondern vielmehr, dass ein Knoten innerhalb kurzer Zeit ein erhebliches Größenwachstum aufwies.

Gegen die Angaben des Beklagten zu 2) spricht schließlich auch das Schreiben von Frau B. an die Schlichtungsstelle vom 12.02.2001, worin es heißt: "Dr. Fr. schickte mich dann samt der Röntgenaufnahmen zu Prof. K.." (Bd. I, Bl. 17 d.A.). Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht der Wahrheit entsprecht, bestehen nicht. Auch der Beklagte zu 1) hielt es durchaus für möglich, der Patientin die radiologischen Befundergebnisse mitgegeben zu haben. Im Übrigen wurde das Schreiben nur kurze Zeit nach der zweiten Operation und weit vor der Erstellung des Gutachtens vom 19.11.2001 verfasst, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem der Frage, welche Informationen dem Beklagten zu 2) mitgeteilt worden waren, überhaupt noch keine Bedeutung zukam.

Beide Ärzte haben die notwendige histologische Abklärung grob fehlerhaft

unterlassen. Der Sachverständige Dr. K. hat nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit dem Gutachter des Schlichtungsverfahrens Prof Dr. G. bekundet, dass das Vorgehen beider Beklagter fehlerhaft war.

Ergab die von Dr. H. am 21.10.1998 durchgeführte Mammographie und Mammasonographie noch keinen Anhalt für einen malignen Prozess, so waren derartige Anzeichen jedoch aufgrund der am 01.03.1999 in der Praxis Dr. Fr. und Fu. durchgeführten Mammographie und Mammasonographie eindeutig gegeben. Insbesondere wurde in diesem Befund der Prozess als "unscharf begrenzt und vom übrigen Drüsenkörper kaum abgrenzbar" beschrieben. Im Ergebnis der insgesamt als diffus zu erachtenden Befundung wurde schließlich eine histologische Klärung als möglich bezeichnet.

Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. sind die gewichtigsten sonographischen Kriterien, die für die Bösartigkeit eines Tumors sprechen, der breite und gezackte Randsaum, die Veränderung der Umgebung (durchbrochene Faszien und Cooper-Ligamente), die fehlende Komprimierbarkeit und die senkrechte Tumorachse. Allein die Tumorachse, d.h. die Ausrichtung des längsten Durchmessers des Herdbefundes in Bezug auf die Brustwand, erlaubt " entgegen der vom Beklagten zu 2) geäußerten Auffassung " keine Unterscheidung zwischen gut- und bösartig.

Vorliegend sprachen bereits die erkennbare unscharfe und unregelmäßige Begrenzung sowie die fehlenden Randschatten für eine Bösartigkeit des Tumors. Lag damit ein suspekter Herdbefund vor, war eine weitere Abklärung unbedingt erforderlich.

Damit bestand für den Beklagten zu 1) schon vor der Hinzuziehung des Beklagten zu 2) weiterer Handlungsbedarf. Dennoch ist das weitere Vorgehen des Beklagten zu 1), den Beklagten zu 2) konsiliarisch hinzuzuziehen " unter dem Blickwinkel der Notwendigkeit eines indikationsgerechten Vorgehens bei der noch sehr jungen Patientin " zunächst nicht zu beanstanden. Er hätte sich jedoch nicht mit dessen fehlerhaften Diagnose zufrieden geben dürfen, zumal diese offensichtlich nicht auf das für einen gutartigen Tumor untypische Wachstumsverhalten einging. Wegen der ihm weiterhin obliegenden Behandlungsverantwortung hätte er vielmehr auf eine histologische Abklärung drängen müssen, was aber nicht geschehen ist.

Eine vollständige Behandlungsübernahme durch den Beklagten zu 2) ist nämlich nicht erfolgt. Dem Tätigwerden des Beklagten zu 2) lag zwar der kassenärztliche

Überweisungsschein des Beklagten zu 1) zugrunde, der die Fragestellung "Mammatumor " enthielt. Der Überweisungsschein an den Beklagten zu 2) war damit aber auf die Abklärung dieses Befundes gerichtet, enthielt mithin (nur) einen Untersuchungsauftrag, der die Behandlung von Frau B. durch den Beklagten zu 1) nicht abbrach.

Mit der Inanspruchnahme des Arztes, an den der Patient überwiesen worden ist, kam nach damaligem maßgeblichen Meinungsstand ein neuer Behandlungsvertrag zwischen diesem und dem Patienten zustande. Dies galt entgegen der vom Beklagten zu 1) geäußerten Auffassung jedoch nicht nur im Falle der vollständigen Übernahme der Behandlung des Patienten durch den hinzugezogenen Arzt, sondern auch dann, wenn der Arzt " wie hier " "Zwischenleistungen" erbracht hat und der Patient im Übrigen in der Behandlung des überweisenden Arztes verblieb. Erbrachte der hinzugezogene Arzt aufgrund des Behandlungsvertrages seine Leistungen unmittelbar gegenüber dem Patienten, konnte er sie infolgedessen auch selbst liquidieren (vgl. Urteil des BGH vom 29.06.1999, BGHZ 142, 126-137).

Für den Beklagten zu 1) als weiterbehandelndem Arzt gilt demnach zunächst Folgendes:

Zieht der behandelnde Arzt den weiteren Arzt konsiliarisch hinzu, verbleibt nicht nur die Pflicht zur Behandlung des Patienten und damit auch zur Koordination der ärztlichen Zusammenarbeit beim überweisenden Arzt. Er muss den Konsiliararzt rechtzeitig einschalten und ausreichend unterrichten, insbesondere ihm bekannte fremdanamnestische Befunde übermitteln, damit dieser sie in seine Beurteilung einbeziehen kann (OLG Celle, VersR 1997, 365-366; Geiß/Greiner,

Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, Rn. 121).

Dass der Beklagte zu 1) der Verpflichtung zur Information des hinzugezogenen Beklagten zu 2) über die Vorbefunde und das Größenwachstum nachgekommen ist, steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der durchgeführten Anhörung beider Beklagter und nach umfassender Würdigung des gesamten Akteninhalts fest (s.o.).

Auch unter Zugrundelegung der erbetenen konsiliarischen Mitbeurteilung war der Beklagte zu 1) selbst gehalten, den vom Beklagten zu 2) allein aufgrund der Mammasonographie erhobenen Befund "offensichtlich Fibroadenome" einer Überprüfung zu unterziehen und auf ein weiterführendes diagnostisches Konzept in Form einer histologischen Untersuchung hinzuwirken. Der Beklagte zu 1) kann sich insofern nicht damit entlasten, der Beklagte zu 2) habe über eine weitreichendere

Erfahrung und Spezialkenntnisse verfügt.

Nach ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass bei der konsiliarischen Hinzuziehung " wie stets für die Zusammenarbeit von Ärzten " der Vertrauensgrundsatz gilt. Der hinzugezogene Arzt kann sich im Regelfall darauf verlassen, dass der überweisende Arzt, jedenfalls wenn er " wie hier " derselben Fachrichtung angehört, den Patienten in seinem Verantwortungsbereich sorgfältig untersucht und behandelt hat und dass die Indikation zu der erbetenen Leistung zutreffend gestellt ist. Der überweisende Arzt darf seinerseits darauf vertrauen, dass die von dem Konsiliararzt erhobenen Befunde richtig sind (vgl. Geiß/Greiner Rn.122 und 128 m. w. N.).

Oberstes Gebot und Richtschnur indes bleibt das Wohl des Patienten. So ist in Fällen der horizontalen Arbeitsteilung, also dem Zusammenwirken mehrerer Ärzte verschiedener Fachrichtungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die beteiligten Ärzte den spezifischen Gefahren der Arbeitsteilung entgegenwirken müssen und es deshalb bei der Beteiligung mehrerer Ärzte einer Koordination der beabsichtigten Maßnahmen bedarf.

Damit wird schon nach allgemeinen Grundsätzen eine Pflicht der beteiligten Ärzte bejaht, durch hinreichende gegenseitige Information und Abstimmung vermeidbare Risiken für den Patienten auszuschließen (BGHZ 140, 309-319).

Dementsprechend ist es, wie auch der Sachverständige Dr. K. angab, in der Praxis üblich, dass bei einer derart jungen Patientin wie hier und einem solch hohen Risiko eine Abstimmung unter den Ärzten stattfindet.

Hieraus folgt, dass der weiterbehandelnde Arzt die Befunde des hinzugezogenen Arztes einer Plausibilitätskontrolle unterziehen muss. Erkannten Fehlern oder tatsächlichen/wertenden Unzulänglichkeiten der Befunde des hinzugezogenen Arztes muss er nachgehen. Gleiches gilt für sich gleichsam aufdrängende, leicht erkennbare Unzulänglichkeiten. Die Empfehlung des hinzugezogenen Arztes ist daher eigenverantwortlich vom behandelnden Arzt zu überprüfen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der hinzugezogene Facharzt Kenntnisse anwendet, welche der behandelnde Arzt nicht hat und haben muss. Die Arbeitsteilung darf im Ergebnis jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Behandlerseite "blind" wird und sich keine Gedanken mehr über eine weiterführende Diagnostik macht (OLG Köln NJW-RR

 2003, 1031-1032; Geiß/Greiner Rn. 116, 122 m. w. N.).

Die vorzunehmende Plausibilitätskontrolle drängte sich hier angesichts des diffusen Vorbefundes vom 01.03.1999, der auf der Grundlage einer wesentlich breiteren Untersuchungsbasis (Mamma-/Lebersonographie und Mammographie) erhoben worden war, geradezu auf. Schon nach damaligem ärztlichen Standard handelte es sich zudem bei der Mammasonographie von vornherein nicht um eine hinreichend aussagekräftige Diagnosemaßnahme. Um einen im Raum stehenden Krebsverdacht abklären zu können, konnte die Sonographie die zwingend gebotene histologische Untersuchung keinesfalls entbehrlich machen. Der Sachverständige Dr. K. hat dementsprechend ausgeführt, dass angesichts des diffusen Vorbefundes vom 01.03.1999 die Mammasonographie zwar nicht per se fehlerhaft gewesen wäre, sofern sie als Zusatzdiagnostik erfolgt wäre. Allerdings kam es hier maßgebend auf die Vornahme einer Biopsie mit einer anschließenden histologischen Gewebeuntersuchung an, weil nur dadurch eine gesicherte Diagnose möglich war. Alleine durch die Histologie konnte der Verdacht auf einen Tumor ausgeschlossen oder bestätigt werden.

Dem Beklagten zu 1) als niedergelassenem Frauenarzt, der zudem selbst Brustkrebsoperationen durchgeführt hat, waren diese zur Verfügung stehenden und gebotenen Diagnosemethode bekannt. Ihm hätten sich demnach Zweifel aufdrängen müssen, dass allein aufgrund der Sonographie eine derart eindeutige Diagnose " offensichtlich Fibroadenome" , die damit jeglichen Verdacht auf eine Bösartigkeit ausgeschlossen hat, mit hinreichender Sicherheit nicht möglich war. Demnach war er auch verpflichtet, auf weitere diagnostische Maßnahmen in Form einer Biopsie hinzuwirken.

Ebenso kann sich der Beklagte zu 2) nicht darauf berufen, er habe als Konsiliararzt über die Mammasonographie hinaus kein weiteres Tätigwerden geschuldet.

Die Bindung des hinzugezogenen Arztes an den Überweisungsauftrag bedeutet nicht, dass dessen Tätigkeit lediglich auf die technische Ausführung des Auftrages begrenzt, die Funktion des hinzugezogenen Arztes also lediglich in der eines Werkzeuges ohne eigene Verantwortung zu sehen ist. Der hinzugezogene Arzt übernimmt vielmehr im Rahmen des Überweisungsauftrages in gewissem Umfang eigenständige Pflichten. Er bestimmt in eigener Verantwortung nicht nur die Art und Weise der Leistungserbringung, sondern er muss auch prüfen, ob die von ihm erbetene Leistung den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und nicht etwa kontraindiziert ist. Ebenso muss er prüfen, ob der Auftrag von dem überweisenden Arzt richtig gestellt ist und dem Krankheitsbild entspricht. Keinesfalls darf ein Arzt, der an der Richtigkeit einer ihm übermittelten Diagnose oder Indikationsstellung Zweifel hat oder haben muss, diese auf sich beruhen lassen (BGH NJW 1994, 797-799; OLG

 Celle NJW-RR 2002, 314 §315; OLG Köln NJW-RR 2003, 1031-1032).

Unter Zugrundelegung der Kenntnis des Beklagten zu 2) vom Größenwachstum war er damit auch im Rahmen der "nur" konsiliarischen Hinzuziehung verpflichtet, auf eine weiterführende Diagnostik in Form der Biopsie hinzuwirken. Selbst wenn ihm mit dem Überweisungsauftrag nur die Anfertigung einer Mammasonographie übertragen worden ist, wäre es seine Pflicht gewesen, den Beklagten zu 1) auf die Notwendigkeit der histologischen Abklärung hinzuweisen oder aber für die Durchführung der Biopsie die Einwilligung des Beklagten zu 1) als primär behandelndem Arzt einzuholen.

Es kann den Beklagten zu 2) als hinzugezogenen Arzt auch nicht entschuldigen, dass er für zusätzliche, von dem Auftrag nicht gedeckte Leistungen für eine Kassenpatientin keine Gebühren erhalten hätte und aus diesem Grunde von der für angezeigt gehaltenen Biopsie absehen durfte. Denn die ärztlichen Pflichten hängen nicht von den jeweiligen Gebührenregelungen ab, sondern ergeben sich aus dem ärztlichen Selbstverständnis und den Schutzinteressen des Patienten (vgl. BGH NJW

 1994, 797-799).

Haben die Beklagten jeweils pflichtwidrig gehandelt, indem sie die gebotene histologische Abklärung unterließen, war der Behandlungsfehler der Beklagten auch kausal für die gesundheitliche Schädigung von Frau B..

Ausgehend von dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K. und den gutachterlichen Feststellungen im Schlichtungsverfahren steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der jeweilige Behandlungsfehler als "grob" zu bewerten ist, was zu einer Umkehr der Beweislast in der Kausalitätsfrage zugunsten des Klägers führt.

Unter einem groben Behandlungsfehler ist ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse zu verstehen, also ein Fehler, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH NJW 2001, 2792-2793; NJW  1998, 814-815). An Wissen und Fähigkeiten darf dabei nur dass verlangt werden,

was Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Behandlung ist (Geiß/Greiner aaO Rn. 2 und 9).

In Übereinstimmung mit den Gutachtern des Schlichtungsverfahrens hat der Sachverständige Dr. K. ausgeführt, dass ein grundsätzliches Prinzip besteht: Bei

Wachstum eines Tumors ist die histologische Klärung immer zwingend indiziert. Seit 25-30 Jahren ist deshalb auch die sogenannte Triple-Diagnostik aus der Dreierkombination Palpation, Mammographie und Feinnadelbiopsie angewandt worden. Die Palpation, d.h. das Abtasten der Brüste besonders auch durch Eigenuntersuchung der Patientin, kann die meisten tumorösen Neubildungen der Brüste erfassen. Es gibt aber auch Geschwülste, die nicht palpabel sind. Daraus folgt, dass Mammatumore zwingend einer weiteren Diagnostik zugeführt werden müssen (so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1333-1336). Das sind die bildgebenden

Verfahren Mammografie und Sonografie und die großzügige Untersuchung durch Zytologie und Histologie, d. h. durch Gewinnung von Zellen aus der Geschwulst durch eine Feinnadelpunktion oder von Zellkomplexen durch eine Stanzbiopsie. Die dritte und aufwändigste Methode ist schließlich die operative Entfernung des Tumors.

Ist allein das hier angewandte bildgebende Verfahren der Sonographie hinsichtlich Sensitivität und Spezifität nicht hoch genug, um die Dignität des Tumors sicher festzulegen, erscheint das Unterlassen der zwingend gebotenen histologischen Abklärung seitens beider Beklagter um so mehr als objektiv unverständlich und damit grob fehlerhaft, als eine zuvor durchgeführte zusätzliche Mammographie schon nicht zu einem eindeutigen Befund zu führen vermochte.

Dieser grobe Behandlungsfehler führt hier zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen Befunderhebung und dem Gesundheitsschaden.

Eine Umkehr der Beweislast ist schon dann anzunehmen, wenn der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden dagegen nicht (BGH

 NJW 2005, 427-429 m.w.N.).

Hier war die unterlassene histologische Abklärung geeignet, den Schaden, nämlich die Metastasierung der Leber herbeizuführen. Der Sachverständige Dr. K. hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass es zwar durchaus im Bereich des Möglichen sei, dass bereits im März 1999 nicht klinisch erfassbare okkulte Fernmetastasen vorhanden waren. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch unauffälligen Oberbauchsonographie und dem Aspekt, dass zwischen dem Abwandern bösartiger Zellen und deren "Anwachsen" längere Zeit vergeht, deren zerstörende Wirkung mithin erst später eintritt, ist angesichts der um 20 Monate verzögerten Diagnosestellung jedenfalls nicht unwahrscheinlich, dass eine Metastasierung noch nicht eingetreten war und damit eine Verschlechterung der Heilungschancen herbeigeführt worden ist.

Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlerseite ist nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist. Diese Ausnahme gänzlicher Unwahrscheinlichkeit hat indessen die Behandlungsseite in den sachverhaltlichen Voraussetzungen zu beweisen (BGH

 NJW 2005, 427-429).

Eine solche Ausnahme haben die Beklagten nicht substantiiert dargetan. Allein die Behauptung, dass die Metastasierung bereits im März 1999 weit fortgeschritten gewesen sei und damit ein unheilbarer Zustand vorgelegen habe, ist nicht ausreichend.

