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Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht 2007

Rechtsprechung 2007 des BGH und der OLGs 2007 auf dem Gebiet des Arzthaftungsrecht

Einleitende Hinweise:

Wir haben für Sie die gesamte Rechtsprechung des BGH und der OLGs zusammengestellt. Suchen Sie eine bestimmte Entscheidung, geben Sie an besten das Datum des Urteils, das Gericht oder, wenn Sie es kennen, das Gerichtsaktenzeichen: zB 3 U 83/03, ein.

Sie können mit Suchbegriffen wie:

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Wichtig ist, dass Sie sorgfältig immer den Tatbestand lesen, d.h. den Sachverhalt, über den das Gericht geurteilt hat. Nur so können Sie die rechtlichen Ausführungen richtig nachvollziehen.

OLG Hamm 3. Zivilsenat, Urteil vom 19.11.2007, AZ: 3 U 83/07

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das am 15.02.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 100.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.03.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin alle materiellen und die zukünftigen immateriellen Schäden aus der ärztlichen Fehlbehandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1) am 05./06.03.2001 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu 1) zu 27 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 1) zu 80 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Allen Parteien wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die mittlerweile 61-jährige Klägerin, die bis zu der streitgegenständlichen Behandlung als Krankenschwester berufstätig war, nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch wegen eines operationsbedingt aufgetretenen Cauda equina-Syndroms auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden in Anspruch.

Sie hatte sich am 27.02.2001 wegen einer intraspinalen Raumforderung im Segment L 3/4 als E-Kassenpatientin in die stationäre Behandlung der neurochirurgischen Klinik des K-Krankenhauses T2 der Beklagten zu 1) begeben.

Chefarzt der dortigen Neurochirurgie war seinerzeit der Beklagte zu 3).

Nachdem ein intraspinaler Tumor mit vorwiegend cystischen Anteilen und einer Größe von 3,5 x 2,5 x 1,5 cm diagnostisch nachgewiesen worden war, riet man der Klägerin ärztlicherseits die operative Tumorentfernung an.

Vor der für den 05.03.2001 geplanten Operation führte der Beklagte zu 2) - der im übrigen nicht in die Behandlung der Klägerin involviert war - mit ihr am 03.03.2001 ein Aufklärungsgespräch, in dessen Folge die Klägerin der vorgesehenen "Tumorentnahme über einen Zugang von hinten" zustimmte; wegen der Aufklärungsdokumentation wird auf das zu den Akten gereichte und von der Klägerin unterzeichnete Einwilligungsformulars vom 03.03.2001 (Bl. 41 GA) Bezug genommen.

 

Die Ärzte der Beklagten zu 1) entfernten in Rahmen einer am Morgen des 05.03.2001 durchgeführten "Laminektomie LWK 3 und Teillaminektomie LWK 4" den intraduralen Tumor - der sich später als Dermoidtumor bestätigte - vollständig.

Postoperativ wurde die Klägerin gegen 11 Uhr wieder auf die Allgemeinstation verlegt. Dabei klagte sie über starke Schmerzen, die zunächst erfolglos mit Novalgingaben in die Infusion und sodann mit einem sog. Würzburger Schmerztropf behandelt wurden.

Gegenüber dem Pflegepersonal gab die Klägerin ein Taubheitsgefühl in beiden Füßen an - was in der Pflegedienstdokumentation für 12 Uhr vermerkt wurde; kreisende Bewegungen unter und auf den Füßen verspürte sie nicht; zugleich wurden starke Schmerzen angegeben. Nach der Pflegedokumentation wurde diesbezüglich um 12.20 Uhr der diensthabende Arzt Dr. M2 der Beklagten zu 1) informiert.

Für 12.30 Uhr hielt das Pflegepersonal in der Dokumentation die weitere Bemerkung fest : "Arzt ist informiert, geht zur Patientin, Patientin war am schlafen". Nach weiteren Pflegediensteintragungen betreffend den Wachheitszustand der Patientin und ihre Schmerzbekundungen vermerkte das Pflegepersonal um 15.55 Uhr, dass die Klägerin immer noch ein Taubheitsgefühl in den Füßen habe; rechts spüre sie keinen Druck unter der Fußsohle, links spüre sie einen leichten Druck; Dr. H sei - was unstreitig geschehen ist - informiert worden.

Darüber, ob die Klägerin von den Ärzten der Beklagten zu 1) am Nachmittag des 5.03.2001 wegen der aufgetretenen Sensibilitätsstörungen untersucht worden ist, besteht zwischen den Parteien Streit. Diesbezügliche Einträge der Ärzte finden sich in den Behandlungsunterlagen der Beklagten zu 1) nicht. Gegen 19 Uhr gab die Klägerin erneut starke Schmerzen an und wurde vom Pflegepersonal wiederum an den Würzburger Tropf angeschlossen. Die Nachtschwester vermerkte in der Pflegedokumentation gegen 5 Uhr des Folgetages, die Patientin sei nachts unauffällig gewesen und habe etwa 100 ml Spontanurin gelassen. Ob dies zutrifft, ist zwischen den Parteien streitig.

 Am Morgen des 06.03.2001 bemerkten die Behandler der Beklagten zu 1) nach Entfernung der Redondrainage, die keinen Sog aufgewiesen hatte, dass bei der Klägerin eine rechtsbetonte, proximale Hüftbeuger- und Kniestreckerparese bestand, ferner eine beidseitige Fußheber- und Fußsenkerplegie sowie fehlende Muskeleigenreflexe. Im ärztlichen Beobachtungsblatt findet sich zudem der Vermerk : "offenbar Überlaufblase".

Die daraufhin veranlasste Kernspintomographie zeigte eine raumfordernde Nachblutung, wobei das aufgetretene Hämatom in einer um 13.15 Uhr eingeleiteten Revisionsoperation ausgeräumt wurde.

Die Klägerin wurde am 21.03.2001 nicht geh- und stehfähig im Rollstuhl mobilisiert mit einer Paraparese beider Beine aus der stationären Behandlung entlassen; inwiefern daneben eine Inkontinenz bestand und fortbesteht, ist zwischen den Parteien streitig.

 Die Klägerin hat die Beklagten vor dem Landgericht Siegen wegen behaupteter Aufklärungsversäumnisse und Behandlungsfehler am 05. und 06.03.2001 auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes sowie Feststellung der Ersatzpflichtigkeit bezüglich sämtlicher weiterer Schäden aus den Folgen der Operation vom 05.03.2001 in Anspruch genommen. Die Beklagten sind dem entgegen getreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

 Das Landgericht Siegen hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen G2, C4, T3, T4, M und Dr. H, Parteivernehmung des Beklagten zu 2) und Anhörung der Klägerin sowie auf der Grundlage neurochirurgischer Gutachten des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. B abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt :

Fehler bei der Aufklärung über die Risiken der OP vom 05.03.2001 seien nicht feststellbar, weil die Klägerin keinen Aufklärungsfehler bewiesen habe; sie sei 2 Tage vor der OP - und damit rechtzeitig - aufgeklärt woden. Auch inhaltlich sei sie von dem Beklagten zu 2) - wie dessen Parteivernehmung glaubhaft ergeben habe - über alle relevanten in der Einwilligungsdokumentation genannten Risiken informiert worden. Die gegenteiligen Schilderungen der Klägerin erschienen angesichts der handschriftlichen Eintragungen über "Ausfälle bis Querschnitt" und ihres eigenen wechselnden Prozessvortrages nicht überzeugend.