Eine Haftung der Beklagten entfällt auch nicht nach den Grundsätzen zum hypothetischen Kausalverlauf. Danach muss der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei einem rechtmäßigen und fehlerfreien Handeln erlitten hätte (BGH NJW 2005, 2072-2073).

Im vorliegenden Fall wäre zwar die Art der Operation und die Entfernung der axillären Lymphknoten auch bei rechtzeitiger Diagnosestellung im März 1999 erfolgt. Jedoch hat der Zeitablauf von 20 Monaten nach den Angaben des Sachverständigen zu einer Verschlechterung der Prognose geführt, so dass davon auszugehen ist, dass bei rechtzeitiger Diagnosestellung noch keine Lebermetastasierung eingetreten wäre, mithin der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können.

Nach alledem ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

Der erstinstanzlich zugesprochene Verdienstausfallschaden in Höhe von 6.861,16 Euro ist hinreichend belegt, nicht weiter bestritten worden und daher unverändert zuzusprechen.

Das vom Landgericht festgesetzte Schmerzengeld in Höhe von 200.000 ,- Euro erachtet der Senat demgegenüber nicht für angemessen. Die Beklagten haben dem Kläger gemäß den §§ 847, 823, 1922 BGB vielmehr ein Schmerzensgeld von noch

0.000,- Euro zu zahlen.

Der Senat hat im Rahmen des zu bemessenden Schmerzensgeldes folgende Umstände für wesentlich erachtet:

Frau B. musste sich mehreren stationären Chemotherapien mit erheblichen Nebenwirkungen " u. a. Infektionen im Mundbereich, Haarausfall " unterziehen. Diese Behandlungen waren zudem mit großen Schmerzen verbunden. Besonders belastend war ihre psychische Situation. Frau B. war " wie sich aus ihrem Schreiben an die Schlichtungsstelle vom 12.02.2001 ergibt " vollständig über die vorliegenden Befunde informiert. Sie wusste also, dass sie tödlich erkrankt war. Mit diesem Wissen, dass zunehmend zur Gewissheit über den baldigen Tod wurde, musste sich die 31jährige Mutter von ihrem 9jährigen Sohn verabschieden.

Dem Erstgericht ist zwar zuzugeben, dass Leid und Schmerz von Frau B. materiell

durch keine Summe zu entschädigen sind. Die gemäß § 847 BGB a. F. zuzusprechende billige Entschädigung in Geld muss gleichwohl der Höhe nach die schwere physische und psychische Beeinträchtigung angemessen widerspiegeln. Der Senat hält daher ein Schmerzensgeld von 100.000,- Euro, auf das die bereits gezahlten 10.000,- Euro anzurechnen sind, für gerechtfertigt.

Insgesamt waren die Beklagten damit zu einer Zahlung von 96.861,16 Euro zu verurteilen.

Dem Kläger steht darüber hinaus ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen aus 96.861,16 Euro ab dem 21.05.2005 gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (§ 288  BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3  EGBGB) zu.

III.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben im Hinblick auf den unbezifferten

Klageantrag die Beklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu tragen. Da der Kläger den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag verteidigt und eine Zurückweisung der Berufung beantragt hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu teilen, § 92 Abs. 1 S. 1 BGB.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711  ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe hierfür " nach nochmaliger Beratung

des Senats " nicht ersichtlich sind (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat zwar im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung angedeutet, über die Revisionszulassung hinsichtlich der Frage der Verantwortung beider Beklagten als beauftragender und hinzugezogener Arzt nachzudenken, sieht sich jedoch auf Grund nochmaliger Beratung nicht veranlasst, das Rechtsmittel der Revision zuzulassen. Die Verantwortung beider Ärzte für die (grob) fehlerhaft unterlassene Befunderhebung (histologische Abklärung des Tumorgewebes) ist auf Grund der vorstehend mitgeteilten Entscheidungsgründe nach Auffassung des Senats zwingend; sie stehen nicht in Widerspruch zu anderen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des 6. Zivilsenats des BGH. Auch für eine Rechtsfortbildung besteht kein Anlass, ist doch die konsiliarische Hinzuziehung eines weiteren Arztes schon lange Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung, gerade in Bezug auf die gegenseitige Information und Abstimmung zum Schutze des Patienten (s.o.).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2007, AZ: I-8 U 32/06:

Arzthaftungsrecht: Auswirkung eines Dokumentationsversäumnisses bei unstreitiger Befunderhebung auf die Beweislast

Orientierungssatz

Allein aufgrund eines Dokumentationsversäumnisses kann nicht schon auf das Vorliegen eines ärztlichen Fehlers geschlossen werden, wenn jedenfalls feststeht, dass Befunde erhoben wurden. Ein solches Dokumentationsversäumnis führt auch für sich nicht zu einer Beweiserleichterung für den Patienten bezüglich des Vorliegens eines ärztlichen Behandlungsfehlers.(Rn.47)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 5) wird das am 9. Februar 2006 verkündete Grund- und Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Juni 2006 teilweise abgeändert.

Die gegen die Beklagten zu 1) und 5) gerichtete Klage wird - gleichfalls - abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits - in beiden Instanzen - hat die Klägerin zu tragen, mit Ausnahme der durch die - zurückgenommene - Berufung des Beklagten zu 2) entstandenen Kosten, die dieser trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand

I.

 Die am 9. Februar 2000 geborene Klägerin, bei der aufgrund kinderkardiologischer Untersuchungen im Universitätsklinikum M. und im Herzzentrum NRW in B. O. eine schwere Herzerkrankung mit der Indikation zur Herztransplantation festgestellt worden war, wurde am 5. Mai 2000 zur Beobachtung von Trinkschwierigkeiten und zur schrittweisen Steigerung der Kalorienzufuhr in die von dem Beklagten zu 2) geleitete Abteilung für Kinderheilkunde des in der Trägerschaft der Beklagten zu 1) stehenden M.-H. W. aufgenommen und wegen der bekannten Herzerkrankung intensiv-medizinisch überwacht.

 Am Morgen des 8. Mai 2000 erlitt die Klägerin einen Herzstillstand. Es erfolgte eine kardiopulmonale Reanimation, die zunächst zur Wiederherstellung stabiler Kreislaufverhältnisse führte. Danach kam es zu einem weiteren Herzstillstand, der mit erneuten Reanimationsmaßnahmen beherrscht werden konnte.

 Vor dem Zwischenfall hatte eine mit der Beaufsichtigung der Klägerin betraute Schwesternschülerin eine Veränderung des klinischen Bildes bemerkt und die Beklagte zu 5) als die damals zuständige Stationsschwester herbeigerufen. In der von der Schwesternschülerin unter der Uhrzeit 10.00 Uhr hierzu gefertigten Dokumentation heißt es wie folgt:

 "S. wurde im Laufe des Morgens immer tachy- und dyspnoeischer, die Atmung wurde zunehmend schnappender. Sie war sehr kaltschweißig, besonders am Kopf. Die Haut war am ganzen Körper marmoriert. Temperatur bei 37,6°, trotzdem kalte Extremitäten, besonders kalt waren die Füße. So gegen 09.00 Uhr wurde sie dann zyanotisch an Lippen und Füßen. Der Blutdruck konnte erst beim fünften Mal ermittelt werden. SAO2 war nicht möglich. Sie war sehr tachykard. Nachdem sich S. Zustand immer mehr verschlechterte, rief ich eine Schwester hinzu, um sich S. mal anzusehen".

Die Beklagte zu 5) war nach den Eintragungen in der Behandlungsdokumentation um

.35 Uhr bei der Klägerin eingetroffen. Als von ihr hinzugerufene Ärzte waren zunächst der Beklagte zu 4) als Stationsarzt und nachfolgend die Beklagte zu 3) als Oberärztin mit der Behandlung der Klägerin befasst. Zu dem damaligen Geschehen

findet sich in dem Intensivpflegebogen folgender Eintrag:

"09.35 Uhr:

 S. atmet mehr schnappend, starke Lippenzyanose, dabei tachykard, fühlt sich arg kalt an, Dr. P. angerufen. Zustand geschildert mit der Bitte, sich S. anzusehen.

9.45:

 SAO2 kaum messbar, Kind zieht stärker ein, verdreht die Augen nach oben, Mutter nimmt sie auf den Arm, wiegt sie hin und her. Von jetzt auf gleich Puls auf 0, auf dem Monitor ab und zu ein Ausschlag zu sehen, einige Minuten Herzmassagen durchgeführt, Bebeutelung, viel Sekret oral abgesaugt.

0.00 Uhr:

Orale Intubation, wird weiter bebeutelt. Zugang gelegt, SAO2 inzwischen 95 und 97, medis i.v., Pufferung zweimal erfolgt, Anästhesist gerade eingetroffen. Hatte das Kind erneut eine Asystolie/ Bradykardie - Wiederum Herzmassage. Puls steigt. SAO2 wieder bei 85 - 90.

1.00 Uhr:

Babylog angeschlossen.

Konstant.

2.00 Uhr:

Temperatur 38,4°"

Die Klägerin leidet an einer ausgeprägten psychomotorischen und mentalen Entwicklungsretadierung mit beinbetonter Tetraspastik. Diese Behinderungen führen ihre Eltern auf den Zwischenfall vom 8. Mai 2000 zurück. Die Klägerin hat geltend gemacht, den Beklagten zu 2) bis 5) seien grobe Behandlungsfehler unterlaufen, für die die Beklagte zu 1) einzustehen habe. Die intensivmedizinische Überwachung vor dem Zwischenfall sei unzureichend gewesen. Auf die sich abzeichnende Komplikation sei nicht in der gebotenen Weise reagiert worden. Der Beklagte zu 4) habe die Reanimation nicht regelrecht vorgenommen. In der Zeit bis 11.00 Uhr sei die Beatmung nicht ausreichend gewesen. Der Beklagte zu 4) habe sie zu spät an das Beatmungsgerät angeschlossen. Der Beklagten zu 3) sei vorzuwerfen, dass sie beim Auftreten des Zwischenfalls nicht sogleich erreichbar gewesen sei. Dem Beklagten zu 2) seien Organisationsversäumnisse anzulasten.

Mit der Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 300.000 € gefordert und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz aller materiellen und künftiger immaterieller Schäden begehrt.

Die Beklagten sind den Vorwürfen entgegengetreten und haben vorgetragen, die Behandlung sei in jeder Hinsicht regelgerecht gewesen. Die Behinderung der Klägerin sei zudem nicht auf den Zwischenfall und einen Sauerstoffmangel im Gehirn zurückzuführen, vielmehr liege eine primäre globale Erkrankung des zentralen Nervensystems vor.

Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat ein kinderkardiologisches Gutachten eingeholt, das der Sachverständige schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat. Durch das am 9. Februar 2006 verkündete Grund- und Teilurteil - in der durch Beschluss vom 28. Juni 2006 berichtigten Fassung - hat die Kammer in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 5) die Leistungsklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die gegenüber den Beklagten zu 2), 3) und 4) erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Gegen die Entscheidung haben die Klägerin und die Beklagten zu 1) und 5) Berufung eingelegt. Der Beklagte zu 2), der sich mit der Berufung ebenfalls gegen das Urteil gewendet hat, hat sein Rechtsmittel in der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2006 zurückgenommen.

Die Klägerin erstrebt mit ihrem Rechtsmittel im Umfang der bisherigen Antragstellung auch die Verurteilung des Beklagten zu 4). Zur Begründung trägt sie vor, das Vorgehen des Beklagten zu 4) im Rahmen der Reanimation nach 10.10 Uhr sei fehlerhaft gewesen. Bis zu dem - zu spät erfolgten - Einsatz des Beatmungsgerätes sei die Sauerstoffversorgung bei hochpathologischen Blutgaswerten unzureichend gewesen.

Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt die Klägerin das Urteil des Landgerichts.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom

. Februar 2006,

. den Klageanspruch dem Grunde nach gegen die Beklagten zu 1), 4) und 5) für gerechtfertigt zu erklären;

. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 4) und 5) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den infolge der fehlerhaften Behandlung am 8. Mai 2000 in der Vergangenheit entstandenen und zukünftig noch entstehenden materiellen Schaden sowie immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht aufgrund sachlicher und zeitlicher Kongruenz auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Der Beklagte zu 4) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er bestreitet, an der weiteren Behandlung der Klägerin nach erfolgreicher Reanimation beteiligt gewesen zu sein. Er habe nach dem Ende der Notfallversorgung gegen 10.10 Uhr die Intensivstation verlassen. Im übrigen sei die Klägerin schon gegen 10.10 Uhr an das Beatmungsgerät angeschlossen worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin seien die Blutgaswerte nach 10.10 Uhr nicht hochpathologisch gewesen. Auf die Blutgasanalysen sei regelgerecht reagiert worden.

Die Beklagten zu 1) und 5) erachten die Entscheidung des Landgerichts, soweit die Klage nicht abgewiesen worden ist, bereits deshalb als fehlerhaft, weil das Gericht es versäumt habe, Feststellungen zur Ursache der Behinderung der Klägerin zu treffen. Sie machen geltend, dass etwaige Lücken in der Dokumentation der Behandlung nicht geeignet seien, der Klägerin Beweiserleichterung für den Nachweis zu verschaffen, dass ein hypoxischer Hirnschaden vorliege, der auf den am 8. Mai 2000 eingetretenen Herzstillstand zurückzuführen sei. Im übrigen beanstanden sie die ihres Erachtens unzureichenden Feststellungen der Kammer zur Frage von haftungsbegründenden Behandlungsfehlern und machen geltend, das Landgericht habe die prozessuale Bedeutung etwaiger Dokumentationsmängel verkannt.

Die Beklagten zu 1) und 5) beantragen,

das am 9. Februar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg (teilweise) "aufzuheben" und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt insoweit,

die Berufung der Beklagten zu 1) und 5) zurückzuweisen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2007 ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. B. und Prof. Dr. K.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 16. Mai 2007 (GA 420 - 440) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) und 5) ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Klägerin mangels Nachweises eines Haftungsgrundes Ansprüche auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden aufgrund des Ereignisses am 8. Mai 2000 nicht zu. Deshalb bleibt auch die Berufung der Klägerin, mit der sie eine entsprechende Verurteilung des Beklagten zu 4) erstrebt, ohne Erfolg.

Nach allgemeinen Grundsätzen hat eine Partei im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt oder den Bediensteten eines Krankenhausträgers ein zumindest fahrlässiges Versäumnis bei der medizinischen Versorgung zur Last zu legen ist, das eine bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigung hervorgerufen hat (vgl. BGH NJW 1995, 1618;

ständige Rechtsprechung). Diesen Beweis hat die Klägerin weder in erster Instanz noch aufgrund der vor dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme geführt. Entgegen der Annahme des Landgerichts liegen auch nicht die Voraussetzungen vor, unter denen einem Patienten in Abkehr von der allgemeinen prozessualen Beweislastverteilung zum Nachweis des Haftungsgrundes Beweiserleichterungen zuerkannt werden können.

. Es lässt sich nicht feststellen, dass es bei der Betreuung und Versorgung der Klägerin nach ihrer stationären Aufnahme im M.-H. am 5. Mai 2000 bis zum Morgen des 8. Mai 2000 zu Versäumnissen gekommen war. Prof. Dr. B., der als Direktor einer Universitätsklinik für Kinderkardiologie über umfassende praktische Erfahrung und wissenschaftliche Kenntnisse zur Beurteilung des damaligen Geschehens verfügt, hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor dem Senat mehrfach deutlich gemacht, dass die medizinische Betreuung und Überwachung der Klägerin angesichts der Tatsache, dass sie wegen bestehender Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme stationär behandelt wurde, auch unter Berücksichtigung der damals festgestellten schweren Herzerkrankung in jeder Hinsicht angemessen war. Angesichts einer dokumentierten kontinuierlichen EKG-Überwachung, einer Pulsoxymetrie und eines Atemmonitorings hat der

Sachverständige die Überwachung als dem Krankheitsbild und der damaligen Behandlungssituation "durchaus adäquat" bezeichnet.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es im Laufe der Betreuung zu einer weitergehende diagnostische oder therapeutische Maßnahmen erfordernden Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin als möglichem Hinweis auf den später eingetretenen Kreislaufzusammenbruch gekommen war: Die Laborwerte am Morgen des 6. Mai waren im wesentlichen unauffällig; die dokumentierte Atemfrequenz variierte in der Zeit vom 5. Mai bis zum 8. Mai zwar zwischen 44/min. und max. 64/min., was nach Darstellung von Prof. Dr. B. indes nicht als eindeutiges Signal einer kontinuierlichen Verschlechterung des klinischen Zustandes zu werten war; auch die ab dem 7. Mai bis zu der erfolgten Reanimationsbehandlung dokumentierten Blutdruckwerte waren normwertig, weshalb Prof. Dr. B. bereits in seiner schriftlichen Begutachtung deutlich gemacht hat, dass es keinerlei Hinweise auf eine chronische Verschlechterung des damaligen Gesundheitszustandes der Klägerin gab, dass die Befunde im Gegenteil für eine akute Dekompensation sprechen. Diese Beurteilung hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat erläutert und bekräftigt. Danach sprechen sämtlichen dokumentierten Befunde gegen eine kontinuierliche Verschlechterung. Deshalb hat er keinen Zweifel daran gelassen, dass die ärztliche bzw. die pflegerischer Überwachung regelhaft und die spätere Krisensituation nicht vorhersehbar war.

1.                  . Dem damals eingesetzten Pflegepersonal und den mit der Behandlung der Klägerin befassten Ärzten kann auch nicht vorgeworfen werden, auf die sich am Morgen des

2.                  . Mai 2000 abzeichnende Befundverschlechterung unsachgemäß reagiert und nach dem Eintreten der durch den Herzstillstand gekennzeichneten Krisensituation verspätet und/oder fehlerhaft gehandelt zu haben.