Ein Behandlungsfehler sei für keine Phase der stationären Behandlung im Hause der Beklagten zu 1) festzustellen. Nach den überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. B sei weder die OP vom 05.03.2001, noch die zunächst abwartende Haltung angesichts der postoperativ aufgetretenen Beschwerden noch die Vorgehensweise nach Feststellung der Lähmungen am 06.03.2001 zu beanstanden...Weil der Sachverständige Prof. Dr. B ein ärztliches Einschreiten erst bei Anzeichen von Lähmungserscheinungen gefordert habe und nach den glaubhaften Zeugenbekundungen der Nachtschwester M in der Nacht auf den 06.03.2001 weder Lähmungen noch eine Überlaufblase aufgetreten seien, dürfe - gestützt allein auf die abweichenden Angaben der Klägerin - kein Behandlungsversäumnis angenommen werden.

Soweit auch Prof. Dr. B verlangt habe, dass die Klägerin wegen der vom Pflegepersonal für den 05.03.2001 eingetragenen Hinweise auf Sensibilitätsstörungen habe geweckt und ärztlich untersucht werden müssen, seien diese Untersuchungen erfolgt, auch wenn es nicht dokumentiert sei.

Zu dokumentieren seien üblicherweise nur festgestellte (auffällige) Befunde, nicht aber sog. Nichtbefunde. Der als Zeuge vernommene Dr. H sei sich -auch ohne konkrete Erinnerung an den Vorfall - sicher gewesen, dass auf derartige Hinweise des Pflegedienstes regelmäßig reagiert werde und der fehlende ärztliche Eintrag darauf hinweise, dass eben kein (auffälliger) Befund vorgelegen habe. Ein Dokumentationsversäumnis ergebe sich daher nicht. Zudem könnten am 05.03.2001 nachmittags noch keine Lähmungen vorgelegen haben, da sie sich nach den glaubhaften Angaben der Nachtschwester M auch in der folgenden Nacht noch nicht gezeigt hätten. Der zeitliche Ablauf in der Diagnose und operativen Behandlung der Blutungskomplikation am 06.03.2001 sei schließlich mit dem Sachverständigen als im praktischen Klinikbetrieb noch vertretbar zu bewerten und damit nicht fehlerhaft gewesen.

 Die Klägerin verfolgt mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung die erstinstanzlichen Klageziele - unter dem Aspekt einer Behandlungsfehlerhaftung -weiter, wobei sie eine Schmerzensgeldvorstellung in Höhe von 150.000,-€ zu Grunde legt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist - soweit es die Haftung der Beklagten zu 1) betrifft - überwiegend begründet; hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 3) bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

Die Beklagte zu 1) haftet als Trägerin des K-Krankenhauses T2 gemäß §§ 823, 831, 847 BGB a.F. auf Ersatz aller materiellen und immateriellen Schäden, die der Klägerin durch die Fehlbehandlung des nach der Operation vom 05.03.2001 aufgetretenen Epiduralhämatoms entstanden sind. Für die materiellen Folgen dieser Fehlbehandlung hat sie zudem unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des über die stationäre Behandlung vom 27.02. - 21.03.2001 zustande gekommenen Krankenhausvertrages einzustehen.

Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme steht fest, dass die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) es nach der (als solche nicht zu beanstandenden) operativen Entfernung der Dermoidzyste am 05.03.2001 versäumt haben, die Klägerin wegen der postoperativ aufgetretenen Sensibilitätsstörungen an den Füßen in der medizinisch gebotenen Weise engmaschig neurologisch zu untersuchen.

Dieses Versäumnis führt, weil es als grober Behandlungsfehler i.S.d. Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht zu bewerten ist und die Beklagte zu 1) den (deshalb) ihr obliegenden Beweis fehlender Verursachung für das verbliebene Dauerleiden der Klägerin nicht hat führen können, in dem noch darzulegenden Umfang zur Haftung.

Bei seiner Bewertung der medizinischen Fragen folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B, der seine bereits erstinstanzlich erstatteten Gutachten unter gründlicher Auswertung der von den Beklagten vorgelegten Behandlungsunterlagen eingehend und sachlich überzeugend begründet hat. Der Sachverständige besitzt als Direktor der Neurochirurgischen Universitätsklinik in C2 sowohl ein fundiertes theoretisches Wissen als auch eine große praktische Erfahrung. Seine die bisherigen Gutachten ergänzenden Darlegungen im Senatstermin waren in jeder Hinsicht nachvollziehbar und zeugten von einer differenzierten medizinischen Bewertung der ihm (unter Berücksichtigung des maßgeblichen Streitstandes) unterbreiteten Sachverhalte.

a) Die bei der Klägerin - in Verbindung mit starken Schmerzen - am 05.03.2001 postoperativ zutage getretenen Sensibilitätsstörungen, die das Pflegepersonal der Beklagten zu 1) für 12.00 Uhr und 15.55 Uhr vermerkte, hätten - beginnend mit ihrem Auftreten - engmaschige neurologische Kontrolluntersuchungen durch einen Arzt erfordert.

Zwar rechtfertigte - wie Prof. Dr. B schon in seinem Erstgutachten vom 20.04.2006 erläutert hat - die postoperative Symptomatik am 05.03.2001 angesichts des intraoperativen Befundes mit engem Kontakt der Nervenfaszikeln zum Tumor zunächst eine abwartende, beobachtende Haltung der behandelnden Ärzte.

Allerdings machte das nicht zu beanstandende abwartende Verhalten - so der Sachverständige bei seinen jeweiligen mündlichen Gutachtenerläuterungen vor der Kammer und dem Senat - eine kontinuierliche neurologische Untersuchung durch die über die Sensibilitätsstörung unterrichteten Ärzte zwingend notwendig.

Prof. Dr. B hat hierzu vor dem Senat erläuternd ausgeführt : Nach der bei der Klägerin durchgeführten Laminektomie habe ärztlicherseits Veranlassung dazu bestanden, erstmals aufgetretene Sensibilitätsstörungen in ihrem weiteren Verlauf durch engmaschige neurologische Untersuchungen zu kontrollieren.

Zu verlangen sei eine neurologische Prüfung des Gefühls (etwa durch Streichen über die Haut), die Prüfung bestimmter Reflexe und die der Motorik (etwa durch Anheben der Beine, Anheben und Absenken der Füße). Der medizinische Standard umfasse es, den bei dieser neurologischen Untersuchung angetroffenen Befund in Kürze festzuhalten und

ihn in der weiteren zeitlichen Abfolge engmaschig durch erneute neurologische Untersuchungen auf eine etwaige Progredienz hin zu überprüfen.

Geboten sei diese neurologische Kontrolle durch einen Arzt in zeitlichen Abständen von etwa 2 - 3 oder auch 3 - 4 Stunden.

Hinzu komme hier der Umstand, dass für 19 Uhr am 05.03.2001 erneut starke Schmerzen der Patientin dokumentiert seien, die zum wiederholten Anstellen des Würzburger Tropfes veranlasst hätten.

Dies habe aus medizinischer Sicht zusätzlich Veranlassung geboten, die wegen der Sensibilitätsstörungen ohnehin gebotenen engmaschigen neurologischen Kontrollen durch einen Arzt aufrechtzuerhalten.

b) Die danach erforderliche neurologische Kontrolldichte haben die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) am 05. und 06.03.2001 nicht gewährleistet .

aa) So steht nach dem Inhalt der Behandlungsdokumentation und der erstinstanzlichen Vernehmung des Dr. H schon nicht fest, dass die Klägerin auf die Benachrichtigung der Ärzte durch das Pflegepersonal hin, überhaupt am 05.03.2001 postoperativ neurologisch untersucht worden ist.

Die Behandlungsdokumentation der Beklagten zu 1) verhält sich nicht darüber, dass und mit welchem Ergebnis die Klägerin am Nachmittag des Operationstages klinisch­neurologischen Untersuchungen durch einen oder mehrere Ärzte unterzogen worden ist. Eine solche Dokumentation war jedoch mit Prof. Dr. B aus medizinischen Gründen zu verlangen.

Der Sachverständige hat hierzu im Senatstermin ausgeführt, er halte es nach einer so schwerwiegenden neurochirurgischen Operation für unabdingbar , dass man als Arzt "wenigstens einen Satz" zum neurologischen Befund in die Krankenakte schreibe, wenn man eigens durch das Pflegepersonal wegen Sensibilitätsstörungen zum Patienten gerufen werde.

Konkret sei zu fordern, dass der Arzt dasjenige in der Dokumentation festhalte, worauf es in der jeweiligen Situation ankomme. Insbesondere sei festzuhalten, ob postoperativ (neue) neurologische Defizite oder Ausfälle beim Patienten festgestellt würden.

Auch ein zunächst noch durch die Operationsmanipulationen erklärliches "unauffälliges neurologisches Untersuchungsergebnis" sei bei einer frisch operierten Patientin von medizinischer Relevanz. Es gelte insoweit durch kurze Vermerke zu sichern, wann und mit welcher Ausprägung eine neurologische Ausfallsymptomatik entstanden sei, deren Ursachen man - je nach Ausprägung und Fortentwicklung - ggfls. weiter verfolgen müsse.

In diesem Sinne seien die vom Pflegepersonal festgehaltenen Sensibilitätsausfälle der frisch operierten Patientin ein positiver Befund und kein sog. "Nichtbefund" gewesen.

Dessen ärztliche Dokumentation sei nicht zuletzt deshalb geboten gewesen, um den anderen ärztlichen Mitbehandlern auf der Station für deren spätere neurologische

Kontrolluntersuchungen Anhaltspunkte zur Beurteilung einer Progredienz oder Rückläufigkeit der Symptomatik an die Hand zu geben...

Das Schweigen der Dokumentation der Beklagten zu 1) zu etwaigen neurologischen Untersuchungen der Klägerin am 05.03.2001 spricht nach diesen medizinischen Darlegungen..dagegen, dass die Klägerin in der gebotenen Weise klinisch untersucht worden ist.

Soweit der vor dem Landgericht vernommene Zeuge Dr. H ohne konkrete Erinnerung an die seinerzeitige Behandlungssituation meinte, er müsse die Patientin wohl mit einem unauffälligen Ergebnis untersucht haben, ist diese Schlussfolgerung - wie die dargestellten Überlegungen des Sachverständigen zu den medizinisch gebotenen Behandlungsabläufen zeigen -keineswegs zwingend. Prof. Dr. B deutete im übrigen die Einträge in der (nichtärztlichen) Pflegedokumentation nach seiner Erfahrung dahin, dass der hinzu gerufene Arzt um 12.30 Uhr die Patientin schlafen ließ und es letztlich spekulativ bleibe, was auf die weitere Nachricht von 15.55 Uhr an den Arzt Dr. H passiert sei.

bb) Selbst wenn man mit dem Vortrag der Beklagten davon ausgeht, dass auf die Benachrichtigungen des Pflegepersonals am Nachmittag des 05.03.2001 die angesprochenen Ärzte und der Operateur Dr. G (nach Ende der Operationen) die Klägerin mit "unauffälligem" (weil durch die operationsbedingten Manipulationen noch erklärlichem) Befund neurologisch untersuchten, ist jedenfalls im weiteren Verlauf des 05.03.2001 bis zum (zeitlich ebenfalls nicht dokumentierten) Lähmungsbefund am Morgen des 06.03.2001 (grob) fehlerhaft unterlassen, worden, die klinisch-neurologische Untersuchung der Klägerin engmaschig fortzusetzen .

Prof. Dr. B hat insoweit ausdrücklich beanstandet, dass die neurologische Kontrolle nicht der zu fordernden Engmaschigkeit entsprochen habe, wenn die Klägerin hier seit dem Nachmittag des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 nicht mehr neurologisch untersucht worden sei. Für diesen (an den Nachmittag anschließenden) Zeitraum sind neurologische Untersuchungen der Klägerin aber weder behauptet, noch in den Behandlungsunterlagen dokumentiert worden.

Das Schweigen der Behandlungsunterlagen indiziert insoweit (wegen der bereits dargelegten Dokumentationspflichtigkeit der bei solchen Untersuchungen erhobenen Befunde) nach der Rechtsprechung, dass die aufzeichnungspflichtigen klinisch-neurologischen

Befunderhebungen nicht stattgefunden haben

Da das Unterbleiben jedweder neurologischer Untersuchung zwischen dem Nachmittag des 05.03.2001 und dem Morgen des 06.03.2001unstreitig ist und einen (sogar groben) Behandlungsfehler darstellt, kommt es auf die (unter weiteren Zeugenbeweis gestellte) Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin am Nachmittag des 05.03.2001 von Dr. M2, Dr. H und dem Operateur Dr. G untersucht worden sei, nicht entscheidungserheblich an

aa) Ein die Beweislastumkehr für die Kausalität des ärztlichen Versäumnisses rechtfertigender grober Behandlungsfehler erfordert nicht nur einen eindeutigen Verstoß gegen den ärztlichen Standard, sondern ein schlechterdings unverständliches Fehlverhalten, das sich aus den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen ergibt (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rdnr. 522 und 522 a m.w.N. zur Rspr.).

Prof. Dr. B hat das Unterbleiben einer engmaschigen klinisch-neurologischen Untersuchung der operierten Klägerin in den Abend- und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001als fundamental und medizinisch unverständlich bezeichnet. Er hat dabei nachvollziehbar ausgeführt, dass es für die erfolgreiche Beherrschung der Folgen einer Blutungskomplikation nach Laminektomie entscheidend darauf ankomme, dass der Patient möglichst bald nach dem Auftreten von Lähmungserscheinungen zur Entlastung des Drucks auf die betroffenen Nerven erneut operiert werde. Hier könne gerade wegen der fehlenden neurologischen Untersuchungen und der dabei zu erlangenden neurologischen Befunde nicht beurteilt werden, wann bei der Klägerin erstmals eine (dann reaktionspflichtige) Lähmungssymptomatik erkennbar gewesen sei und ob eine vollständige Rückbildung der Symptomatik hätte erreicht werden können.