Es war sachgerecht, dass die Schwesternschülerin angesichts der von ihr dokumentierten klinischen Situation (Atmung zunehmend schnappender, kaltschweißig, Haut marmoriert, kalte Extremitäten bei 37,6° Temperatur, gegen

.00 Uhr zyanotisch an Lippen und Füßen) eine Blutdruckmessung vornahm und wegen einer weiteren Zustandsverschlechterung die Beklagte zu 5) als damalige Stationsschwester hinzurief. Dass dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte erfolgen müssen, lässt sich nicht feststellen. Obwohl der - laut Dokumentation erst bei der fünften Messung ermittelte - Blutdruckwert in den Behandlungsunterlagen nicht festgehalten ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Klägerin bereits in einer Gefährdungssituation befand, die ein sofortiges ärztliches Eingreifen notwendig gemacht hätte. Der Senat hat die von der Schwesternschülerin dokumentierte klinische Situation eingehend mit dem Sachverständigen erörtert. Dieser hat dabei deutlich gemacht, dass die Probleme bei der Blutdruckmessung durchaus technischer Natur gewesen sein konnten. Hieraus kann - so der Sachverständige - jedenfalls nicht gefolgert werden, dass der Blutdruck derart niedrig war, dass von einer beginnenden Dekompensation auszugehen war und es sofortiger Reanimationsmaßnahmen oder anderer therapeutischer Maßnahmen bedurft hätte. Im Gegenteil spricht das später - gegen 9.45 Uhr - beschriebene plötzliche Absacken des Blutdruckes nach Darstellung von Prof. Dr. B. dafür, dass die Vitalparameter beim Eintreffen der Beklagten zu 5) - gemäß der Behandlungsdokumentation um 9.35 Uhr - soweit vorhanden waren, dass das weitere Vorgehen mit dem Herbeirufen der Stationsschwester, die dann einen Arzt hinzuzog, nicht zu beanstanden war. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der nach dem Herzstillstand gemessene pathologische pH-Wert von 6,65. Dieser Wert ist nach Darstellung von Prof. Dr. B. ohne weiteres mit dem zunächst eingetretenen Herzstillstand erklärbar und besagt nicht, dass bei dem Kind bereits vorher eine schwere Kreislaufstörung vorlag, auf die hätte reagiert werden müssen.

Die Maßnahmen, die aufgrund des auf dem angeschlossenen Monitor festgestellten plötzlichen Herzstillstandes ergriffen wurden, waren sachgerecht und effektiv: Ausweislich des ärztlichen Berichtes führte der Beklagte zu 4) bei (zweimaligem) akuten Herz-Kreislaufstillstand die kardiopulmonale Reanimation mit Intubation und Beatmung - nach seiner Darstellung in der mündlichen Verhandlung durch Herzmassage und Beutelbeatmung - durch, wobei nach einer Asystolie über etwa fünf Minuten erneut ausreichende Eigenfrequenz und stabiler Blutdruck bestanden.

Prof. Dr. B. hat im Rahmen der Erörterung der Reanimationsmaßnahmen keinen Zweifel daran gelassen, dass diese in jeder Hinsicht sachgemäß erfolgten. Unberechtigt ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf der Klägerin, ihr sei nicht rechtzeitig Sauerstoff gegeben und die maschinelle Beatmung sei verspätet angeschlossen worden. Dass entsprechend der Darstellung des Beklagten zu 4) bereits im Rahmen der Reanimation Sauerstoff verabreicht wurde, folgt bereits daraus, dass - wie Prof. Dr. B. überzeugend erläutert hat - technisch bedingt bei jeder Reanimation mit dem Ambubeutel, wie hier, die Sauerstoffgabe verbunden ist. Weil die Beatmung mit dem Beutel darüber hinaus in vielen Fällen effektiver sein kann als die maschinelle Beatmung, ist es auch nicht zu beanstanden, dass diese erst später eingeleitet wurde.

Gegen Fehler bei der Reanimation spricht im übrigen, dass diese in jeder Hinsicht erfolgreich war, weil es entgegen der Darstellung der Klägerin zu keiner Sauerstoffunterversorgung des Gehirns gekommen war. Prof. Dr. K., der als Leiter des Funktionsbereichs Neuropädiatrie eine Universitätskinderklinik zur Beurteilung der diesbezüglichen medizinischen Fragen in besonderem Maße kompetent ist, hat hierzu deutlich gemacht, dass morphologische Veränderungen des Gehirns, wie sie bei einer nicht ausreichenden Versorgung mit Sauerstoff eintreten, bei der Klägerin nicht vorlagen; dass sich insbesondere kein Hirnödem und keine Hirnschwellung zeigten. Deshalb, so der Sachverständige, ist festzustellen, dass die damalige Reanimation gut und ausreichend war.

. Der Klägerin sind entgegen der Auffassung des Landgerichts bei der Feststellung etwaiger Behandlungsfehler keine Beweiserleichterungen zuzubilligen. Die zur Begründung angeführte Verletzung von Dokumentationspflichten rechtfertigt eine solche Abkehr von dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die haftungsbegründenden Tatsachen nachweisen muss, nicht. Allerdings trifft es zu, dass die Pflegedokumentation über einzelne Vitalparameter lückenhaft ist. So fehlt, worauf Prof. Dr. B. bereits in seinem schriftlichen Gutachten hingewiesen hat, für den Morgen des 8. Mai die Angabe des Blutdruckwertes, der ausweislich des Berichtes der Schwesternschülerin von ihr erst nach fünfmaliger Messung ermittelt werden konnte. Auch fehlt die Angabe von Herzfrequenz und Puls unmittelbar vor dem Herzstillstand. Alleine dies erlaubt indes nicht die Annahme, die Klägerin habe ich in einem hoch pathologischen Zustand befunden, der ein sofortiges ärztliches Eingreifen erfordert hätte, das fehlerhaft unterblieben sei. Auch im übrigen ist es nicht gerechtfertigt, aufgrund von Dokumentationsversäumnissen von Fehlern bei der Betreuung und Behandlung der Klägerin auszugehen, die nach der Darstellung der Klägerin darin liegen sollen, dass erforderliche Behandlungsmaßnahmen unterblieben waren.

Das Landgericht verkennt bei seiner Entscheidung, dass Dokumentationsmängel für sich nicht die Annahme eines Behandlungsfehlers rechtfertigen. Das pflichtwidrige Unterbleiben der Beschreibung dokumentationsbedürftiger Befunde oder dokumentationsbedürftiger Behandlungsmaßnahmen kann allerdings, wenn sich hieraus eine unzumutbare Verschlechterung der Beweissituation für den Patienten ergibt, als Indiz dafür dienen, dass in diesem Fall gebotene Befunderhebungen oder Behandlungen nicht erfolgt waren (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Auflage, Rn. 202). Vorliegend kann jedoch bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die erforderliche Befunderhebung im Sinne der Kontrolle der Vitalparameter bei der Klägerin nicht erfolgt war. Tatsächlich wurde bei ihr, was auch ihre Mutter in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, die Herzfrequenz aufgrund des angeschlossenen Monitors laufend gemessen und angezeigt, wenn auch nicht schriftlich in den Behandlungsunterlagen festgehalten. Ferner wurde der Puls durch das eingesetzte Pulsoxymeter überprüft. Dass auch der Blutdruck vor dem Kreislaufkollaps gemessen wurde, ergibt sich aus der Niederschrift der Schwesternschülerin. Das Unterbleiben der Dokumentation des ermittelten Wertes erlaubt bereits deshalb nicht die Unterstellung, er sei in einer Weise auffällig gewesen, dass weitergehende Maßnahmen zwingend hätten ergriffen werden müssen, weil ein solcher Befund nicht als hinreichend wahrscheinlich anzunehmen ist. Nach den überzeugenden Ausführungen von Prof. Dr. B. sprechen der im übrigen dokumentierte klinische Verlauf und insbesondere der spätere plötzliche Pulsabfall gerade gegen einen Befund, der bereits ein früheres Eingreifen im Sinne einer Kreislaufstabilisierung erfordert hätte. Dem Umstand, dass nach Darstellung der Mutter der Klägerin das Notrufsignal des Monitors abgeschaltet war, kommt im übrigen deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil der Eintritt des Herzstillstandes ausweislich der Beschreibung in der Behandlungsdokumentation aufgrund des Abfallens der Kurve auf dem Monitor sofort festgestellt wurde. Die Annahme von Versäumnissen bei der Behandlung der Klägerin verbietet sich im übrigen auch deshalb, weil die erreichte Stabilisierung des Kreislaufes nach der Darstellung des Sachverständigen Ausdruck dafür war, dass die erforderlichen

Maßnahmen standardgemäß und erfolgreich durchgeführt wurden; dies haben beide Sachverständige betont. Im übrigen hat Prof. Dr. B. darauf hingewiesen, dass auch die späteren Röntgenbefunde gegen die Annahme, es hätte sich im Laufe der Zeit eine zu dem Herzstillstand führende Ateminsuffizienz aufgebaut, sprechen. Die unterbliebene Dokumentation weiterer Vitalparameter rechtfertigt auch deshalb nicht die Annahme, die Klägerin hätte sich in der Zeit vor dem Herzstillstand in einem Zustand befunden, der weitergehende Maßnahmen erforderlich gemacht hätte.

. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kommt eine Haftung der Beklagten auch deshalb nicht in Betracht, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Behinderung, an der die Klägerin leidet, auf die am 8. Mai 2000 eingetretene und mit einem zweifachen Herzstillstand verbundene Krisensituation zurückzuführen ist. Prof. Dr. B. hat in seiner schriftlichen Begutachtung aus kinderkardiologischer Sicht bereits darauf hingewiesen, dass bei der Klägerin unter anderem wegen einer Störung des Gehirnwachstums schon vor der Reanimation neurologische Auffälligkeiten zu finden waren, die aus seiner Sicht die Behinderung erklären können. Diese Aussage hat Prof. Dr. K., den der Senat wegen seiner besonderen Fachkompetenz mit der Begutachtung der Schädigungsursache beauftragt hat und gegen dessen persönliche Eignung nicht etwa der - der Klägerin bzw. ihren Eltern bereits vor der Beauftragung des Sachverständigen bekannte - Umstand spricht, dass er die Klägerin in der Vergangenheit untersucht hatte, bei seiner - aufgrund der bisherigen Vorbegutachtungen ausreichenden - mündlichen Anhörung eindeutig bestätigt und deutlich gemacht, dass die damaligen Ereignisse im Zusammenhang mit dem Herzstillstand keinen negativen Einfluss auf die weitere Entwicklung hatten. Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie, dass es ausweislich des am 1. Juni 2000 gefertigten MRT bei der Klägerin zu keinem Hirnödem gekommen war, die Ventrikel immer schlank waren und dass es auch sonst keinerlei Veränderungen gab, die für eine Sauerstoffmangelsituation sprechen könnten. Diese Beurteilung ist nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil Prof. Dr. K. als damals behandelnder Arzt der Klägerin in einem Arztbrief vom 21.02.2001 ausführte, dass sich bei S. eine ausgeprägte psychomotorische und mentale Entwicklungsretardierung zeigte, die "u. a. als Residualschaden nach kardiopulmonaler Reanimation im Mai 2000 zu interpretieren ist". Diese Befundbeschreibung befasst sich nicht näher mit dem für die Ursache der Behinderung bedeutsamen MRT-Befund, der lediglich als unauffällig beschrieben wird, ohne die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Feststellung der Schädigungsursache näher zu beleuchten. Die Frage, ob die Behinderung der Klägerin auf ein Mikrozephalie-Kardiomyopathie-Syndrom zurückzuführen ist, was Prof. Dr. K. annimmt, ist nicht entscheidend und bedarf daher keiner ergänzenden Aufklärung, weil es nur darauf ankommt, dass die auch insoweit beweispflichtige Klägerin den Beweis der Ursächlichkeit des Reanimationsgeschehens für die vorliegende Schädigung nicht erbracht hat. Die Voraussetzungen, unter denen der Klägerin Erleichterungen für den Kausalitätsnachweis zugebilligt werden könnten, liegen nicht vor; weder ist von groben ärztlichen Versäumnissen bei ihrer Behandlung auszugehen, noch rechtfertigt der Sachverhalt die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.07.2007, AZ: 12 U 207/07:

Arzthaftungsrecht: Aufklärungspflicht bei Weiterbehandlung nach Krebsdiagnose; Entscheidungskonflikt trotz Krebsdiagnose; Haftung des Arztes für ärztlichen Verrichtungsgehilfen trotz hoher Qualifikation - besondere Anforderungen an Auswahl und Überwachung wegen besonderer Bedeutung der Tätigkeit)

Orientierungssatz

1.                  . Kommt nach einer Gewebeuntersuchung als Ergebnis des Befundes die sofortige Überweisung in ein Krankenhaus zur Weiterbehandlung in Betracht, ist vor der Untersuchung darüber aufzuklären.(Rn.13)

2.                  . Besteht nach einer ersten Untersuchung mit einem positiven Krebsbefund neben einer sofortigen Operation die Möglichkeit, das Ergebnis einer weiteren Untersuchung des Befundes abzuwarten, ist der betroffenen Patient darüber spätestens bei der Mitteilung des Ergebnisses der ersten Untersuchung aufzuklären.(Rn.15)

3.                  . Ist die Durchführung einer Aufklärung im Streit, kann sich der Arzt zu seiner Entlastung grundsätzlich nicht darauf berufen, eine solche Aufklärung sei in seiner Praxis üblich.(Rn.13)

4.                  . Allein eine Krebsdiagnose begründet noch nicht den Ausschluß eines Entscheidungskonflikts des betroffenen Patienten bezüglich der Durchführung einer sofortigen Operation zur Entfernung des Tumors.(Rn.17)

5.                  . Bei einer ärztlichen Tätigkeit muss der Geschäftsherr die Eignung des von ihm eingesetzten Verrichtungsgehilfen auch in Bezug auf Charakterstärke, Besonnenheit und Verantwortungsgefühl prüfen.(Rn.19)

Fundstellen

GesR 2007, 575-576 (red. Leitsatz und Gründe)

Verfahrensgang

vorgehend LG Potsdam, 28. September 2006, Az: 11 O 229/01, Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das am 28. September 2006 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 11 O 229/01, wird zurückgewiesen und die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Beklage zu 3. wird des eingelegten Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 2. zu tragen, hinsichtlich der Gerichtskosten zu ¼ und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten zu ½ als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld aufgrund von ihr behaupteter Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzungen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

 Das Landgericht hat durch Teilgrund- und Teilendurteil die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen und hat hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. die Klage

dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und zugleich festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. verpflichtet sind, sämtliche künftigen Schäden im Zusammenhang mit der Operation vom 23.07.1998 zu ersetzen. Das Landgericht hat hinsichtlich sämtlicher Beklagten einen Behandlungsfehler nicht für erwiesen erachtet, hat aber hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. einen Aufklärungsfehler als gegeben festgestellt, wobei nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte zu 3. Gegenstand des Berufungsverfahrens nur noch der Anspruch gegen den Beklagten zu ist. Der Beklagte zu 2. habe die Pflicht gehabt, die Klägerin darüber aufzuklären, dass er sie im Falle eines positiven Krebsbefundes durch die Schnellschnittuntersuchung in ein Krankenhaus zur Nachoperation überweisen werde und habe weiter darüber aufzuklären gehabt, dass als Alternative zu dieser Vorgehensweise auch die Möglichkeit bestehe, das Ergebnis der weiteren pathologischen Untersuchung abzuwarten, um in Ruhe die weitere Vorgehensweise zu überlegen. Ausweislich der Gutachten des Dr. A. und des Prof. Dr. M. sei die hier an den Tag gelegte Eile nicht geboten gewesen. Die erforderliche Aufklärung habe der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 2. nicht bewiesen. Ein Aufklärungsbogen liege nicht vor. Der als Zeuge vernommene Dr. Sch. habe sich an Einzelheiten nicht erinnern können. Insbesondere habe er nicht mehr gewusst, ob im vorliegenden Fall Aufklärungsgespräche durchgeführt worden seien, sondern habe nur allgemein bekundet, dass Aufklärungsgespräche in der Regel vorher durchgeführt würden. Ein solcher Hinweis auf die ständige Übung genüge jedoch nicht, wenn die Tatsache eines Gespräches als solchem zwischen den Parteien streitig sei. Darüber hinaus habe die Klägerin auch nachvollziehbar einen Entscheidungskonflikt dargelegt. Sie habe plausibel erklärt, sie hätte sich zunächst Gedanken darüber gemacht, an welche Ärzte und Kliniken sie sich wenden würde. Für etwaige Versäumnisse des Herrn Dr. Sch. als Vertreter des Beklagten zu 2. sei Letztgenannter nach § 278 BGB bzw. § 831 BGB verantwortlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug

genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

 Die Beklagten zu 2. und 3. haben gegen das ihnen am 26.09.2006 bzw. 27.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am 06.11.2006 bzw. 26.10.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die der Beklagte zu 2. mit einem am 05.01.2007 nach entsprechender Fristverlängerung eingegangenen Schriftsatz begründet hat, während der Beklagte zu seine Berufung mit Schriftsatz vom 05.01.2007 zurückgenommen hat.

 Der Beklagte zu 2. vertritt in Bezug auf das Vorliegen eines Aufklärungsfehlers eine andere als die vom Landgericht dargestellte Rechtsauffassung und nimmt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen Bezug auf seine Ausführungen in erster Instanz. Es sei nicht richtig, dass eine korrekte regelmäßige Aufklärung nur dann anzunehmen sei, wenn die Tatsache des Aufklärungsgespräches zwischen den Parteien außer Streit stehe. Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht zitierte Entscheidung des "OLG Brandenburg" sei auf den vorliegenden Fall nicht uneingeschränkt anwendbar. An die Beweisführung des Arztes dürften hinsichtlich einer erfolgten Aufklärung keine zu hohen oder unbilligen Anforderungen gestellt werden, sondern den Angaben des Arztes sei grundsätzlich Glauben zu schenken, wenn sie schlüssig

seien. Unabhängig von einer Dokumentation könne sich ein Indiz für die Vornahme einer Aufklärung auch aus anderen Umständen ergeben, die bereits in erster Instanz umfangreich vorgetragen worden seien. Darüber hinaus habe der Eingriff in der Praxis des Beklagten zu 2. keine schädigenden Folgen gehabt, sondern erst der Eingriff bei der Beklagten zu 3., der aber nicht dem Beklagten zu 2. zugerechnet werden könne. Im Übrigen sei eine Aufklärung auch nicht notwendig gewesen, da bereits eine Voraufklärung durch die in Sachen Krebs spezialisiertere Gynäkologin erfolgt sei. Außerdem habe es sich um einen einfachen Eingriff gehandelt, bei dem lediglich allgemeine OP-Risiken bestanden hätten, über die nicht hätte aufgeklärt werden müssen. Schließlich könne auch eine hypothetische Einwilligung angenommen werden. Der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu 2. hierzu sei substanziiert und von der Klägerin nicht entkräftet worden.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

 das Urteil vom 28.09.2009 (gemeint ist 2006) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

 die Berufung zurückzuweisen sowie die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs.

 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne von einer hinreichenden Aufklärung nicht ausgegangen werden. Eine etwaige -zu bestreitende - Voraufklärung durch die überweisende Gynäkologin entpflichte den Beklagten zu 2. nicht zu einer seinerseits vorzunehmenden Aufklärung. Hinsichtlich der Ausführungen des Beklagten zu 2. zur fehlenden Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2. bzw. sein Vertreter die sofortige Einweisung zur Nachresektion im Hause der Beklagten zu 3. veranlasst habe. Da die Schnellschnitt-OP mangels aufgeklärter Einwilligung rechtswidrig gewesen sei, hafte der Beklagte zu 2. konsequenterweise auch für die aufgrund der unterlassenen Aufklärung bei der Beklagten zu 3. aufgetretenen Schäden.

Entscheidungsgründe

II.

Soweit die Beklagte zu 3. die Berufung zurückgenommen hat, war sie gem. § 516  Abs. 3 ZPO des eingelegten Rechtsmittels für verlustig zu erklären mit der Folge, dass ihr auch die Kosten der Berufung aufzuerlegen waren.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2. ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Behandlungsvertrages sowie aus §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB dem Grunde nach zu.

1.                  . Zu Recht ist das Landgericht von einem Aufklärungsfehler in Bezug auf den Behandlungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. ausgegangen. Durch die vom Arzt vorzunehmende Aufklärung soll der Patient Art und Schwere des Eingriffs erkennen. Dazu müssen ihm die Risiken nicht in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden, sondern es genügt ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikos (vgl. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 580 ff; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., C II Rn. 4 ff). Dabei verlangt bereits eine ordnungsgemäße Behandlungsaufklärung die Erläuterung der Tragweite des Eingriffs, wozu auch vorhersehbare Operationserweiterungen gehören (vgl. Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 20). Zu Recht ist das Landgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass der Beklagte zu

2.                  . die Pflicht zur Aufklärung der Klägerin darüber hatte, dass je nach Befund der Schnellschnittuntersuchung auch eine sofortige Einweisung in ein Krankenhaus zur Nachoperation erforderlich werden kann. Davon geht auch der Beklagte zu 2. aus, der im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.12.2004 angegeben hat, dass im Falle der Diagnostizierung einer bösartigen Erkrankung eine zweite OP in Betracht kommt, die nicht mehr in seiner Praxis durchgeführt wird, wenn in der Nähe großer Blutgefäße operiert werden müssen. Für diese Fälle bestehe eine Absprache mit der Beklagten zu 3. Dies werde den Patienten auch so mitgeteilt. Dass eine solche gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall aber tatsächlich erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden. Unabhängig davon, dass die Operation letztendlich von dem Streitverkündeten Dr. Sch. vorgenommen wurde, fand am 13.07.1998 eine Voruntersuchung statt, die unstreitig noch der Beklagte zu 2. selbst vorgenommen hat und der die Schnellschnittuntersuchung für sachgerecht erachtet hat, weil der Befund nicht eindeutig war. Bereits den Angaben des Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht kann nicht hinreichend klar entnommen werden, dass die Klägerin über die mögliche zweite Operation in einer Klinik aufgeklärt wurde, wobei sich der Beklagte zu 2. auch nicht mit Erfolg darauf berufen kann, eine solche

Aufklärung entspreche der Üblichkeit. Der Senat verkennt nicht, dass an den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH NJW 1985,

 1399). Es bedarf zur Nachweisführung auch nicht zwingend einer Dokumentation des Aufklärungsgespräches in den Patientenunterlagen, wobei in Fällen, in denen die Tatsache eines Gespräches zwischen den Parteien unstreitig ist, es nicht unbedingt

darauf ankommt, ob der Arzt sich noch an den Patienten und an die konkreten Inhalte des einzelnen Gespräches erinnern kann, sondern es kann auch genügen, auf eine so genannte ständige Praxis zu verweisen (vgl. dazu auch der 1. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, NJW-RR 2000, 398, 400). Ist aber streitig,

ob überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat und existieren auch keine sonstigen Unterlagen wie z. B. ein Fragebogen über die Durchführung eines Aufklärungsgespräches, so können sich Zweifel daran ergeben, ob vorliegend tatsächlich eine hinreichende Aufklärung der Klägerin stattgefunden hat. Solche Zweifel bestehen auch hier. Der Beklagte zu 2. räumt selbst ein, dass der Umfang der Aufklärung nicht immer gleich ist, sondern die Gespräche auch nach dem Alter und der Verständnismöglichkeit der Patienten ausgerichtet werden und auch die Besorgnis der Patienten die Ausführlichkeit des Gespräches mitbestimmt. Daraus wird deutlich, dass es eine generelle Übung in Bezug auf den Umfang der Aufklärung nicht gibt. Der Beklagte zu 2. hat erklärt, auf die diversen Möglichkeiten der Diagnose und Therapie werde hingewiesen, vielleicht aber auch nicht so detailliert, wie er dies zuvor geschildert habe, sondern ausgerichtet an der Patientin selbst. Sollte sich nach der Untersuchung - so der Beklagte zu 2. - keine Bösartigkeit des Gewebes herausstellen, werde die Nachsorge und die Versorgung der Patientin selbst vorgenommen, was auch erklärt werde. Daraus folgt aber nicht, dass der Patientin auch erklärt wird, dass im Falle eines positiven Befundes eine sofortige Weiterleitung an eine Klinik zur Nachoperation notwendig werden kann. Dass dahingehende Hinweise offenbar nur mit größerer Zurückhaltung erteilt werden, folgt auch daraus, dass nach den Angaben des Beklagten zu 2. ein erläuterndes Gespräch, das zu einer Verunsicherung der Patientin führen könnte, zunächst nicht angeboten wird. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2. nach dem Abtasten davon ausgegangen ist, dass der Knoten nicht auf eine bösartige Erkrankung zurückzuführen ist. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es gut möglich, dass eine Aufklärung in Bezug auf die Folgen eines andersartigen Befundes nur oberflächlich oder möglicherweise auch gar nicht erfolgt ist, weil aus der Sicht des Beklagten zu 2. mit einem solchen Befund eigentlich kaum zu rechnen war. Eine "Panikmache" kann in einer Aufklärung zu den Folgen eines positiven Befundes nicht gesehen werden, sondern es kann der Patientin durchaus sachlich vermittelt werden, was auf sie zukommt, wenn sich ein positiver Befund ergibt, so dass sich die Patientin entsprechend vorbereiten kann und sich u. a. auch Gedanken darüber machen kann, in welches Krankenhaus sie eingewiesen werden möchte, wenn es zu einer für sie ungünstigen Diagnose kommt und überdies Zeitdruck bestehen sollte.

Der Vortrag der Klägerin, sie habe gewusst, dass das Gewebe entfernt und zur Sicherheit pathologisch untersucht werden sollte, von einer möglichen weiteren Operation sei aber nichts gesagt worden, ist nicht nur nicht durch die Angaben des Beklagten zu 2. widerlegt worden, sondern auch nicht durch die Bekundungen des als Zeugen vernommenen Streitverkündeten Dr. Sch., der zu den Vorgesprächen

nichts hat sagen können, andererseits aber klar angegeben hat, dass eine Aufklärung unmittelbar vor der Operation durch ihn nicht erfolgt ist, da zu diesem Zeitpunkt hierfür keine Zeit mehr war. Unabhängig von dem vom Zeugen beschriebenen Zeitproblem dürfte eine Aufklärung zu diesem Zeitpunkt ohnehin zu spät gewesen sein. Demgegenüber wird aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. deutlich, dass er Versäumnisse in einer sachgerechten Aufklärung sieht, und zwar auch bereits beim Beklagten zu 2. und nicht erst im Hause der Beklagten zu 3. Der Sachverständige führt aus, dass die Klägerin einer ungewöhnlichen Belastung ausgesetzt gewesen sei, jedenfalls nach der OP, nachdem ihr, noch unter den Nachwirkungen der Narkose, mitgeteilt worden sei, sie habe Brustkrebs. Das sei nur vertretbar, wenn eine ausführliche Aufklärung vorweg in der Praxis des Beklagten zu

. erfolgt wäre. Daraus ist zu entnehmen, dass der Sachverständige die Einwilligung zur Folge-OP nur dann als akzeptabel betrachtet, wenn die Klägerin zuvor über die Möglichkeiten einer solchen OP aufgeklärt worden wäre. Hierfür sieht er, für den Senat gut nachvollziehbar, den Beklagten zu 2. als verantwortlich. Wie ausgeführt, konnte der Beklagte zu 2. den Nachweis einer solchen Aufklärung nicht führen.

Darüber hinaus hätte bereits der Beklagte zu 2. bei dem im Rahmen der Voruntersuchung mit der Klägerin geführten Gespräch, spätestens aber der Streitverkündete Dr. Sch. nach Erhalt des positiven Befundes die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass neben einer sofortigen Einweisung in ein Krankenhaus noch am selben Tag auch die Möglichkeit besteht, das Ergebnis der weiteren pathologischen Untersuchung abzuwarten. Sowohl der Sachverständige Dr. A. als auch der Sachverständige Prof. Dr. M. haben zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorgehen für übereilt erachteten, wobei sie in letzter Konsequenz in der sofortigen Weiterbehandlung keinen Behandlungsfehler gesehen haben, sondern das Vorgehen als "grenzwertig" verantwortbar angesehen haben (so ausdrücklich der Sachverständige Prof. Dr. M.). War danach die Durchführung der Folgeoperation nicht nachweisbar medizinisch fehlerhaft, so war in ihr aber auch nicht die einzig in Betracht kommende Behandlungsalternative zu sehen, worüber die Klägerin hätte aufgeklärt werden müssen. In diesem Zusammenhang überzeugt es nicht, wenn der Beklagte zu 2. meint, er habe keinen Einfluss darauf gehabt, dass noch am selben Tag im Krankenhaus eine Operation durchgeführt werden würde. Mit dieser Möglichkeit musste zumindest gerechnet werden, zumal er bzw. der Streitverkündete offenbar gegenüber der Klägerin und gegenüber der Beklagten zu 3. deutlich signalisiert hatte, dass aufgrund des vorliegenden Befundes die Klägerin an Brustkrebs erkrankt sei. Dass dies eine ihm nicht vorwerfbare Fehldiagnose war, führt dazu, dass ihm kein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass er der Klägerin hätte vermitteln müssen, dass es neben einer sofortigen Einweisung jedenfalls mit der Möglichkeit einer sofortigen Operation auch noch die Möglichkeit des Abwartens gibt und er hätte in diesem Zusammenhang der Klägerin die jeweiligen Risiken vermitteln müssen, damit sie in die Lage versetzt wird zu entscheiden, ob sie sich einer sofortigen Operation unterzieht oder nicht noch ein oder zwei Tage abwartet, bis das endgültige Ergebnis vorliegt. Es hätte der Klägerin vor Augen geführt werden müssen, dass eine sofortige Einweisung in eine Klinik zur Nachresektion nicht die einzig in Betracht kommende Behandlungsalternative zu der erstellten Diagnose war, anstatt, wie hier geschehen, die Dringlichkeit zu dramatisieren. Dass dies hier so war, ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. hierzu.

Der Hinweis des Beklagten zu 2. auf eine bereits von der überweisenden Gynäkologin vorgenommene Voraufklärung überzeugt nicht. Eine etwaige Voraufklärung der Gynäkologin entpflichtete den Beklagten zu 2. nicht von einer Aufklärung in Bezug auf die Folgen eines für die Klägerin positiven Befundes. Der Vorwurf der mangelnden Aufklärung steht nicht in Beziehung zur Durchführung der Behandlung selbst, sondern es geht um eine Aufklärung in Bezug auf das weitere Prozedere nach der Durchführung einer Schnellschnittuntersuchung. Der Beklagte zu 2. hat nicht plausibel vorgetragen, aus welcher Erkenntnis er ableitet, dass die Gynäkologin Dr.

W. eine dahingehende Aufklärung vorgenommen haben soll. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M., dass diese sich gar nicht sicher war, was überhaupt zu tun sei, wie sich aus dem Überweisungsschein der Gynäkologin an den Beklagten zu 2. ergebe. Unabhängig davon kann dem Vortrag des Beklagten zu 2. jedenfalls nicht entnommen werden, dass die Gynäkologin darauf hingewiesen haben soll, dass im Falle eines positiven Befundes zwar eine sofortige Nachresektion in Betracht kommen kann, diese aber nicht die einzige Möglichkeit darstellt, jedenfalls nicht zwingend noch am gleichen Tag. Da es an hinreichend plausiblem Vortrag des Beklagten zu 2. zu einer bereits von der Gynäkologin vorgenommenen Aufklärung in der Weise, wie sie hier zu fordern ist, gekommen ist, fehlt, bedurfte es auch einer Vernehmung der Gynäkologin als Zeugin nicht, und zwar unabhängig von der Frage, ob der erstmals mit Schriftsatz vom 04.04.2007 erfolgte Beweisantritt überhaupt noch gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen

wäre, was zu verneinen sein dürfte, da seitens des Beklagten zu 2. bereits in erster Instanz Veranlassung bestanden hätte, hierzu substanziiert und unter Beweisantritt vorzutragen. Dass das Landgericht auf diesen Gesichtspunkt in den Entscheidungsgründen nicht detailliert eingegangen ist, entpflichtete den Beklagten zu 2. nicht, zu dieser Fragestellung bereits in erster Instanz vollständig und unter Beweisantritt vorzutragen.

. Von einer mutmaßlichen Einwilligung der Klägerin, für deren Vorliegen der Beklagte zu 2. beweispflichtig ist, kann nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat plausible Gründe dafür dargelegt, dass sie sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es zu einer sachgerechten Aufklärung gekommen wäre. Die Anforderungen an die Plausibilität dürfen nicht zu streng ausgerichtet sein und sind am verständigen Patienten auszurichten (Steffen/Dressler, a.a.O., Rn. 443 m.w.N.). Es reicht deshalb aus, wenn plausibel dargestellt werden kann, der Patient hätte sich die Sache noch einmal überlegt, mit einem anderen Arzt oder mit Verwandten gesprochen oder auch eine andere Klinik aufgesucht (vgl. auch BGH VersR 1996, 1239 ff). Konkrete Angriffe in Bezug auf die Feststellungen des

Landgerichts zum Vorliegen eines Entscheidungskonfliktes enthält die Berufungsbegründung nicht. Es wird lediglich Bezug genommen auf die Angaben im Schriftsatz vom 14.07.2006, mit dem ausgeführt wurde, dass die Patientinnen in Fällen des Verdachtes auf einen bösartigen Tumor auf eine Operation in der Regel drängen würden, weshalb es bei lebensnaher Betrachtung nahe liege, dass eine Entfernung des Knotens dem Wunsch der Klägerin entsprochen habe. Die im Nachhinein erfolgte Fehldiagnose müsse bei dieser Bewertung unberücksichtigt

bleiben. Letzteres mag so sein; es bleibt aber dabei, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass das schnelle Handeln übereilt war und deshalb durchaus Raum war für eine Aufklärung durch die behandelnden Ärzte. Von vornherein zu unterstellen, jede Patientin, die mit der Diagnose eines bösartigen Tumors konfrontiert wird, wird sich ohne jede weitere Überlegung sofort dafür entscheiden, noch wenige Stunden später, ohne dass sämtliche Untersuchungsergebnisse vorliegen, eine weitere Operation durchzuführen, ist nicht veranlasst. Trotz des steigenden Infektionsrisikos ist nach den Angaben des Sachverständigen eine Nachoperation noch am gleichen Tag nicht zwingend veranlasst. Deshalb hätten der Klägerin die jeweiligen Risiken in Bezug auf ein vorläufiges Unterlassen der Nachresektion einerseits und in Bezug auf ein sofortiges Handeln andererseits vor Augen geführt werden müssen, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich mit ihrer Familie zu besprechen und zu überlegen, ob sie die Operation in dem vom Arzt vorgeschlagenen Krankenhaus durchführen lassen möchte, oder möglicherweise in einem anderen Krankenhaus. Insbesondere hätte sich die Klägerin in Ruhe dahingehend Gedanken machen können, wenn sie bereits im Rahmen der Voruntersuchung darauf hingewiesen worden wäre, dass es überhaupt zu einer solchen Situation kommen kann.