Der Senat bejaht auf dieser Basis das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers

cc) Aufgrund der - aus den vorstehenden Gründen eingreifenden und von der Beklagten zu 1) nicht widerlegten - Beweislastumkehr ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die jedenfalls seit dem Abend des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 unterbliebenen neurologischen Untersuchungen dazu geführt haben, dass sich die als postoperative Komplikation aufgetretene Cauda equina -Symptomatik (infolge zu später Entlastung) nicht wieder zurückgebildet hat, sondern als dauerhafter Gesundheitsschaden verblieben ist.

d) Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin für diesen durch ihre ärztlichen Mitarbeiter zu verantwortenden gesundheitlichen Dauerschaden...

e) Zum Ausgleich der mit den vorgenannten Gesundheitsbeeinträchtigungen verbundenen immateriellen Nachteile der Klägerin hält der Senat unter Abwägung aller Umstände ein Schmerzensgeld in der zuerkannten Höhe von 100.000,-€ für gerechtfertigt.

Darüber hinaus hatte der Senat abändernd die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) entsprechend dem Feststellungsantrag der Berufung auszusprechen, weil (noch nicht bezifferte) materielle Schadensfolgen aus dem Dauerleiden ebenso möglich sind, wie zur Zeit nicht vorhersehbare zukünftige immaterielle Beeinträchtigungen.

LG Dortmund, 4. Zivilkammer, Urteil vom 15.11.2007:

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000,00 € (i.W. dreihunderttausend Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.3.2003 zu zahlen.

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 66.874,00 € (i.

W. sechsundsechzigtausendachthundertvierundsiebzig Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 28.694,27 € seit dem 13.11.2003 und aus weiteren 38.179,73 € seit dem 28.11.2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aus dem Ereignis vom 24.7.2002 aus Anlass seiner Entbindung im L-Hospital, V, entstehen wird, den materiellen Schaden, soweit er ab dem 1.11.2005 entstanden ist und soweit er nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen ist oder übergehen wird, den weiteren immateriellen Schaden, soweit derzeit nicht vorhersehbar.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 2/3.

Tatbestand:

Der Kläger verfolgt mit der Klage Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten anlässlich der Behandlung im Rahmen seiner Geburt am .... Der Beklagte zu 1. war zu diesem Zeitpunkt diensthabender Facharzt im Kreissaal der Frauenklinik der Beklagten zu 2.

Am 24.7.2002 wurde die Mutter des Klägers gegen 17.30 Uhr im Hause der Beklagten zu 2. mit Verdacht auf Blasensprung aufgenommen.

Die Mutter des Klägers befand sich in der 38. + 1. Schwangerschaftswoche.

Zuletzt hatte sich die Mutter des Klägers am 8.7.2002 vorgestellt. Sie war Erstgebärende...

Nach stationärer Aufnahme wurde die Mutter des Klägers durch die Hebamme untersucht.

Es konnte das Ablaufen klaren Fruchtwassers festgestellt werden, die Portio war noch halb erhalten.

Die Mutter des Klägers wurde sodann an ein CTG angeschlossen.

Es zeigte sich eine eingeengte fetale Herzfrequenz mit einer mittleren Frequenz von ca. 125 Schlägen/Minute. Relevante Uteruskontraktionen wurden nicht festgestellt, Weckversuche des Kindes wurden durchgeführt.

Um 18.10 Uhr zeigte das CTG eine Dezeleration auf 95 Schläge/Minute.

 Um 18.30 Uhr benachrichtigte die Hebamme den diensthabenden Arzt Dr. T, der telefonisch die weitere CTG-Ableitung anordnete.

Um 19.00 Uhr zeigte sich das CTG immer noch eingeengt bei einer mittleren Herzfrequenz von 140 Schlägen/Minute.

Die Hebamme informierte hierüber erneut den diensthabenden Arzt Dr. T.

Dieser nahm daraufhin um 19.10 Uhr eine dopplersonographische Untersuchung vor.

Es wurde ein kleiner vitaler Einling mit einem kleineren Kopf als Thorax und einem errechneten Gewicht von ca. 3000 g als Befund festgehalten.

Es zeigte sich nach dem Blasensprung wenig Fruchtwasser, die Plazenta war im Bereich des Fundus.

Um 19.57 Uhr zeigte das CTG weiterhin eingeengte bis silente Werte an, es wurde eine Frequenz von 140 Schlägen/Minute bei fehlender Wehentätigkeit gemessen.

Zudem bestand bei der Mutter des Klägers ein "harter Bauch", der zum klinischen Verdacht auf eine Dauerkontraktion führte.

Die Wehentätigkeit wurde mittels CTG nicht abgeleitet.

Es wurde eine Tokolyse mit Partusisten 5 ml intravenös vorgenommen.

Der Beklagte zu 1. wurde im Weiteren als hintergrunddiensthabender Facharzt von dem diensthabenden Arzt Dr. T benachrichtigt, der erneut eine Tokolyse (Wehenhemmung) mit 20 ml Partusisten und bei positivem ß-Streptokokken-Nachweis eine antibiotische Therapie mit Cefuroxim in 100 ml Aqua intravenös verabreichte.

Zwischen 20.32 Uhr und 20.35 Uhr zeigte das CTG erneut eine Dezeleration bei silenten Oszillationen.

Die Tokolyse wurde auf 30 ml Partusisten erhöht. Dennoch verblieb es bei einem sehr eingeengten CTG.

Es wurde die Indikation zur fetalen Mikroblutuntersuchung (MBU) gestellt.

Das CTG zeigte sich jedoch silent mit einer fetalen Herzfrequenz von 155 Schlägen/Minute.

Da bei der Mutter des Klägers weiterhin eine Dauerkontraktion bestand, wurde die Wehentätigkeit nicht aufgezeichnet.

Um 20.41 Uhr wurde die Mutter des Klägers zur MBU gelagert.

Um 21.00 Uhr begann der Versuch einer MBU.

Um 21.20 Uhr wurde aufgrund technischer Probleme der Versuch einer MBU abgebrochen. Es wurde die Indikation zur eiligen Sektio gestellt.

Um 21.25 Uhr wurde die Mutter des Klägers in den Operationssaal transportiert. Um 21.37 Uhr wurde erneut ein CTG im Operationssaal angeschlossen. Es zeigte wiederum eine Frequenz von 130 Schlägen/ Minute bei eingeengten Oszillationen.

 Der Beklagte zu 2. nahm daraufhin einen operativen Eingriff mit Pfannenstielschnitt vor und eröffnete das parietale Peritoneum sowie das Blasenperitoneum und führte eine mittige Uterotomie mit digitaler Erweiterung durch. Eine Entwicklung des Kopfes gelang jedoch bei occipitoposteriorer Lage mit Kopfdeflektion auch beim zweiten Versuch nicht. Es wurde daraufhin um 4 cm nach rechts eine Nachinzision der Haut vorgenommen.

Um 22.01 Uhr gelang die Entwicklung des Kopfes und des restlichen Körpers.

Der Kläger war nach der Entwicklung leblos und ohne Reaktion.

Auch nach kräftiger Massage änderte sich dies nicht. Der Beklagte zu 2. übergab den Kläger an die Hebamme und das Anästhesieteam, die mit einer sofortigen Reanimation durch eine Herz-Thoraxmassage und Bebeutelung mit Sauerstoff begannen.