. Für die diesbezüglichen Versäumnisse haftet der Beklagte zu 2. sowohl aus Vertrag als auch aus Delikt selbst, da die Versäumnisse der Voruntersuchung auf sein eigenes Verhalten zurückgehen. Nur soweit zusätzlich ein weiterer Aufklärungsfehler im Zeitpunkt des Vorliegens der Diagnose in Betracht kommt, ist Raum für die Heranziehung von § 831 BGB, da insoweit der Streitverkündete Dr. Sch. gehandelt

hat. Insoweit können die Voraussetzungen des § 831 Abs. 1 BGB als gegeben erachtet werden. Für das dafür erforderliche Weisungsrecht ist ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder

nach Zeit und Umfang bestimmen kann (Palandt-Sprau, 66. Aufl., § 831 Rn. 6). Dass der Streitverkündete in Bezug auf die Behandlung der Patientin eigenverantwortlich gehandelt hat und in diesem Zusammenhang seine Entscheidungen weisungsunabhängig getroffen hat, ändert nichts daran, dass der Beklagte zu 2. die Tätigkeit des Streitverkündeten jederzeit hätte beenden können. Entscheidend ist, dass der Streitverkündete in der Praxis des Beklagten zu 2. zwar möglicherweise faktisch selbständig war, jedoch nicht als selbständiger Arzt dort tätig geworden ist (vgl. dazu auch OLG Oldenburg VersR 2003, 375). Dafür spricht auch, dass nicht

etwa der Streitverkündete eine Abrechnung für die durchgeführte Schnellschnittuntersuchung vorgenommen hat, sondern der Beklagte zu 2. die Leistungen gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet hat, wie die Klägerin unstreitig vorgetragen hat.

Dem Beklagten zu 2. ist auch eine Exkulpation i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gelungen. Im Rahmen des Entlastungsbeweises muss der Geschäftsherr darlegen und beweisen, dass er eine Tätigkeit einem Gehilfen übertragen hat, von dem eine

gefahrlose Durchführung der Tätigkeit erwartet werden kann und er muss sich von seiner Fähigkeit, Eignung und Zuverlässigkeit überzeugen und es ist schließlich eine fortgesetzte Überprüfung dahin geboten, inwieweit der Gehilfe zu den Verrichtungen

befähigt ist (Palandt-Sprau, a.a.O., Rn. 13 und 14). Bei einer gefahrvollen Arbeit wie zum Beispiel der eines Arztes sind neben der Sachkunde auch moralische Eigenschaften wie Charakterstärke, Besonnenheit und Verantwortungsgefühl zu prüfen, wobei der Geschäftsherr umso sorgfältiger prüfen muss, je verantwortungsvoller und schwieriger die Tätigkeit ist. Der Beklagte zu 2. hat ausgeführt, der Streitverkündete sei ehemals leitender Chefarzt bei der Beklagten zu

1.                  . gewesen und sei zum Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme der einzige Arzt in der Umgebung mit der erforderlichen Qualifikation gewesen. Es habe sich bei dem Streitverkündeten auch um den ehemaligen Ausbildungsarzt des Beklagten zu 2. gehandelt. Über die eigentliche Zuverlässigkeit des Streitverkündeten teilt der Beklagte zu 2. jedoch nichts mit. Allein der Umstand, dass er Chefarzt bei der Beklagten zu 3. war und der Beklagte zu 2. dem Streitverkündeten zum Teil zur Ausbildung unterwiesen war, qualifiziert den Streitverkündeten nicht ohne weiteres für die Ausführung der Vertretungstätigkeit. Dass der Beklagte zu 2. neben der Sachkunde auch die zuvor beschriebenen moralischen Eigenschaften geprüft hat, ist ebenso wenig erkennbar, wie eine Überprüfung der Tätigkeit des Streitverkündeten.

2.                  . Nach alledem ist die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen und die Sache

an das Landgericht gem. § 538 Abs. 1 Nr. 4 BGB zurückzuverweisen. Sofern man der aus Sicht des Senats nicht in jeder Hinsicht überzeugenden Auffassung des BGH zur Frage des Erfordernisses eines entsprechenden Zurückverweisungsantrages folgt (MDR 2004, 1429), ist diesem Erfordernis durch die entsprechende Antragstellung

seitens der Klägerin Rechnung getragen. Entgegen dem Wortlaut des § 538 Abs. 1  BGB kommt aber neben der Zurückverweisung eine Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht in Betracht, da dies mit den Grundsätzen der Bedeutung eines

Grundurteils nicht vereinbar wäre. Die Unbegründetheit der Berufung führt dazu, dass dieses Urteil Bestand haben muss. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht ohne weiteres, in Bezug auf das Antragserfordernis allein auf den Wortlaut des § 538

 Abs. 2 ZPO abzustellen, wenn ansonsten der Wortlaut der Norm ersichtlich nicht vollumfänglich berücksichtigt werden kann. Wie erwähnt, bedarf es einer abschließenden Bewertung dieser Frage aufgrund des gestellten Zurückverweisungsantrages nicht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S.  1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Die Entscheidung ergeht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles und hat deshalb keine grundsätzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich wird auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen, so dass eine höchstrichterliche Entscheidung zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich erscheint.

OLG Brandenburg, Urteil vpm 12.07.2007, AZ: 12 U 187/06:

Arzthaftung: Behandlungsfehler wegen einer Bandscheibenoperation in einer falschen Bandscheibenhöhle

Orientierungssatz

1.                  . Erscheint zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Bandscheibenoperation auf Grund eines Fehlers bei der Höhlenlokalisation in einer falschen Bandscheibenhöhle erfolgte, kann ein solcher Fehler jedoch nicht frei von vernünftigen Zweifeln als erwiesen angesehen werden, ist nicht von einem Behandlungsfehler auszugehen.(Rn.14)

2.                  . Bei einem im operierten Bereich bestehenden Bandscheibenvorfall kann es sich um einen Rezidivprolaps handeln.(Rn.14)

3.                  . Aus dem Unterlassen einer intraoperativen Röntgenuntersuchung zum Ausschluss einer falschen Höhlenlokalisation kann ein Behandlungsfehler nicht abgeleitet werden. (Rn.15)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. August 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 538/01, wird als unzulässig verworfen, soweit das Landgericht hinsichtlich des Feststellungsbegehrens die Klage als unzulässig abgewiesen hat. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

 Der Kläger verlangt von dem Beklagten wegen eines von ihm behaupteten Behandlungsfehlers ein Schmerzensgeld und begehrt zudem die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für materielle und immaterielle Schäden für die Zukunft sowie materielle Schäden für die Vergangenheit. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, die ihm bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen materiellen Schäden zu ersetzen; im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen. Soweit es die Klage als unzulässig angesehen hat, hat es gemeint, es fehle an einem gem. § 256

 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse, da nicht erkennbar sei, warum der Kläger einen etwaigen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen Vermögensschaden nicht beziffern könne.

 Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger im Übrigen nicht zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Sachverständigengutachtens feststehe, dass dem Beklagten zu 1. ein Fehler in der Höhenlokalisation nicht unterlaufen sei, mithin die Operation ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Gegenüber den zunächst erfolgten schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen, wonach es jedenfalls nicht feststehe, dass die Operation in der falschen Etage erfolgt sei, habe der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung eindrucksvoll und einleuchtend darzulegen vermocht, dass davon auszugehen sei, dass eine zutreffende Höhenlokalisation erfolgt sei. Dagegen sprächen auch nicht die Befundberichte der Praxis Dres. S. pp., da diese widersprüchlich seien. Die MRTs ließen sich zu einer weiteren Beurteilung nicht mehr heranziehen. Eine zeugenschaftliche Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen zum Inhalt der Aufnahmen habe nicht erfolgen müssen. Sie hätten auch dem Parteigutachter Prof. E. nicht zur Verfügung

gestanden. Ausweislich der Befundberichte seien die benannten Ärzte Dr. P. und Dr.

S. gerade nicht an der Auswertung der Aufnahmen beteiligt gewesen. Auch die Ausführungen des Parteigutachters Prof. Dr. E. stünden der Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegen, da dieser die nicht mehr auffindbaren MRTs selbst nicht habe in Augenschein nehmen können. Er setze sich auch mit den Widersprüchen in den Befundberichten der Praxis Dres. S. nicht auseinander, stütze aber seine Feststellung der angeblich fehlerhaften Höhenlokalisation ausschließlich hierauf. Die für eine ordnungsgemäße Operation sprechenden Indizien, die Dr. St. im Termin näher erläutert habe, ließe er gänzlich unerörtert.

 Der Kläger hat gegen das ihm am 01.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am 29.09.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 01.12.2006 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

 Der Kläger meint, der Klageantrag zu 2. sei zulässig, denn die Beklagten hätten bereits nach der Operation mit Schreiben vom 06.08.1997 eine weitere Operation empfohlen, die aber bisher noch nicht erfolgt sei. Im Übrigen habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn das Gutachten des Sachverständigen Dr. St. sei nicht objektiv, unzureichend und beantworte die vom Gericht gestellten Fragen nicht, weshalb die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich sei. Der Sachverständige Dr. St. habe die umfangreichen Unterlagen der behandelnden Ärzte Dr. P. und Prof. Dr. E. nicht gewürdigt. Eine gewissenhafte Auswertung der vorhandenen Unterlagen sei nicht erfolgt. Gerade weil einige Original-MRT-Unterlagen gefehlt hätten, habe der Sachverständige die anderen Unterlagen, Befunde und Berichte, Erläuterungen, Gutachten und Bilder nicht unberücksichtigt lassen dürfen. So sei anhand von CT und Myelographie festzustellen, dass die Operation nicht in der Etage L5/S1 erfolgt sei, sondern in der Etage L4/L5. Entscheidend für die Indikationsstellung der Operation sei, dass eine computertomografische Untersuchung im Krankenhaus " am 28.02.1997 angefertigt worden sei. In diesem werde das Segment L4/L5 bzw. die Bandscheibe mit nur einer geringen Protusion angesprochen, der Hauptbefund werde auf das Niveau L5/S1 zentriert, hier sei ein rechtseitiger medio-lateraler kräftiger Bandscheibenprolaps zu sehen. Es sei dann der operative Eingriff auf dem falschen Niveau L4/L5 erfolgt, weshalb der Kläger weitere Beschwerden gehabt habe, die in den Gutachten von Prof. Dr. E. spezifiziert worden seien. Wegen Persistenz der Beschwerden sei am 08.07.1997 ein lumbales MRT im Ärztezentrum " angefertigt worden, worin bekundet worden sei, dass auf Höhe L4/L5 postoperative Weichteilveränderungen zu sehen seien, also auf dem falschen Niveau. Beurteilungskriterium könne nur der vor der Operation und der unmittelbar nach der Operation dokumentierte MRT-Befund sein, während der Sachverständige nur einen Vergleich der MRT-Bilder vom 04.07.1997 und des radiologischen Befundberichtes vom 27.04.1998 vornehme und zu dem Ergebnis komme, dass sich die beiden Berichte widersprechen würden. Der Sachverständige gehe auch unrichtig davon aus, dass eine deutliche Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers zu verzeichnen gewesen sei. Außerdem habe der Sachverständige seine in der mündlichen Verhandlung dargestellten

weitreichenderen Schlussfolgerungen nicht begründen können. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die benannten Zeugen nicht angehört.

Der Kläger beantragt,

 das Urteil das Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.08.2006 wie folgt abzuändern:

1.                  . Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld für die Folgen der Fehlbehandlung während der Zeit vom 11.05.1997 bis 23.05.1997 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.1998.

2.                  . Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche weiteren immateriellen Schäden der Zukunft sowie sämtliche materiellen Schäden der Vergangenheit und Zukunft, die ihm als Folgen der Operation vom 12.05.1997 entstehen bzw. bereits entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und meinen, entgegen den Ausführungen der Berufung habe der Sachverständige sämtliche ihm zur Verfügung stehenden ärztlichen Unterlagen ausgewertet und gewürdigt. Auch der Befundbericht über ein lumbales MRT vom 08.07.1997 sei gewürdigt worden. Einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Ärzte Dr. P. und Dr. S. habe es in der Tat nicht bedurft, wobei der als Zeuge benannte Dr. P. als praktischer Arzt in einer vertragsärztlichen Niederlassung der hausärztlichen Versorgung nicht in der Lage sei, die Aussagen des Sachverständigen Dr. St. zu erschüttern. Herr Dr. P. würde sich im Rahmen einer Aussage zu den fraglichen MRT-Bildern zu Fragestellungen aus einem fachfremden Gebiet äußern.

Entscheidungsgründe

II.

. Die Berufung ist zum Teil unzulässig, und zwar insoweit, als das Landgericht die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen hat, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen wurde. Die Berufung wurde zwar insgesamt form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet. Die Berufungsbegründung genügt jedoch hinsichtlich der Abweisung der Klage als unzulässig nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, da sich die

Berufungsbegründung mit den tragenden Erwägungen des Landgerichts hierzu nicht auseinandersetzt. Zwar wird auf die Zulässigkeit des Klageantrages zu 2. kurz eingegangen; es wird jedoch verkannt, dass dieser nicht insgesamt für unzulässig erachtet wurde, sondern ausschließlich hinsichtlich bereits entstandener materieller Schäden. Der Feststellungsantrag differenziert zwischen zukünftigen immateriellen Schäden sowie materiellen Schäden für die Vergangenheit und die Zukunft. Dies wirft in der Tat die Frage auf, welche materiellen Schäden dem Kläger entstanden sein sollen, die er nicht im Wege der Leistungsklage, sondern nur über eine Feststellungsklage geltend machen kann. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht die Klageabweisung als unzulässig gestützt, da, sofern die Forderung beziffert werden kann, vorrangig Leistungsklage zu erheben ist, während die Feststellungsklage nur subsidiär ist. Hierzu verhält sich die Berufungsbegründung nicht. Es wird ausschließlich darauf abgestellt, dass dem Kläger eine mögliche operative Therapie empfohlen worden sei, die aber aufgrund der mit dem Kläger erörterten Komplikationen noch nicht durchgeführt worden sei. Die Operation stehe noch aus. Mit dieser Argumentation lässt sich aber ausschließlich das Entstehen eines möglichen zukünftigen Schadens begründen und nicht, warum ein bisher bereits entstandener materieller Schaden nicht beziffert und im Wege einer Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Mithin geht die Argumentation des Klägers an der Urteilsbegründung vorbei. Im Übrigen genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

. Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch

aus §§ 823 Abs. 1, 831 BGB bzw. aus positiver Vertragsverletzung besteht nicht. Da sich die vom Kläger behauptete fehlerhafte Behandlung bereits im Jahre 1997 ereignete, ist abzustellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des 2. Schadensänderungsgesetzes vom 19.07.2002.

Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dem Beklagten zu 1. ein Fehler in der Höhenlokalisation unterlaufen ist, frei von vernünftigen Zweifeln kann ein solcher Fehler jedoch nicht als erwiesen angesehen werden (§ 286 ZPO). Das Landgericht

hat Beweis erhoben über die Fragen, ob die Beklagtenseite den Kläger in Höhe L5/S1 an der Wirbelsäule operiert habe, ob die intraoperative Höhenfeststellung ordnungsgemäß erfolgt ist und ob die Beklagtenseite die Operation so durchgeführt hat, wie sie von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereiches erwartet werden konnte. Diese Beweisfragen wurden in dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. St., Chefarzt der Klinik für Neurochirurgie im Klinikum B., zunächst nicht in jeder Hinsicht zufrieden stellend beantwortet. Das Gutachten zeigt aber immerhin einen Widerspruch auf zwischen der Befundbeschreibung vom 08.07.1997 und dem radiologischen Befundbericht vom 27.04.1998, wobei die widersprüchlichen Angaben nach Auffassung des Sachverständigen nicht den Schluss zuließen, dass der Operateur in der falschen Bandscheibenhöhe operiert habe. Die dem Gutachter vorliegenden MRT-Bilder vom 09.11.1998, mithin 1 1/2 nach der Operation, seien nicht geeignet, die im Beweisbeschluss formulierte Frage nach der Durchführung der Operation in L5/S1 plausibel zu beantworten. Eine Auseinandersetzung mit den Äußerungen des Hausarztes Dr. P., der in verschiedenen Stellungnahmen die Auffassung vertreten hat, dass der Kläger in der falschen Etage operiert wurde, findet in dem Gutachten nicht statt. Der Sachverständige hat aber, worauf auch das Landgericht abgestellt hat, in seiner Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2006 nachvollziehbar dargestellt, welche Indizien für eine Operation im richtigen Segment sprechen. Er hat in seinem Gutachten Bezug genommen auf den Bericht der Klinik vom 23.05.1997, in dem eine diskrete Plantarflexionsschwäche rechts attestiert wurde. Diese Situation sei typisch für eine motorische Einschränkung bei der S1­Wurzel. Diese werde bei einem Bandscheibenvorfall im Bereich L5/S1geschädigt. Außerdem sei in dem Bericht eine Lasegue rechts bei 50° und links bei 70° aufgeführt, woraus sich ergebe, dass eine deutliche Besserung gegenüber dem vorherigen Wert von 20° festzustellen sei. Es erfolge damit eine Entlastung der Nervenwurzel, was intraoperativ oder durch die Operation erfolgt sei und sich sicher dem Bereich L5/S1 zuordnen lasse. Auch hätten vorher Sensibilitätsstörungen vorgelegen, die hinterher nicht mehr gegeben gewesen seien. Im OP-Bericht sei festgehalten, dass die Venen koaguliert worden seien, also mit einer Pinzette geschrumpft wurden. Auch dies spreche dafür, dass im Bereich L5/S1 operiert worden sei, da diese S1-Wurzel bei einem Schnitt L4/L5 nicht zu erreichen gewesen wäre. Zweifel an der Richtigkeit der vom Sachverständigen in Bezug genommenen Unterlagen ergeben sich nicht. Ohne das Vorliegen anders lautender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass die im OP-Bericht aufgeführten Angaben sowie der in der Epikrise dargestellte Behandlungsverlauf den Tatsachen entspricht. Dass der Kläger, wie er mit der Berufung betont, nach der Operation nicht beschwerdefrei gewesen sei, lässt die Angaben in den Unterlagen nicht von vornherein als falsch erscheinen. Das ungeachtet der durchgeführten Operation im Niveau L5/S1 ein Bandscheibenvorfall vorhanden ist, ist nach den Angaben des Sachverständigen Dr. St. nicht ungewöhnlich, da Rezidive durchaus vorkommen können. Sie könnten bereits innerhalb des stationären Aufenthaltes auftreten, aber auch erst nach Jahren in Erscheinung treten. Einen solchen Rezidivprolaps hat auch der Beklagte zu 1. in seiner Mitteilung vom 23.07.1997 an den Hausarzt für möglich gehalten. Soweit sich aus dem im Juli durchgeführten MRT ein Bandscheibenvorfall im Bereich L5/S1 entnehmen lässt, kann daraus nicht rückgeschlossen werden, dass damit nicht in diesem Bereich, sondern im Segment L4/L5 operiert wurde, da es sich durchaus um ein Rezidiv gehandelt haben kann.

An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass intraoperativ keine Röntgenuntersuchung vorgenommen wurde, die sowohl der Sachverständige Dr. St. als auch der Sachverständige Prof. Dr. E. in seinem Privatgutachten für sinnvoll erachtet haben. Während der Operation besteht nach Freiliegen der Wirbelsäule die Möglichkeit, eine Röntgenuntersuchung vorzunehmen, um die Möglichkeit einer falschen Höhenlokalisation auszuschließen, wobei beide Sachverständige eine solche Röntgenuntersuchung ausdrücklich befürworten. Dr. St. hat in seiner Anhörung angegeben, selbst so vorzugehen, sieht dies aber letztlich nur als Empfehlung an, während man aus einem Unterlassen einer solchen Untersuchung keinen Fehler ableiten kann. Vielmehr folgt daraus nur, dass seitens der Beklagten möglicherweise nicht alle Maßnahmen ergriffen wurden, die einen Irrtum hinsichtlich der Höhe des betroffenen Segments ausschließen konnten. Ein starkes Indiz dafür, dass dann auch tatsächlich im falschen Segment operiert worden sein muss, folgt daraus jedoch nicht. Hinsichtlich der Angaben des Dr. P. in seinen schriftlichen Stellungnahmen schließt der Sachverständige Dr. St. nicht aus, dass dieser als Allgemeinmediziner möglicherweise nicht hinreichend in der Lage war, die Bilder richtig zu interpretieren, da man für die Deutung von MRT-Bildern eine besondere Sachkunde benötige.

Auch die Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. E. sind nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen Dr. St. in Frage zu stellen, wobei sich ohnehin aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. nicht ohne weiteres der Rückschluss ziehen lässt, dass er von einer Operation im falschen Segment ausgeht. Seine Feststellungen sind nicht aussagekräftig, sondern enthalten im Wesentlichen nur eine Wiedergabe fremder Feststellungen und Untersuchungsergebnisse und er äußert sich dabei u. a. dahin, dass dem lumbalen MRT aus der radiologischen Gemeinschaftspraxis in " im Ergebnis zu entnehmen sei, dass die Operation auf dem Niveau L4/L5 stattgefunden habe und bei L5/S1 noch ein Massenprolaps vorliege. Die Möglichkeit eines Rezidivs erörtert er in diesem Zusammenhang nicht. Aus eigener Anschauung ist der Sachverständige im Übrigen zu seinen Erkenntnissen nicht gelangt, sondern er meint im Rahmen der Würdigung des ärztlichen Handelns, dass in Kenntnis der Möglichkeit eines Irrtums in der Höhenlokalisation anlässlich der Bandscheibenoperation durch den Operateur nicht alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden seien, nämlich keine Röntgenuntersuchung nach Freiliegen der Wirbelsäule. Wie ausgeführt, führt aber dieses Versäumnis nicht zwingend zu dem Rückschluss, dass dann mit großer Wahrscheinlichkeit im falschen Segment operiert wurde. Es ergibt sich auch keine Beweislastumkehr zulasten des Arztes dahin, dass dieser nunmehr beweisen muss, im richtigen Segment operiert zu haben. Soweit Prof. Dr. E. von einem Irrtum in der Höhenlokalisation auszugehen scheint, bezieht er sich auf die MRT-Untersuchung vom 04.07.1997, kann aber hierzu aus eigener Anschauung keine Feststellungen treffen. Dieses sowie das weitere MRT vom 17.04.1998 konnten dem Sachverständigen Dr. St. nicht zur Verfügung gestellt werden, was letztlich zulasten des beweispflichtigen Klägers geht.

Soweit in der Berufungsbegründung auf ein CT und Myelographie Bezug genommen wird und in dem Zusammenhang auf ein Schreiben des Stationsarztes B. an Dr. P.

vom 13.05.1998, so befinden sich die entsprechenden Unterlagen nicht bei den Akten. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, das CT befinde sich bei ihr im Büro. Warum dieses sowie insbesondere auch das Schreiben des Stationsarztes B. nicht zu einem früheren Zeitpunkt zu den Akten gereicht wurden, ist unklar. Richtig ist, dass der Sachverständige Dr. St. in seinem Gutachten entsprechend der Aufstellung auf Seite 2 seines Gutachtens ein CT vom 07.05.1998 vorliegen hatte und hierauf in seinen gutachterlichen Feststellungen nicht näher eingegangen ist. Insoweit hätte es aber dem Kläger oblegen, dies rechtzeitig zu rügen, sofern er hierin ein Versäumnis sieht, denn für eine dahingehende Erkenntnis bedarf es keiner besonderen Sachkunde. Dem Kläger hätte bei sorgfältigem Studium des Gutachtens auffallen können, dass das CT, welches er scheinbar für maßgeblich hielt, in dem Gutachten keine Berücksichtigung fand. Stattdessen wollte der Kläger aber ausweislich seines Schriftsatzes vom 16.02.2006 lediglich den Widerspruch in der Befundbeschreibung vom 08.07.1997 und im radiologischen Befundbericht vom 27.04.1998 vom Sachverständigen näher erläutert wissen. Vor diesem Hintergrund ist der erstmals mit der Berufung erfolgte Einwand, der Sachverständige habe das CT nicht berücksichtigt, gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, zumal der in diesem

Zusammenhang in Bezug genommene Bericht des Stationsarzt B. weder mit der Berufungsbegründung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde. Soweit der Bericht des Stationsarztes B. dahin zitiert wird, dass Befunde bei Lbk5/Swk1, aber auch in der operierten Etage Lwk4/5 festzustellen seien, ergibt sich daraus nicht zwingend, dass die Operation im Segment L4/L5 stattgefunden hat. Der vom Kläger in der Berufungsbegründung wiedergegebene Auszug aus dem Bericht lässt nicht erkennen, inwieweit bei der Auswertung von CT und Myelographie überprüft wurde, in welchem Bereich die Operation tatsächlich durchgeführt wurde. Vielmehr spricht die Formulierung "in der operierten Etage" dafür, dass dem Arzt eine Operation in diesem Bereich vorgegeben worden ist. Ähnlich verhält es sich auch in dem Kurzbefund zur lumbalen Myelographie vom 11.05.1998 (Bl. 46 d. A.). Darin heißt es in der Spalte "Klinik bzw. Fragestellung": "BSP Lwk5/Skw1, Vor-OP bei Lwk4/5". Dies lässt den Schluss zu, dass es sich hierbei um Vorgaben gehandelt hat, die nicht auf einer Auswertung der durchgeführten Untersuchungen beruhen. Dementsprechend hat der Sachverständige Dr. St. in einer Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass bereits ein konkreter klinischer Verdacht nach Operation L4/L5 vorgegeben wurde und damit dem Radiologen schon eine falsche Fährte "untergejubelt" worden sei. Überdies hat der Sachverständige eine Erklärung für die Feststellung des Radiologen dahingehend gegeben, dass bei einer starken Blutung im Bereich L5/S1 lagerungsbedingt ein Teil des Blutes weiter nach oben in den Bereich L4/L5 gelaufen sein kann und die Blutungen können dann vom Körper abgebaut worden sein und zu narbigen Veränderungen geführt haben. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Berufungsbegründung ebenso wenig auseinander wie mit den Feststellungen des Sachverständigen, aus denen er herleitet, dass die Operation im richtigen Segment durchgeführt wurde, obwohl das Landgericht seine Entscheidung hierauf maßgeblich gestützt hatte.

Ein Bedürfnis zur weiteren Aufklärung besteht nach alledem nicht. Der Kläger bemüht sich nicht, das Erfordernis einer weiteren Beweisaufnahme näher zu begründen. Er hat in seinem Schriftsatz vom 16.02.2006, mit dem er sich zum Gutachten des Sachverständigen Dr. St. äußerte, lediglich darum gebeten, zu dem Termin den

Radiologen, den Hausarzt und den Gutachter zu laden. Näher begründet wurde dies nicht. Es wurde lediglich ausgeführt, da der Sachverständige in seinem Gutachten feststelle, dass es sich hier um eine Beweisfrage handele, sei es sinnvoll, die behandelnden Ärzte anzuhören. Vorsorglich würden sie auch als Zeugen benannt. Zu welchem Beweisthema sie aber als Zeugen hätten vernommen werden sollen, bleibt unklar. Daran hat sich auch mit der Berufung nichts geändert.

Unabhängig davon sei ergänzend angemerkt, dass eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers hinsichtlich der Frage der Kausalität eines etwaigen Behandlungsfehlers zum eingetretenen Schaden sehr unwahrscheinlich erscheint, weil von einem hierfür erforderlichen groben Behandlungsfehler nicht auszugehen sein dürfte. Gegen einen solchen groben Behandlungsfehler spricht bereits das vom Kläger selbst vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E., der aufgrund des Krankheitsbildes im Segment L4/L5 es als nachvollziehbar angesehen hat, dass der Beklagte zu 1. davon ausgegangen ist, das richtige Segment vor sich zu haben. Selbst wenn man also hier zu dem Ergebnis gelangen würde, dass der Beklagte zu 1. im falschen Segment operiert haben sollte, ergibt sich schon aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen, dass ein solcher Behandlungsfehler nicht als schwerwiegend anzusehen ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S.  1, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht und deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Soweit ersichtlich, weicht sie auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

BGH, 4. Strafsenat, Urteil vom 5.07.2007, 4 StR 549/06:

Revision; Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB; kosmetische

Operation

Verfahrensgang

vorgehend LG Halle (Saale), 27. Juni 2006, Az: 150 Js 43564/02 - 21 Ks 10/05, Urteil

Tenor

1.                  . Auf die Revisionen des Angeklagten und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 27. Juni 2006 mit den Feststellungen aufgehoben.

2.                  . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Nebenklägerin, die Ehefrau des Tatopfers, erhebt die Sachrüge und erstrebt mit ihrem Rechtsmittel eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB.

Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

 Der Angeklagte betreibt seit 1993 als niedergelassener Chirurg eine Arztpraxis in Halle. Seit dem Jahr 2001 bildete er sich auf dem Gebiet der ästhetischen Chirurgie fort und führte fortan in seiner Praxis auch ambulante kosmetische chirurgische Eingriffe durch. Insbesondere nahm er Fettabsaugungen (Liposuktionen) vor und entfernte Fettschürzen (Fettschürzenplastik). Solchen kosmetischen Operationen unterzog sich auch Nevzet A. , der an den Folgen des zweiten Eingriffs verstarb.

 Ende April/Anfang Mai 2002 führte der Angeklagte bei seinem Patienten im Beisein eines Narkosearztes und einer Krankenschwester den ersten ambulanten Eingriff durch. Er saugte zunächst bei lokaler Betäubung am Bauch des Nevzet A. Fett ab und entfernte anschließend in Vollnarkose operativ die Fettschürze; außerdem richtete er einen Bauchdeckenbruch. Über die Risiken einer Fettabsaugung und des Betäubungsverfahrens war Nevzet A. vor dieser Operation aufgeklärt worden. Der Eingriff verlief komplikationslos.

 Am 29. Juni 2002 wurde Nevzet A. ein weiteres Mal vom Angeklagten operiert. Bei diesem Eingriff sollten in lokaler Anästhesie von der ersten Operation herrührende Narbenstummel entfernt und - auf Vorschlag des Angeklagten - nochmals Fett abgesaugt werden. Eine (erneute) Aufklärung über die Risiken einer Fettabsaugung unterblieb; eine Einwilligungserklärung unterzeichnete der Patient nicht. Da am Operationstag - einem Samstag - eine Krankenschwester nicht zur Verfügung stand, bat der Angeklagte seinen Schwager, einen auf medizinischem Gebiet unerfahrenen Chemiestudenten, ihn bei Hilfstätigkeiten, etwa beim Austausch von

Fettmengenbehältern, zu unterstützen. Das Patientenmonitoring meinte der Angeklagte selbst vornehmen zu können. Gegen 10.30 Uhr verabreichte der Angeklagte dem Patienten zunächst ein Schlaf förderndes Medikament, später ein solches gegen Angst- und Spannungszustände sowie ein opiathaltiges schmerzstillendes Mittel. Er legte ihm außerdem eine Blutdruckmanschette, ein Pulsoximeter und eine Sauerstoffmaske an und schloss ihn an ein EKG-Gerät an. Gegen 12.00 Uhr begann der Angeklagte mit der Operation. Zur Vorbereitung der späteren Fettabsaugung infiltrierte er zunächst vier Liter einer Infusionslösung in den Bauchraum des Patienten. Weil dieser dabei über Schmerzen klagte, verabreichte der Angeklagte ihm nochmals 7,5 mg des Schmerz stillenden Mittels, woraufhin Nevzet

A. tief einschlief und zu schnarchen begann. Dem Angeklagten war nicht bewusst, dass die kombinierte Gabe der verabreichten Medikamente das Risiko des Auftretens einer zentralen Atemdepression beim Patienten potenzierte. Auch das tiefe Einschlafen, das dem Zustand einer Vollnarkose gleichkam und auf eine Überdosierung der verabreichten Medikamente hinwies, beunruhigte den Angeklagten nicht. Er begann vielmehr nach der Einwirkungszeit der Infusionslösung (ca. 1 ½ Stunden nach Operationsbeginn) mit dem Absaugen des Fetts. Zu diesem Zeitpunkt litt Nevzet A. bereits an einer medikamentenbedingten Atemdepression, was durch das Beschlagen der Sauerstoffmaske deutlich wurde. Die Operation hätte deshalb sofort abgebrochen und es hätten geeignete Gegenmaßnahmen eingeleitet werden müssen. Das Beschlagen der Sauerstoffmaske, das der Angeklagte bemerkt hatte, vermochte er jedoch nicht richtig zu deuten. Erst ca. 20 Minuten später, als ein Überwachungsgerät Alarmsignale aussandte, registrierte der Angeklagte den besorgniserregenden Zustand seines Patienten und brach die Operation ab. Er versuchte zunächst, Nevzet A. an ein Beatmungsgerät anzuschließen und führte, als dies misslang, eine Mund-zu-Mund-Beatmung und eine Herzmassage durch. Einen Beatmungsbeutel, der eine wirkungsvollere Beatmung gewährleistet hätte, hatte der Angeklagte nicht zur Hand. Die Gabe von Gegenmitteln zur Behebung der Atemdepression erwog er nicht. Auch die Herbeirufung des Notarztes verzögerte sich, weil der Angeklagte die Telefonnummer der Rettungsstelle nicht greifbar hatte. Noch vor Eintreffen des Notarztes erlitt Nevzet A. als Folge der Überdosierung der verabreichten Medikamente einen Herzstillstand und verstarb. Danach gab der Angeklagte der Ehefrau des Patienten ein Blankoformular mit einer Einwilligung in die Operation und sagte zu ihr, sie solle das Formular unterschreiben "wie ihr Mann".

. Nach Auffassung des Landgerichts ist der Tod des Patienten auf mehrere Sorgfaltsverstöße des Angeklagten zurückzuführen. Dieser habe nämlich

1.-die auf vier Liter Absaugmenge angelegte Liposuktion statt - regelgerecht - in Vollnarkose in lokaler Anästhesie vorgenommen,

2.-die Operation ohne geschultes Personal durchgeführt, so dass ein kontinuierliches Patientenmonitoring nicht gewährleistet gewesen sei,

-eine Medikamentenkombination verabreicht, ohne sich über die hierdurch erhöhte Gefährdung des Patienten im Klaren gewesen zu sein,

-frühe Hinweise auf die Überdosierung der Medikamente (tiefer Schlaf des Patienten)

und den Beginn einer Atemdepression (Beschlagen der Sauerstoffmaske) nicht erkannt und deshalb Gegenmaßnahmen nicht rechtzeitig ergreifen können, und schließlich

-sei er nur unzureichend auf die Notfallsituation vorbereitet gewesen.