Zudem wurde Atropin, Natriumhydrogenkarbonat, Suprarenin intravenös gegeben. Nach ca. 10 Minuten der Reanimation wurde eine Herzaktion des Klägers bei einer Frequenz zwischen 140 bis 160 Schlägen/Minute festgestellt.

Gegen 22.25 Uhr ergab eine initiale Blutgasuntersuchung einen pH-Wert von 6,75 beim Kläger der im weiteren Verlauf auf 7,2 stabilisiert werden konnte.

Um 22.30 Uhr wurde der Kläger durch das herbeigerufene Team der Kinderklinik E übernommen, er wurde intubiert und weiterhin versorgt

Beim Kläger wurden eine schwere körperliche und geistige Behinderung mit zentralen Koordinationsstörungen, Dyskinesien, Krampfanfällen, Innenohrschwerhörigkeit und zentralen Sehstörungen festgestellt. Die Kontaktaufnahme mit den Eltern ist nur ganz eingeschränkt möglich

Bei dem Kläger wurden eine hypoxische Hirnschädigung nach Asphyxie unter Geburt sowie eine intrauteriner Hypoxie festgestellt .

 Der Kläger hält aufgrund zahlreicher Behandlungsfehler während seiner Entbindung ein Schmerzensgeld von 500.000,00 € für angemessen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und in tenoriertem Umfang begründet. Dem Kläger steht sowohl ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes als auch auf Schadensersatz gegen die Beklagten als Gesamtschuldner zu.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass im Rahmen des Geburtsvorganges grobe Behandlungsfehler durch die Beklagten zu 1. und 2. verursacht wurden.

Der auf Grund der Beweisumlastumkehr zu fordernde Beweis, dass die bei dem Kläger bestehenden Behinderungen nicht aufgrund dieser Behandlungsfehler verursacht wurden, ist den Beklagten nicht gelungen.

Einen Behandlungsfehler konnte die Kammer noch nicht zum Zeitpunkt der stationären Aufnahme der Mutter des Klägers um 17.30 Uhr feststellen. Zwar war das CTG bereits ab diesem Zeitpunkt auffällig und um 18.10 Uhr kam es zu einer Dezeleration.

Ob diese auf die gegen 18.00 Uhr dokumentierte Lageveränderung der klägerischen Mutter zurückzuführen ist, konnte die Kammer letztlich dahinstehen lassen, da nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen N aufgrund dieser CTG-Befunde noch kein unmittelbarer Handlungsbedarf bestand,

sondern lediglich aufgrund der letzten CTG-Werte eine weitere Überwachung erfolgen musste.

Dies wurde durch die Hebamme und die weitere CTG-Schreibung ordnungsgemäß durchgeführt.

Auch die weitere Behandlung bis 19.10 Uhr ist zur Überzeugung der Kammer fehlerfrei fortgesetzt worden.

Um 18.42 Uhr zeigte sich anhand der CTG-Schreibung eine erneute Dezeleration. Das CTG war mittlerweile pathologisch. Da jedoch die weitere Überwachung durchgeführt wurde, geht die Kammer mit den Ausführungen des Sachverständigen davon aus, dass auch zu diesem Zeitpunkt noch kein zwingender Handlungsbedarf bestand.

Um 19.10 Uhr erfolgte sodann eine Ultraschalluntersuchung, die als Abklärungsbefund durchaus üblich ist. Der Sachverständige N hat jedoch erläutert, dass das Ergebnis nur eingeschränkt zu verwerten war und auch keine Garantie darüber gab, dass die Versorgung des Kindes mit Sauerstoff gewährleistet war.

Der Sachverständige N hat im Weiteren erläutert, dass ab 20.00 Uhr das CTG als hoch pathologisch zu bewerten war.

Zu diesem Zeitpunkt, spätestens jedoch um 20.20 Uhr hätte eine Mikroblutuntersuchung veranlasst werden müssen.

Zwar wurden zuvor mit dem Weckversuch und der Tokolyse adäquate Maßnahmen ergriffen,

spätestens um 20.20 Uhr hätte dem Beklagten zu 1. jedoch deutlich sein müssen, dass hierdurch kein Erfolg zu erzielen war,

denn das CTG blieb weiterhin pathologisch.

- Eine MBU hätte durchgeführt werden müssen. Dass dieser Befund nicht erhoben wurde, war behandlungsfehlerhaft.

- Der Sachverständige N hat im Weitern ausgeführt, dass das Ergebnis einen präazidotischen Wert ergeben hätte.

- Auf diesen hätte man durch einen Kaiserschnitt reagieren müssen. Der Sachverständige hat im Weiteren dargelegt, dass es nicht mehr verständlich und mithin grob fehlerhaft gewesen wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt kein Kaiserschnitt durchgeführt worden wäre.

Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Beklagten keine ausreichende Befunderhebung vorgenommen haben.

Die Befunde hätten jedoch zu einem reaktionspflichtigen Ergebnis geführt. Ein grober Behandlungsfehler der Beklagten zu 2. ist bereits zu diesem Zeitpunkt mithin gegeben

Als behandlungsfehlerhaft war auch der weitere Verlauf der Geburt des Klägers einzustufen. Als Behandlungsfehler sieht es die Kammer an, dass statt um 20.20 Uhr eine MBU durchzuführen, weiter zugewartet wurde.

Der Beklagte zu 1. hatte ausserdem eine Wehenhemmung vorgenommen, ohne jedoch gleichzeitig eine Wehenschreibung anzuordnen.

Die Abhängigkeit von Herztonabfällen und Wehentätigkeit hätte man jedoch bei gleichzeitiger Wehenschreibung feststellen können.

Der Sachverständige N hat ausgeführt, dass auch diese Vorgehensweise unverständlich und damit grob fehlerhaft sei.

Man hätte erkennen können, dass die Herztonabfälle nicht mit den Wehen zusammenhingen.

Ein sofortiges Einschreiten wäre notwendig geworden und möglich gewesen.

Dass der Zustand des Klägers besonders kritisch war, hat man auch an den erneut erfolgen Dezelerationen um 20.30 Uhr und 20.41 Uhr gesehen.

Wie der Sachverständige N erläutert hat, handelte es sich hierbei " um echte Dezelerationen"

Behandlungsfehlerhaft war es im Weiteren einzustufen, dass die Mikroblutuntersuchung erst um 20.45 Uhr begonnen wurde, statt bereits nach 20.00 Uhr eine solche durchzuführen.

Dass diese sich bis 21.10 Uhr in die Länge gezogen hat, entsprach ebenso wenig den Anforderungen des fachlichen Standards.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen N darf in der Regel eine solche Mikroblutuntersuchung nur eine Minute dauern, maximal bei Misslingen einen Zeitraum von 3 bis 4 Minuten einnehmen.

Die Kammer ist anders als der Gerichtssachverständige- der Auffassung, dass ein grober Behandlungsfehler sowohl des Beklagten zu 1. als auch der Beklagten zu 2. zu diesem Zeitpunkt anzunehmen ist.

Der Beklagte zu 1., der bereits um 20.00 Uhr, spätestens um 20.17 Uhr eine MBU, alternativ einen Kaiserschnitt, hätte anordnen müssen, hätte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, als er merkte, dass mangels technischer Ausstattung die Mikroblutuntersuchung nicht durchgeführt werden konnte, sofort zum Kaiserschnitt übergehen müssen.