 Eine vorsätzliche Körperverletzung (mit Todesfolge) hat das Landgericht nicht angenommen, da die Vornahme des Eingriffs selbst durch eine hypothetische Einwilligung des Patienten gerechtfertigt gewesen sei und den Angeklagten in Bezug auf die Überdosierung der Medikamente nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffe.

II.

Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 i.V.m. §  231 Abs. 2 StPO Erfolg. Eines Eingehens auf die weitere vom Beschwerdeführer erhobene Verfahrensrüge und die Sachrüge bedarf es daher nicht.

Das Landgericht hat am vierten Verhandlungstag, am 27. Juni 2006, die Hauptverhandlung mit Beweisaufnahme, Schlussvorträgen und Urteilsverkündung in Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten in der Annahme

zu Ende geführt, dieser sei bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung eigenmächtig ausgeblieben. Die für solches Vorgehen unerlässliche Eigenmächtigkeit des Ausbleibens lag indes, wie der Beschwerdeführer noch ausreichend (§ 344 Abs. 2

 Satz 2 StPO) vorgetragen und was sich im Rahmen des vom Senat durchgeführten Freibeweisverfahrens auch als erwiesen bestätigt hat, nicht vor.

Der Angeklagte war am Vortag des vierten Hauptverhandlungstags, am 26. Juni 2006, auf Veranlassung einer Allgemeinärztin durch den Notarztdienst zur Abklärung eines akuten Koronarsyndroms zur Behandlung in die Klinik für Innere Medizin des Krankenhauses H. eingewiesen und dort stationär bis zum 28. Juni 2006 unter permanenter Monitorüberwachung behandelt worden. Dass die Strafkammer, der hiervon - ersichtlich ebenso wie dem Verteidiger - nichts bekannt war, von eigenmächtigem Ausbleiben ausgehen konnte, ist ohne Bedeutung (vgl. Meyer­Goßner StPO 50. Aufl. § 231 Rdn. 25 m.N.). Die Hauptverhandlung ist hier mit einer Sachverhandlung fortgesetzt und am selben Tag mit dem Urteil abgeschlossen worden, so dass der erwiesenermaßen ohne Verschulden ausgebliebene Angeklagte

auch keine Möglichkeit hatte, auf Heilung durch Nachholung der von ihm versäumten wesentlichen Teile der Verhandlung hinzuwirken.

III.

Revision der Nebenklägerin

Die Revision der Nebenklägerin führt zum Erfolg, da das Landgericht ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten in Bezug auf eine Körperverletzung zum Nachteil seines Patienten und damit einhergehend eine (vorsätzliche) Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat.

Die Annahme des Landgerichts, die zweite bei Nevzet A. durchgeführte Liposuktion sei durch eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten gerechtfertigt gewesen, hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar ist das Landgericht in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ärztliche Heileingriffe (vorsätzliche) Körperverletzungshandlungen darstellen und deshalb grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bedürfen, um rechtmäßig zu sein. Diese Einwilligung kann aber wirksam nur erteilt werden, wenn der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist (vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 2. Aufl. Rdn. 769). Dies ist hier nicht geschehen. Nicht zu beanstanden ist der weitere Ausgangspunkt der Schwurgerichtskammer, dass die Rechtswidrigkeit auch dann entfallen kann, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels, wie er hier beim zweiten operativen Eingriff gegeben war, der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16 = BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 7).

Das Landgericht hat eine hypothetische Einwilligung in die mit dem operativen Eingriff verbundenen Körperverletzungshandlungen des Angeklagten mit der Begründung angenommen, der Angeklagte habe seinem Patienten zwar nicht vor der verfahrensgegenständlichen, jedoch vor der ersten Operation "alle Risiken einer Fettabsaugung" (UA 28) erläutert, Nevzet A. sei damals mit dem Eingriff einverstanden gewesen und hätte deshalb selbst bei nochmaliger Aufklärung auch dem zweiten Eingriff zugestimmt (UA 29).

Diese Wertung lässt außer Acht, dass sich eine Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff, jedenfalls bei Fehlen einer weitergehenden Aufklärung, nur auf eine lege artis, d.h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführte Heilbehandlung bezieht (vgl. BGHSt 43, 306, 309; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht 4.

Aufl., S. 168 Rdn. 13). Die Durchführung der zweiten Operation war jedoch, anders als dies bei der ersten Liposuktion im April/Mai 2002 der Fall war, vom Angeklagten von vornherein so angelegt, dass sie nicht dem medizinischen Standard entsprach. Nach den Feststellungen war weder die vom Angeklagten vorgesehene Narkosemethode (Lokalanästhesie statt Vollnarkose) unter den gegebenen Umständen regelgerecht gewählt, noch hatte er, was in Anbetracht der unzureichenden Notfallvorbereitung eine besondere Risikoerhöhung darstellte, ein kontinuierliches Patientenmonitoring während des Eingriffs sichergestellt, da er sich eines medizinischen Laien statt einer ausgebildeten Krankenschwester als Hilfspersonal bediente.

Das Landgericht hätte deshalb bei Prüfung der Frage, ob eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten vorlag, nicht lediglich auf die Umstände der ersten, kunstgerecht durchgeführten Operation abstellen dürfen, sondern hätte in den Blick nehmen und erörtern müssen, ob Nevzet A. auch in Kenntnis der vorgenannten, von der ersten Operation abweichenden Umstände in den Eingriff eingewilligt hätte. Dies dürfte allerdings schon in Anbetracht dessen, dass es sich weder um eine eilbedürftige, noch um eine medizinisch indizierte, sondern lediglich um eine kosmetische Behandlung handelte, die ohnehin erheblich genaueren Aufklärungsanforderungen unterliegt (vgl. Geiß/Greiner aaO S. 167 Rdn. 9), kaum anzunehmen sein.

Im Falle des Fehlens einer (hypothetischen) Einwilligung stellt sich der operative Eingriff des Angeklagten jedoch als tatbestandsmäßige und rechtswidrige Körperverletzung dar. Eine vorsätzliche Tat könnte dem Angeklagten nur dann nicht vorgeworfen werden, wenn er, was das Urteil nicht ergibt, nach den bisherigen Feststellungen aber eher fern liegt, irrig vom Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts ausgegangen wäre (vgl. hierzu BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.).

OLG Oldenburg, Urteil vom 4.07.2007, AZ: 5 U 31/05:

Leitsatz

Ist einem Zahnarzt bekannt, dass eine Patientin unter einer Palladium-Allergie leidet und setzt er gleichwohl Brücken mit einer Edelmetalllegierung ein, die 36,4 % Palladium enthält, so liegt ein grober Behandlungsfehler vor.

Verfahrensgang

vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 25. Februar 2005, Az: 8 O 3184/03, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. Februar 2005 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

a) ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003,

b) weitere 1.388,48 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31. März 2003 zu zahlen.

. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen

materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Neuversorgung der von Dr. G... im Jahre 2003 entfernten Brücken und Kronen noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin begehrt materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen einer -aus ihrer Sicht - fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung.

 Bei der Klägerin wurde im Jahre 1987 eine Allergie gegen Quecksilber und Palladiumchlorid festgestellt. Im Jahre 1994 nahm der Beklagte eine Zahnsanierung bei der Klägerin vor, bei der er Kronen und Brücken einsetzte. Die Brücken bestanden aus der Edelmetalllegierung Heraloy U, die unter anderem einen Palladiumanteil von 36,4% enthielt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1.                  . an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 45.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

2.                  . an sie weitere 1.388,48 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

3.                  . an sie weitere 21.464,94 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen, (Verdienstausfall für die Zeit vom 04.12.1998 bis 15.02.2004),

4.                  . an sie weitere 11.297,06 € (Haushaltsschaden) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

5.                  . an sie ab dem 15.02.2004 einen monatlichen Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu zahlen, zahlbar zum 01. eines jeden Monats,

6.                  . festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Behandlung aus August/September 1994 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht habe, dass ein fehlerhaftes Vorgehen des Beklagten bei der zahnprothetischen Behandlung die von ihr behaupteten Beeinträchtigungen und Beschwerden verursacht habe. Zwar habe der Beklagte in Kenntnis der Allergie Palladium verwandt. Nach dem Gutachten des medizinischen Sachverständigen Prof. Dr. R... bestehe bei der Klägerin jedoch nur eine Sensibilisierung gegenüber Palladiumchlorid und Quecksilber von 1%. Die von der Klägerin aufgezählten Symptome wie Nieren- und Blasenentzündung, Magen- und Darmprobleme, Stoffwechselstörungen, Ödeme im Bereich der Augen, Schlaflosigkeit, Schwäche,

Konzentrationsschwäche und Muskelschmerzen im Bereich des Rückens, des Nackens, der Schulter, der Arme und der Hände, Gürtelrose am Kopf, Schwindel, Ohrenschmerzen, Sehstörungen und Migräneanfall seien nicht mit einer kontaktallergischen Reaktion im Mundraum in Verbindung zu bringen. Es gebe keine wissenschaftlich beweisbaren Studien darüber, dass die Ursache dieser Erkrankungen in einer Palladiumbelastung liege.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten ein grober Behandlungsfehler unterlaufen sei, weil er trotz der Eintragungen im Allergiepass und entgegen den Empfehlungen der deutschen Gesellschaft für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde eine palladiumhaltige Legierung verwandt habe. Dieser grobe Behandlungsfehler führe zu einer Umkehr der Beweislast, da er geeignet sei, die eingetretenen Gesundheitsschäden der Klägerin zu verursachen. Dies belegten auch die bei seiner mündlichen Anhörung protokollierten Äußerungen des Sachverständigen Prof. Dr. R.... Zwar habe dieser in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.06.2004 angenommen, die fortbestehenden Beschwerden der Klägerin nach der Entfernung der Brücken durch Dr. G... im Jahre 2003 sprächen gegen einen kausalen Zusammenhang mit der Behandlung durch den Beklagten. Im September 2004 sei allerdings festgestellt worden, dass sich noch zwei vom Beklagten eingebrachte Metallstifte mit den Kronen in ihrem Oberkiefer befunden hätten. Nach Entfernung dieser beiden palladiumhaltigen Stiftaufbauten habe sich ihr Zustand gebessert; die wesentlichen Beschwerden seien zurückgegangen. Dadurch werde der ursächliche Zusammenhang zusätzlich belegt, selbst wenn man die Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen zugrunde lege. Im Übrigen sei der Zusammenhang schon durch die von ihr erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen belegt worden. Schließlich habe das Landgericht auch nicht berücksichtigt, dass jedenfalls die eingebrachten Kronen und Metallstifte in einer schmerzhaften Behandlung hätten entfernt werden müssen und die endgültige Neuversorgung noch ausstehe. Als Folge der fehlerhaften Behandlung seien ihr weitere Kosten in Höhe von 2.128,65 € entstanden, die sie nunmehr zusätzlich geltend macht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg abzuändern und den

Beklagten zu verurteilen,

. an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 45.000 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

1.                  . an sie weitere 1.388,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

2.                  . an sie weitere 21.464,94 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen (Verdienstausfall für die Zeit vom 04.12.1998 - 15.12.2004),

3.                  . an sie weitere 11.297,06 € (Haushaltsschaden) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

4.                  . an sie ab dem 15.02.2004 einen monatlichen Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu zahlen, zahlbar zum 01. eines jeden Monats,

5.                  . festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Behandlung aus August/September 1994 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Mit Schriftsatz vom 29.06.2005 hat die Klägerin ferner beantragt,

an sie 2.128,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die im Schriftsatz vom 29.06.2005 enthaltene Klageänderung abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz dahingestellt bleiben könne, welche Partei die Beweislast für die von der Klägerin behaupteten Gesundheitsschäden zu tragen habe. Der Sachverständige habe sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner mündlichen Anhörung ausgeschlossen, dass die von der Klägerin beschriebenen Beschwerden auf kontaktallergische Reaktionen hinsichtlich Palladiums zurückzuführen seien. Im Übrigen liege ein grober Behandlungsfehler nicht vor. Die Empfehlung des früheren Bundesgesundheitsministeriums aus dem Jahre 1993 zu der Verwendung bestimmter Dentallegierungen habe sich allein auf Palladium-Kupfer-Legierungen bezogen, nicht aber auf die hier benutzte Gold-Palladium-Legierung. Diese Legierung sei noch bis zum Jahr 2004 hergestellt worden.

Selbst bei einer Kenntnis von einer Sensibilisierung der Klägerin gegen Palladiumchlorid könne nicht von einem groben Behandlungsfehler ausgegangen werden, zumal dieser Vorwurf erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden sei. Er bestreite nach wie vor, zu Beginn der Behandlung über die Sensibilisierung der Klägerin in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Die von ihm eingebrachten Stiftaufbauten (Radix-Anker) enthielten kein Palladium. Außer den zwei Brücken habe er Kronen nicht eingebracht. Da es der Klägerin nach der nunmehr mitgeteilten Entfernung von sechs weiteren devitalen Zähnen schlagartig besser gegangen sei, könne nur der Schluss gezogen werden, dass Palladium nicht die Ursache ihrer Beschwerden gewesen sei. Selbst bei Annahme seiner Verantwortlichkeit sei von einem Mitverschulden der Klägerin auszugehen, da sie ihn weder über allergische Reaktionen im Mundraum unterrichtet noch einen Kontrolltermin wahrgenommen habe. Da sich die Klägerin durch einfache Nachfrage über die Zusammensetzung der bei ihr eingegliederten Metalllegierung hätte erkundigen können, seien eventuelle Ansprüche angesichts ihrer Kenntnis der Lokalreaktionen auch verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 14. September 2005 ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen, zahnärztlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. J.... Außerdem hat der Senat mit Beweisbeschluss vom

9. April 2006 Beweis erhoben durch Einholung eines immunologischen Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K... vom 19. Februar 2007 und seine mündliche Anhörung in der Sitzung vom 20. Juni 2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 847 BGB auf Zahlung von 1.000 € Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003. Die Beeinträchtigungen und Beschwerden der Klägerin aufgrund der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung des Beklagten rechtfertigen einen weitergehenden Schmerzensgeldanspruch jedoch nicht.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten eine fehlerhafte prothetische Versorgung mittels Materialien, die unter anderem Palladium enthielten vorzuwerfen ist, obwohl ihn die Klägerin vor der Behandlung durch Übergabe des Allergiepasses über eine entsprechende Allergie informiert hat. Insofern kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Das Landgericht durfte allerdings die geltend gemachten Ansprüche nicht deshalb verneinen, weil die Klägerin einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den von ihr geklagten Beschwerden und der Verwendung der Palladium-Legierung nicht bewiesen habe, ohne der Frage einer möglichen Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers nachzugehen.

b) Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, führt grundsätzlich zu einer Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (BGH GesR 2004, 291, 292; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rz. 515; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. Kap. B Rz. 258 jeweils m.w.N.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Senat ist vom Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers auszugehen. Der Sachverständige Prof. Dr. J... hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 6. Januar 2006 zwar in der bloßen Verwendung von Heraloy U angesichts widersprüchlicher Literaturmeinungen noch keinen groben Behandlungsfehler gesehen. Aus objektiver Sicht sei es allerdings nicht mehr verständlich, bei einem Patienten eine palladiumhaltige Legierung zu verwenden, der von einer diesbezüglichen Allergie berichtet habe. Dennoch führt diese Feststellung nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Beklagten.

c) Die Verlagerung des Beweislast auf die Behandlungsseite ist ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang zwischen dem groben Behandlungsfehler und dem Schaden äußerst unwahrscheinlich ist (BGH GesR 2004, 291, 292; Geiß/Greiner a.a.O. Rz. 259) beziehungsweise ein allenfalls theoretisch denkbarer Zusammenhang besteht (Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. Rz. 116). Das Vorliegen einer solchen Ausnahmekonstellation hat der Beklagte zur Überzeugung des Senats für nahezu alle von der Klägerin behaupteten Beeinträchtigungen bewiesen. Der Sachverständige Prof. Dr. K... hat bei seiner ergänzenden Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2007 hinsichtlich der aus den Aufzeichnungen des damaligen Hausarztes der Klägerin H... folgenden Symptome, vermuteten und nachgewiesenen Erkrankungen einen Ursachenzusammenhang (sogar) ausgeschlossen hinsichtlich der Refluxoesophagitis, des lagerungsabhängigen Schwindels, der bakteriellen Urocystitis mit Nephropathie, des viralen grippalen Infekts, des Karpaltunnelsyndroms, der bakteriellen Konjunktivitis sowie der Bandscheibenprotrusion L5/S1. Gleiches gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich der in der Klageschrift weiter angeführten Gürtelrose am Kopf. Einen Ursachenzusammenhang mit der streitgegenständlichen Behandlung hat der Sachverständige weiter für äußerst unwahrscheinlich gehalten hinsichtlich des essentiellen Hypertonus, der Gallenblasensteine, der nicht bakteriellen Urocystitis, der Migräneanfälle, der Angina pectoris-Symptomatik, des Fibromyalgie-Syndroms, des unklaren Abdomens, des Sodbrennens, der Schmerzen im ganzen Körper, der Ohrenschmerzen, der inneren Unruhe, des Tinnitus/Ohrensausen, des Herzklopfens, des Brennens in den Waden und (aus der Klageschrift) des Juckreizes, der Ödeme im Bereich der Augen, der Schlaflosigkeit, der (Konzentrations)Schwäche, der Sehstörungen sowie der mit Schriftsatz vom 26. April 2007 erstmals vorgetragenen erheblichen Hautreaktionen auf dem Rücken, hinter den Ohren und in der Nase.

Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K... an. Er hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2007 detailliert mit dem Vorbringen der Klägerin und in genauer Kenntnis ihrer Krankengeschichte auseinandergesetzt. Seine Beurteilung deckt sich im Übrigen mit den Feststellungen des Vorgutachters Prof. Dr. R..., der in seinem schriftlichen Gutachten vom 26. Juli 2004 die in der Klageschrift aufgezählten Symptome (mit Ausnahme des nicht erwähnten Juckreizes) ebenfalls nicht in einen kausalen Zusammenhang mit dem vom Beklagten eingebrachten Zahnersatz gebracht hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus der ärztlichen Bescheinigung des Facharztes für innere Medizin Dr. D... vom

4. April 1994, wonach die Klägerin zu diesem Zeitpunkt gesund und frei von ansteckenden Erkrankungen und körperlichen Gebrechen war. Wenn die Klägerin später an erheblichen Beeinträchtigungen leidet, so kann dies - wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich zahlreicher Beschwerden ausgeführt hat - auf vielfältige Ursachen zurückzuführen sein. Die Sachverständigen Prof. Dr. R... und Prof. Dr. K... haben auch überzeugend darauf hingewiesen, dass gegen einen kausalen Zusammenhang nicht zuletzt die Persistenz der Beschwerden trotz Entfernung des palladiumhaltigen Zahnmaterials spricht. Die Klägerin hat erstinstanzlich wiederholt vorgetragen, dass sich ihr gesundheitlicher Zustand nicht geändert habe und eine Besserung nicht in Sicht sei, obwohl sie das vom Beklagten eingebrachte Material im Jahre 2003 habe entfernen lassen. Diesen Vortrag hat sie

noch in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2004 vor dem Landgericht bestätigt. Daran ändert auch der neue Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 16. Februar 2005 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nichts, wonach (erst) bei einer neuerlichen Überprüfung im Jahre 2004 festgestellt worden sei, dass zwei überkronte Zähne im Oberkiefer einen Stiftaufbau aus Metall aufwiesen und deren Entfernung am 9. Dezember 2004 (neben sechs weiteren Zähnen) ihre Beschwerden habe erheblich reduzieren können, wodurch (nunmehr) ein Ursachenzusammenhang belegt sei. Diesen neuen Sachverhalt hätte die Klägerin ohne weiteres bei der Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht am 4. Februar 2005, bei der sie selbst anwesend war, vortragen können und im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte Rente auch vortragen müssen. Sie hat damit eine wesentliche Besserung ihres Gesundheitszustandes verschwiegen. Soweit sie dieses neue Vorbringen nunmehr auch in der Berufungsinstanz modifiziert wiederholt, ist sie damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Der Senat hat auch keinen Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen. Der Sachverständige ist Facharzt für internistische Erkrankungen, worunter auch immunologische Erkrankungen fallen. Außerdem hat er die Zusatzfortbildung Allergologie erworben und damit eine Weiterbildung auf dem Gebiet der allergischen und immunologischen Erkrankungen. Der von der Klägerin wiederholt beantragten Einholung eines "klassischen" immunologischen Gutachtens bedurfte es nicht. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass es nach den medizinischen Berufsordnungen keine reine Zusatzbezeichnung "Immunologie" gebe, die Immunologie vielmehr immer im Kontext mit Weiterbildungen auf anderen Spezialgebieten zu betrachten sei. Die Voraussetzungen der Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO lagen nicht vor (Steffen/Pauge a.a.O. Rz. 593 a;

Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 28. Aufl. § 412 Rz. 1; Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl. § 412 Rz 1).

d) Zurechnen lassen muss sich der Beklagte hingegen die untypische kontaktallergische Erkrankung von Haut und Schleimhaut (Bläschen an den Lippen, Stippen auf der Schleimhaut, Zahnfleischentzündung, Hautausschläge im Gesicht), die die Klägerin zwei Tage nach der streitgegenständlichen Behandlung bekam und deren Folgen ca. zwei Wochen anhielten. Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. K... zwar in Übereinstimmung mit dem behandelnden Hausarzt Dr. D... und dem Vorgutachter Prof. Dr. R... eine eher infektbedingte Begleitsymptomatik angenommen und die angegebenen Lokalreaktionen nur unwahrscheinlich auf eine Kontaktallergie mit Palladium zurückgeführt. Da aber die grob fehlerhafte Verwendung der Paladium-Legierung grundsätzlich auch geeignet war, den insoweit eingetretenen Schaden zu verursachen, ist der Beklagte hinsichtlich der Lokalreaktionen für das Vorliegen der Ausnahmekonstellation beweisfällig geblieben.

e) Nach alledem steht der Klägerin ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu für die ca. 2 Wochen andauernden Beeinträchtigungen infolge der genannten Lokalreaktionen.

Außerdem waren zu berücksichtigen die Schmerzen, welche die Klägerin bei der Entfernung der Brücken und Kronen des Beklagten durch den Zahnarzt Dr. G... im Jahre 2003 erleiden musste (s.u.). Ein Mitverschulden, da sie sich nach dem Auftreten von kontaktallergischen Reaktionen im Mundbereich nicht wieder bei dem Beklagten vorgestellt hat, muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Sie durfte darauf vertrauen, dass der eingebrachte Zahnersatz kein Palladium enthielt, nachdem sie den Beklagten ausdrücklich auf eine entsprechende Allergie hingewiesen hatte. Nach alledem erscheint dem Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 € angemessen, aber auch ausreichend.

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.388,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003.

a) Infolge der fehlerhaften Behandlung des Beklagten steht der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung nicht erstatteter Behandlungskosten, der Selbstbeteiligungen und der Fahrtkosten zum Zahnarzt Dr. G... zu, der ausweislich der vorliegenden Behandlungsunterlagen die erforderlich gewordene Entfernung von Brücken und Kronen im Zeitraum vom 17. März bis zum 19. September 2003 vorgenommen hat. Die Klägerin hat die insoweit entstandenen Kosten mit insgesamt 1.388,48 € beziffert und belegt. Die geltend gemachten Fahrtkosten sind angemessen (§ 287 ZPO).

b) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB.

) Der Klägerin steht weder der geltend gemachte Verdienstausfall in Höhe von 21.464,94 € noch ein Haushaltsschaden in Höhe von 11.297,06 € sowie ein monatlicher Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu. Der Beklagte hat bewiesen, dass - von den insoweit unerheblichen, geringfügigen Lokalreaktionen unmittelbar nach der Einbringung des Zahnersatzes abgesehen - ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang zwischen seiner fehlerhaften Behandlung und den von der Klägerin geklagten Beeinträchtigungen und Beschwerden äußerst unwahrscheinlich ist. Damit bleibt die Klägerin beweisfällig dafür, dass die fehlerhafte Behandlung des Beklagten die insoweit geltend gemachten Schäden verursacht hat.

) Der Klägerin steht schließlich auch nicht der erst mit Schriftsatz vom 15. Juni 2005 vorgetragene und mit Schriftsatz vom 29. Juni 2005 klageerweiternd geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 2.128,65 € nebst Zinsen zu. Der neue Tatsachenstoff, der der Begründung der Klageerweiterung zugrunde gelegt wird,

kann nicht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO in den Prozess eingeführt werden (Zöller/ Gummer/Heßler a.a.O. § 531 Rz. 24).

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung hinsichtlich des materiellen und immateriellen Schadens, der mit der noch ausstehenden Neuversorgung der durch den Zahnarzt Dr. G... im Jahre 2003 entfernten Brücken und Kronen verbunden ist. Einen weitergehenden Feststellungsanspruch hat die Klägerin nicht.

OLG Oldenburg, Urteil vom 4.07.2007, AZ: 5 U 106/06:

Leitsatz

Der Einwand, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden, kann nicht erstmals in der Berufungsinstanz erhoben werden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 03.11.2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils unter Ziffer 2.) wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die zerebrale Angiographie vom 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist und soweit Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

A.

 Die Klägerin hatte sich bereits im Jahr 1975 einer Gehirnoperation unterziehen müssen. 12 Jahre später erlitt sie einen Schlaganfall; seitdem war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahre 2002 traten Gehirnblutungen in Form beiderseitiger Ponsblutungen auf. Im September 2003 verstarb eine Nichte der Klägerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20.11.2003 wurde die Klägerin stationär im H...-Krankenhaus, dessen Trägerin die Beklagte ist, aufgenommen. Ausweislich des Entlassungsberichts der Klinik erfolgte die Aufnahme "wegen vor dreieinhalb Wochen für einen Tag bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- sowie Scheitelbereich und in einem ambulanten CCT beschriebener Blutung rechtsparamedian im Ponsbereich". Nach Durchführung eines MRT hielten die Mitarbeiter der Beklagten die Vornahme einer zerebralen Angiographie für geboten, die am 27.11.2003 stattfand. Im Verlauf der Untersuchung stellten sich bei der Klägerin Sprechstörungen ein. Die Klägerin wurde somnolent und musste auf die Intensivstation verlegt werden. Als Ursache wurden Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im Hirnstamm diagnostiziert. Seitdem ist das Gesichtsfeld der Klägerin stark eingeschränkt. Die Lähmungserscheinungen an der rechten Hand haben zugenommen, beim Laufen treten massive Gleichgewichtsstörungen auf, so dass die Klägerin außerstande ist, selbständig zu gehen. Zudem sind Trink-, Ess-, Sprach- und Gedächtnisstörungen zu beklagen; die Klägerin leidet unter Inkontinenz.

Mit der Klage hat die Klägerin gegenüber der Beklagten Schadensersatz- und

Schmerzensgeldansprüche verfolgt. Sie hat behauptet, sie habe die H...-Klinik aufgesucht, weil sie befürchtet habe, erblich bedingt unter einer Gefäßwandschwäche zu leiden. Dementsprechend sei es ihr darum gegangen, dass ihr Körper auf Aneurysmen untersucht werde. Im Widerspruch zu der dokumentierten Patientenaufklärung sei sie nicht über die Risiken der angiographischen Untersuchung aufgeklärt worden. Im Gegenteil habe Dr. V...auf Nachfrage ihres Ehemannes erklärt, es bestehe keine Gefahr. Er habe diese Operation inzwischen 3000 Mal durchgeführt und niemals sei etwas passiert. Hätte dieser sie auch nur ansatzweise über das Risiko in Kenntnis gesetzt, erneut einen Schlaganfall zu erleiden, hätte sie die rein prophylaktische Untersuchung keinesfalls durchführen lassen. Im Übrigen habe die Behandlung im Krankenhaus der Beklagten nicht dem ärztlichen Standard entsprochen. So würden angiographische Untersuchungen nicht mehr durchgeführt, weil es inzwischen bessere Verfahren gebe. Zudem sei der Versuch, den Katheter an der einen Seite ihres Körpers zu verlegen, erfolglos geblieben. Danach hätte ein erneuter Versuch an der anderen Seite nicht stattfinden dürfen, weil dies zu einer Überlastung des Körpers mit der Folge geführt habe, dass die Voraussetzungen für einen weiteren Schlaganfall gesetzt worden seien. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Klägerin sei ordnungsgemäß und vollständig über die Indikation, den Verlauf und die Risiken der angiographischen Untersuchung informiert worden. Dementsprechend habe Dr. V...u.a. handschriftlich als Komplikationsmöglichkeit "Schlaganfall" auf dem Aufklärungsbogen vermerkt. Soweit dieser von 3000 komplikationslosen Untersuchungen gesprochen habe, die er vorgenommen habe, habe dieser Angiographien insgesamt und nicht nur zerebrale Angiographien gemeint. Bei dem dann bei der Klägerin aufgetretenen Schlaganfall handele es sich um eine seltene, aber trotz sachgerechter Durchführung mögliche Komplikation der angiographischen Untersuchung. Von einer fehlerhaften Behandlung könne keine Rede sei. Insbesondere habe die durchgeführte Untersuchung in keiner Weise eine Überlastung des Körpers herbeigeführt ebenso wie sie nicht Ursache für einen Schlaganfall gewesen sei.

 Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Aurich hat der Klage mit Urteil vom 3.11.2006 stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 25.000,-€ nebst Zinsen zu zahlen. Darüber hinaus hat das Gericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die ärztliche Behandlung in der Zeit vom 20.11. bis 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist, soweit Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 163 ff. d.A.) Bezug genommen.

 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese meint, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, Dr. V...habe die Risiken des diagnostischen Eingriffs im Aufklärungsgespräch mit der Klägerin verharmlost. Nach dem Vortrag der Klägerin und den Aussagen der vernommenen Zeugen seien nämlich die Äußerungen des Arztes zu seinen persönlichen Erfahrungen mit Komplikationen bei Angiographien nicht etwa gegenüber der Klägerin selbst, sondern gegenüber deren Angehörigen erfolgt, hätten also für die Entscheidung der Klägerin keine Rolle gespielt. Im Übrigen

sei es ohnehin nicht zu beanstanden, wenn der behandelnde Arzt einerseits auf das grundlegende Risiko eines Schlaganfalls im Verlauf einer Angiographie hinweise, andererseits aber - um die Patientin nicht über Gebühr zu beunruhigen - deutlich mache, er selbst habe schon eine Vielzahl derartiger Untersuchungen durchgeführt, bei denen noch nie etwas passiert sei. Dabei sei nicht erheblich, um welche statistisch genaue Zahl von Fällen es sich handelt und inwieweit ganz exakt vergleichbare Untersuchungen vorgenommen worden seien. Dr. V...sei ebenfalls nicht gehalten gewesen, die Klägerin davon in Kenntnis zu setzen, dass das Risiko eines Schlaganfalls bei ihr erhöht sei. Wer in Anbetracht des Risikos eines Schlaganfalls seine Einwilligung in den Eingriff erteile, könne nicht mit der Behauptung gehört werden, bei der Angabe statistischer, für den jeweiligen Einzelfall kaum aussagekräftiger Komplikationsmöglichkeiten hätte er seine Zustimmung nicht erteilt. Abgesehen davon habe die Klägerin aber einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargelegt. Angesichts der vom Sachverständigen bejahten dringenden Indikation für den Eingriff und der von der Klägerin geschilderten Vorgeschichte sei ein Entscheidungskonflikt von vornherein auszuschließen. Sie - die Beklagte - habe auch bereits in erster Instanz eine mutmaßliche Einwilligung behauptet. In ihrem Vortrag, die Klägerin sei über das Risiko eines Schlaganfalls bei Durchführung der Maßnahme aufgeklärt worden, liege in Verbindung mit dem Umstand, dass die Klägerin eingewilligt hat, implizit die Darlegung, die Aufklärung sei vollständig gewesen und die Klägerin hätte nicht nur, sondern habe tatsächlich ihr Einverständnis mit der Behandlung wirksam erklärt. Wenn dann ein Gutachter eine Risikoerhöhung postuliere, halte die Behandlungsseite offensichtlich konkludent am Einwand hypothetischer Einwilligung fest. Wenn das Landgericht dies anders gesehen hätte, hätte es dies deutlich machen müssen. Im Übrigen sei die Kausalität der Untersuchung für den Schlaganfall bislang nicht festgestellt worden. So habe sie in erster Instanz vorgetragen, dass die Untersuchung nicht zu einer Überlastung des Körpers geführt habe ebenso wie sie nicht Ursache für einen Schlaganfall gewesen sei. Dies hätte das Landgericht als Bestreiten des Ursachenzusammenhangs werten oder aber nachfragen müssen. Da die Klägerin bereits zuvor aufgrund ihrer genetischen Disposition einen Schlaganfall erlitten gehabt habe, scheide ein Anscheinsbeweis aus. Schließlich sei das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld überhöht. Das Landgericht habe angesichts der unstreitigen Vorschäden nicht hinreichend begründet, warum es ein Schmerzensgeld von 25.000,-€ für angemessen halte.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Dr. V...habe durch seine Erklärungen die mit dem streitgegenständlichen Eingriff verbundenen Risiken verharmlost. Hätte dieser sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass wegen des bereits vorher aufgetretenen Schlaganfalls ein erhöhtes Schlaganfallsrisiko mit der zerebralen Angiographie verbunden ist, hätte sie dem Eingriff niemals zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25.4.2007. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 20.6.2007 (Bl. 222 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Haftung der Beklagten für den bei der Klägerin am 27.11.2003 aufgetretenen Schlaganfall bejaht.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß den §§ 280, 249, 253 BGB, §§ 823, 249, 253 BGB die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 25.000,-€ nebst Zinsen verlangen. Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin sämtlichen

materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die zerebrale Angiographie vom 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist.

I.) Die Beklagte haftet unabhängig vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers für die gesundheitlichen Folgen der zerebralen Angiographie am 27.11.2003, weil die Einwilligung der Klägerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam gewesen ist (vgl. Müller, DRiZ 2000, S. 259, 261; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, .) Die Selbstbestimmungsaufklärung schafft die Voraussetzung für die rechtfertigende Einwilligung: Der Patient muss im Großen und Ganzen zur Kenntnis erhalten, welche Krankheit vorliegt, welcher Eingriff geplant ist, wie dringlich er ist, wie er abläuft und welche Risiken und Nebenwirkungen damit verbunden sind (Gehrlein, VersR 2004, S. 1488, 1495; Steffen/Pauge, a.a.O., Rdnr. 329, 393 ff.).

Diesen Anforderungen hat die Aufklärung, die der Klägerin zuteil geworden ist, nicht genügt.

a.) Die Behauptung der Klägerin, sie selbst habe keinerlei Risikoaufklärung erfahren, ist allerdings durch die Aussage des Zeugen Dr. V...widerlegt - wovon schon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist. Dessen Aussage wird insbesondere durch die handschriftlichen Vermerke auf dem Aufklärungsbogen gestützt, wonach ausdrücklich das Schlaganfallsrisiko als Komplikationsmöglichkeit erwähnt worden ist. Ihre Behauptung, die Notizen seien in ihrer Gegenwart nicht auf dem Bo