Dieses lange Zuwarten ist nach Auffassung der Kammer nicht nachvollziehbar. Für dieses fehlerhafte Handeln des Beklagten zu 1. hat die Beklagte zu 2. gemäß § 278 BGB ebenfalls zu haften.

Dem Beklagten zu 1. als Oberarzt hätten aufgrund der Vorbefunde und der bereits seit einem langen Zeitraum bestehenden pathologischen CTGs bewusst sein müssen, dass der Zustand des Klägers kritisch war und ein sofortiges Handeln notwendig war...

Die Kammer geht im Weiteren davon aus, dass auch die Betreuung des Kindes nach der Geburt nicht fehlerhaft war...

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes zu. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat die Kammer berücksichtigt, dass bei dem Kläger seit Geburt eine schwerste Mehrfachbehinderung besteht. Der Kläger ist in allen Aspekten, die die Lebensqualität ausmachen, schwerstbehindert. Es besteht die Notwendigkeit einer zeitaufwändigen Ernährung durch eine Magensonde. Der Kläger kann nicht alleine sitzen oder stehen sich lediglich in den Vierfüßlerstand hochdrücken. Er ist zudem auch visuell und akustisch erheblich eingeschränkt. Er kann nicht sprechen, mit den Augen nicht fixieren, kaum hören. Es kommt immer wieder zu Krampfanfällen...

Bei dieser Schädigung hielt die Kammer es für angemessen, aber auch erforderlich, ein Schmerzensgeld in Höhe von 300.000,00 € in Ansatz zu bringen. Bei dem Kläger ist von einer dauerhaft schwersten Beeinträchtigung auszugehen, die prägend für sein gesamtes Leben sein wird.

Im Weiteren hatte die Kammer schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen, dass es im Rahmen der Behandlung zu mehreren groben Behandlungsfehlern gekommen ist, die sich schmerzensgelderhöhend ausgewirkt haben"..

OLG Oldenburg, 5. Zivilsenat, Beschluss vom 13.11.2007, AZ: 5 W 133/07:

Leitsatz

Äußert sich ein Sachverständiger im Arzthaftungsprozess zu etwaigen Aufklärungspflichten, obwohl der Kläger seine Klage nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt und auch die dem Sachverständigen unterbreiteten Beweisfragen ausschließlich Behandlungsfehler betreffen, so kann dies seine Befangenheit begründen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 9. Oktober 2007, Az: 8 O 2552/06, Beschluss

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 30.10./31.10.2007 wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 09.10.2007 aufgehoben und das Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen Prof. Dr. C... für begründet erklärt.

Die Entscheidung ergeht gebührenfrei.

Gründe

I.

 Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Schmerzensgeldes aus Anlass einer (angeblich) fehlerhaften Behandlung während seines stationären Aufenthaltes in der Zeit vom 22.05. bis 14.07.2003 in der Klinik der Beklagten.

 Er macht geltend, die am 24.06.2003 durchgeführte Operation (Implantation einer Totalendoprothese in die linke Hüfte) sei nicht indiziert gewesen und im Hinblick auf eine bestehende Infektion nicht fachgerecht erfolgt. Erst nach Ausheilung der Infektion sei eine Implantation einer Totalendoprothese der linken Hüfte zulässig gewesen. Am 24.06.2003 habe allenfalls eine ersatzlose Resektion des Hüftkopfes in Verbindung mit einem Debridement als risikoärmeres Verfahren durchgeführt werden dürfen. Angezeigt gewesen wäre ein zweizeitiges Vorgehen, nämlich zunächst die Resektion des infizierten Hüftkopfes sowie nach Ausheilung die Implantation der Totalendoprothese.

 Das Landgericht hatte per Beweisbeschluss vom 04.12.2006 die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens zu den Behauptungen des Klägers angeordnet und Prof. Dr. C... mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt.

 Dieser hat in seinem Gutachten vom 30.05.2007 die ihm zu etwaigen Behandlungsfehlern gestellten präzisen Beweisfragen beantwortet und darüber hinaus ausgeführt, der Kläger sei vor dem operativen Eingriff am 24.06.2003 nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

 Mit Schriftsatz vom 12.06.2007 hat die Beklagte den Sachverständigen Prof. Dr. C... daraufhin wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses sei der Sachverständige nicht beauftragt gewesen, zu einer etwaigen Aufklärungsproblematik Stellung zu nehmen. Der Kläger habe in der Klageschrift eine Aufklärungsrüge auch nicht erhoben. Damit habe sich der Sachverständige zu einem Fragenkomplex geäußert, dessen Beantwortung ihm durch das Gericht nicht aufgegeben worden sei. Des Weiteren erwecke auch die Wortwahl des Sachverständigen im Gutachten ( "das Verhalten sei als grob fahrlässig zu bewerten") den Eindruck der mangelnden Unvoreingenommenheit.

Der Sachverständige Prof. Dr. C... hat in seiner Stellungnahme vom 21.08.2007 (Bl.

bis 143 d.A.) zu dem Befangenheitsgesuch klargestellt, seine gutachterlichen Ausführungen zur Aufklärung würden auf der Aktenlage basieren. Zu etwaigen mündlichen Aufklärungen lägen ihm Erkenntnisse nicht vor und deshalb habe er mündliche Besprechungen im Verhältnis Arzt - Patient nicht berücksichtigen können.

 Mit Beschluss vom 09.10.2007 hat das Landgericht das Befangenheitsgesuch der Beklagten zurückgewiesen. Insoweit wird auf den Inhalt des Beschlusses und die abgegebene Begründung verwiesen.

II.

 Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 406 Abs. 5, 567 ZPO zulässig und auch sachlich gerechtfertigt.

 Ein Sachverständiger kann von einer Partei wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn objektive Umstände oder Tatsachen vorliegen, die vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit zu rechtfertigen (vgl. BGH NJW 2005, 1869, 1870). Rein subjektive, unvernünftige

Vorstellungen des Ablehnenden scheiden hingegen aus. Weiter ist nicht erforderlich, dass der Abgelehnte tatsächlich befangen ist; ebenso ist unerheblich, ob er sich für befangen hält (Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl.,§ 42 Rn 8,9).

Nach einhelliger Auffassung kann es einen Ablehnungsgrund darstellen, wenn ein gerichtlich bestellter Sachverständiger mit seinen Feststellungen über die durch den Beweisbeschluss vorgegebenen Beweisfragen hinaus geht und vom Auftrag nicht umfasste Fragen beantwortet (vgl. Beschlüsse des Senats vom 08.01.2007 - 5 W 243/06 und 18.12.2006 - 5 W 212/06; OLG Celle NJW - RR 2003, 135; Zöller/ Greger, a.a.O., § 406 Rn. 8; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 705 m. w.N.). Maßgeblich ist insoweit, ob der Sachverständige sich aus der Sicht der ablehnenden Partei quasi an die Stelle des Gerichts setzt und seine Neutralitätspflicht verletzt, indem er dem Gericht oder den Parteien den aus seiner Sicht für richtig gehaltenen Weg der Entscheidungsfindung weist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Befürchtung der Beklagten, der Sachverständige trete ihr nicht unvoreingenommen gegenüber, gerechtfertigt.

Dass der Sachverständige hier überhaupt zur Aufklärungspflicht Stellung genommen hat, ist allerdings nicht zu beanstanden. Zwar hat sich ein Sachverständiger grundsätzlich jeder Äußerung zu etwaigen Aufklärungspflichten zu enthalten, wenn der Kläger im Arzthaftungsprozess seine Klage nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten stützt und auch die dem Sachverständigen im Beweisbeschluss unterbreiteten Fragen ausschließlich Behandlungsfehler betreffen. Dies gilt aber nicht ausnahmslos, weil die Bereiche Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzung nicht in allen Fällen scharf abgrenzbar sind. Dies zeigt der zu entscheidende Fall, in dem der Sachverständige zu beurteilen hatte, ob die Wahl einer bestimmten Behandlungsmethode fehlerhaft war. Kommt er zu dem Ergebnis, dass es sich bei der gewählten Methode nicht um diejenige der Wahl handelte, so dass deren Anwendung nur dann nicht fehlerhaft war, wenn der Patient hierin nach Aufklärung über das höhere Risiko eingewilligt hatte, so ist diese Feststellung nicht geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu begründen.

Gleichwohl muss der Befangenheitsantrag Erfolg haben, weil sich der Sachverständige nicht auf die Feststellung des Bestehens der Aufklärungspflicht beschränkt hat, sondern zum einen deren Verletzung allein anhand der "Einverständniserklärung" vom 23.06.2003 unter Übergehung des Vortrages der Beklagten in der Klageerwiderung apodiktisch festgestellt und zum anderen die Verletzung auch noch hervorgehoben in Fettdruck "als klarer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst" bzw. "grob fahrlässig" bezeichnet hat. Dies kann aus der Sicht der Beklagten nur als unzulässige Lenkung des Prozesses und Aufforderung an den Kläger verstanden werden, die bisher unterlassene Aufklärungsrüge zu erheben, wie dies auch umgehend geschehen ist.

BGH, 6. Zivilsenat, Beschluss vom 16.10.2007, AZ: VI ZR 229/06:

Leitsatz

Arzthaftung: Pflicht eines Arztes im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst einer kassenärztlichen Vereinigung zur Einweisung in ein Krankenhaus bei Anzeichen für eine coronare Herzerkrankung

Ein Arzt im vertragsärztlichen Bereitschaftsdienst kann bei differentialdiagnostischen Anzeichen für eine coronare Herzerkrankung (hier: einen akuten Herzinfarkt) zur Befunderhebung (Ausschlussdiagnostik) und damit zur Einweisung des Patienten in ein Krankenhaus verpflichtet sein

Gründe

I.

 Der Beklagte untersuchte den damals 34 Jahre alten Kläger im Rahmen des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes der kassenärztlichen Vereinigung am Mittwoch, den 6. März 1996, gegen 8.00 Uhr in dessen Wohnung. Der Kläger litt an Durchfall, Erbrechen, Schwindel und Übelkeit. Dem Beklagten wurde über Schmerzen im Brustbereich des Klägers berichtet. Die Ehefrau des Klägers wies den Beklagten darauf hin, dass in der Familie des Klägers eine Herzinfarktgefährdung bestehe. Eine Messung ergab bei bekanntem Hochdruck einen Blutdruck von 200/130. Der Beklagte verabreichte dem Kläger eine Tablette Gelonida sowie 5 mg Nifedipin. Der Kläger erbrach sich nach etwa 15 Minuten. Der Beklagte spritzte dem Kläger deshalb intramuskulär Dolantin. Er diagnostizierte beim Kläger, der während der Anwesenheit des Beklagten zweimal wegen Durchfalls und Erbrechens die Toilette aufsuchte, einen grippalen Infekt, eine Intercostalneuralgie und Diarrhoe. Die Frage des Beklagten, ob er ins Krankenhaus gehen wolle, verneinte der Kläger.

 Kurz vor 12.00 Uhr desselben Tages fand die Ehefrau den leblos auf dem Boden liegenden Kläger. Ein herbeigerufener anderer Notarzt führte beim Kläger, bei dem er einen Atem- und Kreislaufstillstand befundet hatte, erfolgreich Reanimationsmaßnahmen durch. Ein generalisierter hypoxischer Hirnschaden hinterließ jedoch bleibende Beeinträchtigungen. Im Krankenhaus stellten die Ärzte einen akuten Hinterwandinfarkt fest.

 Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Möglichkeit eines Herzinfarkts abklären müssen. Dann wäre der Infarkt vermieden worden und der Hirnschaden nicht eingetreten oder deutlich geringer ausgefallen. Der Kläger verlangt vom Beklagten über den von dessen Haftpflichtversicherung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlten Betrag von 60.000 DM hinaus ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 122.710,05 €, Verdienstausfall für Vergangenheit und Zukunft bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres sowie die Feststellung der

Ersatzverpflichtung des Klägers für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, die aufgrund der fehlerhaften Behandlung entstanden seien.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden.

Das Berufungsurteil ist u.a. veröffentlicht in MedR  2007, 203. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Der Kläger hat dagegen form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt.

II.

 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg; sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

 1. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

 a) Das Berufungsgericht durfte das Gutachten E. und das Privatgutachten N. nicht zur Grundlage seines Urteils machen. Diese Gutachten berücksichtigten Symptome, die der Kläger am 6. März 1996 nach seinem Prozessvortrag aufwies, nicht erkennbar in der erforderlichen Weise.

 Nach dem Inhalt des Beweisbeschlusses vom 12. April 2000 hatte der Sachverständige die Schilderungen der Ehefrau des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29. März 2000 zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das kardiologisch-pneumologische Gutachten E./B. und der Privatsachverständige N. bei Erstellung ihrer Gutachten davon ausgegangen wären, der Kläger sei am Morgen des 6. März 1996 schweißgebadet gewesen und habe unter Schwindel gelitten, über starke Schmerzen im Nacken- und Brustbereich sowie darüber geklagt, dass er fast keine Luft bekomme. Sie berücksichtigen die Schwindelgefühle und die Atemnot des Klägers nicht in nachvollziehbarer Weise. Schließlich ist der Sachverständige B. im Ergänzungsgutachten vom 8. Juli 2004 trotz des Antrags des Klägers im Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (Frage 49) nicht darauf eingegangen, ob die genannten Symptome in Übereinstimmung mit dem Gutachten

D. typisch für einen Herzinfarkt sind.

Dadurch, dass das Berufungsgericht diese Gutachten dennoch ausführlich selbst gewürdigt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt und die Auslassungen und die -in erster Instanz ausdrücklich gerügten - Widersprüche zu den Gutachten D. (vgl. Senat, Urteile vom 3. Dezember 1996 -VI ZR 309/95 -VersR 1997, 191, 192; vom

6. Januar 2001 - VI ZR 498/99 -VersR 2001, 783, 784) nicht geklärt hat, hat es seinerseits den Kern des entscheidungserheblichen Klägervortrags nicht berücksichtigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 Alt. 1 ZPO) und damit den Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG fortgesetzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache (§ 544 Abs. 7 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen

Berücksichtigung der Angaben der Ehefrau des Klägers durch die Sachverständigen zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Insbesondere kann die Kausalität der Behandlung für den Schaden des Klägers nach den derzeitigen Feststellungen nicht verneint werden. Hätte der Beklagte die differentialdiagnostische Möglichkeit eines akuten Herzinfarkts als naheliegend berücksichtigen müssen, hätte er sie entweder selbst ausschließen oder den Kläger umgehend in ein Krankenhaus einweisen müssen, damit die für einen Ausschluss erforderlichen Befunde erhoben worden wären. Dann wären möglicherweise der Eintritt eines Herz- und Kreislaufstillstands oder doch die Folge einer hypoxischen Schädigung bei der zu unterstellenden ordnungsgemäßen Behandlung vermieden worden (vgl. Senat, BGHZ

 159, 48, 56 f. m.w.N.).

Seine Würdigung der Gutachten im zu entscheidenden Einzelfall wird das Berufungsgericht daher - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien -überprüfen und dabei auch die Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde berücksichtigen können, wonach bislang Feststellungen zu der Frage fehlten, ob die geklagten Schmerzen bewegungsabhängig waren oder nicht. Auch dem Vortrag, dass die Ehefrau des Klägers hierzu vor der Polizei von dauernden Schmerzen berichtet habe, die sich bei einer bestimmten Haltung des Klägers besserten, wird es nachgehen können. Eine grundlegende Verkennung der Beweislast ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

. Das Berufungsurteil hat nicht aus einem anderen Grund Bestand (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung kann nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht davon ausgegangen

werden, dass ein akuter Herzinfarkt des Klägers im Zeitpunkt des Arztbesuchs des Beklagten unwahrscheinlich oder äußerst unwahrscheinlich gewesen sei. Eine solche Wertung würde eine sachkundige Stellungnahme unter Berücksichtigung auch des Schweißausbruchs des Klägers, seiner Atemnot, der Schwindelgefühle sowie des Schmerzbildes voraussetzen, an der es bislang fehlt.

. Ob darüber hinaus weitere Gründe für eine Zulassung der Revision gegeben sind, bedarf keiner abschließenden Erörterung.

In der Revision könnte die gerichtliche Entscheidung, ob ein Arzt bei Symptomen, welche u.a. auch auf einen Herzinfarkt hindeuten können, diese mögliche Ursache ausschließen muss, lediglich darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die dem Arzt obliegende Pflichtenstellung rechtlich zutreffend erfasst und die für die Beurteilung erforderlichen Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat. Die Entscheidung über die Verletzung einer berufsspezifischen Sorgfaltspflicht durch einen Arzt, ist im Übrigen in erster Linie eine Tatfrage, die sich nach medizinischen Maßstäben richtet (vgl. Senat, Urteil vom 29. November 1994 -VI ZR 189/93 -VersR 1995, 659, 660;

RGR-Kommentar/Nüßgens, BGB 12. Aufl., § 823 Anh. II Rn. 181; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., § 99 Rn. 6; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 150 ff.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 2).

Das Berufungsgericht wird ferner seine Ansicht überprüfen können, der Kläger sei beweisbelastet dafür, dass der Hirnschaden durch einen dringlichen Rat des Beklagten, eine Abklärung im Krankenhaus zu suchen, habe verhindert werden können. Ist Primärschädigung der behauptete Schaden in seiner konkreten Ausprägung (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 1998 -VI ZR 15/98 -VersR 1998, 1153,

154) und damit hier der Herz- und Kreislaufstillstand, ist für die behaupteten Folgen

des Stillstands das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend. Soweit des Berufungsgericht dem Kläger die Beweislast auferlegt dafür, dass die Schädigung in gleicher Weise bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten erfolgt wäre, begegnet das rechtlichen Bedenken. In einem Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens muss der Arzt beweisen, dass der gleiche Schaden auch bei rechtmäßigem Vorgehen eingetreten wäre (vgl. Senat, Urteile vom 2. Februar 1968 -VI ZR 115/67 -VersR

 1968, 558, 559; vom 15. März 2005 -VI ZR 313/03 -VersR 2005, 836, 837; vom 5. April 2005 -VI ZR 216/03 -VersR 2005, 942; BGH, BGHZ 120, 281, 287).

Ein mögliches Infarktrisiko des Klägers aus der Familienanamnese wird das Berufungsgericht nicht gegen die Ansicht der Sachverständigen verneinen können, ohne eigene Sachkunde darzutun.

. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO), das auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird.

Müller Greiner Wellner

 Pauge Stöhr

OLG München, 1. Zivilsenat, Beschluss vom 15.10.2007, AZ: 1 W 2473/07:

Verfahrensgang

vorgehend LG München I, 30. August 2007, Az: 9 O 9960/05, Beschluss

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 25.9.2007 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 30.08.2007 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Beschwerdewert wird auf 13.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

 Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadenersatz aus Arzthaftung. Mit Schriftsatz vom 08.06.2007 lehnte die Klägerin den Sachverständigen Prof. Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluss vom 30.08.2007, dem Klägervertreter zugestellt am 11.09.2007, wies das Landgericht München I den Antrag zurück. Hiergegen richtet sich die am 25.09.2007 eingegangene sofortige Beschwerde der Klägerin vom gleichen Tag, der das Landgericht mit Beschluss vom 28.09.2007 nicht abgeholfen hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Ein Sachverständiger kann wie ein Richter (§ 406 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn vom Standpunkt der Partei aus objektiv und vernünftig betrachtet ein Grund vorliegt, der geeignet ist,

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen.

 Das Landgericht hat im Beschluss vom 30.08.2007 ausführlich und zutreffend dargelegt, dass kein Ablehnungsgrund gegen den Sachverständigen Prof. Dr. S. gegeben ist.

 Das Landgericht hat auch zutreffend dargelegt, dass nicht ersichtlich ist, auch die Beschwerde vermag dies nicht darzutun, warum der Umstand, dass der Sachverständige es versäumt hat, die Mitwirkung der Psychologin B. an der Erstattung des Gutachtens vorab dem Gericht und den Parteien mitzuteilen, Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen begründet. Es mag sich dabei um eine prozessuale Ungeschicklichkeit des Sachverständigen handeln. Das Landgericht hat in anderem Zusammenhang jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Sachverständige kein forensisch erfahrener Jurist sondern Arzt ist. Folglich sind prozessuale Fehler des Sachverständigen, zumal wenn sie sich ersichtlich nicht gegen eine Partei richten, im Regelfall nicht geeignet, die Unparteilichkeit des Sachverständigen ernsthaft in Frage zu stellen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

OLG Naumburg, Urteil vom 4.10.2007, AZ: 1 U 11/07:

Leitsatz

Mutmaßliche Einwilligung des Patienten in die Erweiterung eines zahnärztlichen Eingriffs (hier: Wurzelspitzenresektion) bei intraoperativer Entdeckung einer Knochenzyste im Bereich der Zahnwurzel.

Verfahrensgang

vorgehend LG Magdeburg, 22. Dezember 2006, Az: 9 O 1669/05, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Dezember 2006 verkündete Urteil des

Landgerichts Magdeburg, 9 O 1669/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer übersteigt 20.000 EUR nicht.

Tatbestand

I.

 Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1  ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

II.

 Die Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

 Das Landgericht hat die Einwendungen der Beklagten gegen den Grund der Klageforderung sowie die Widerklage der Beklagten im Ergebnis zu Recht als unbegründet angesehen. Die Beklagte hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Schadenersatz gegen den Kläger aus der zahnärztlichen Behandlung im Zeitraum von August 2002 bis Ende Dezember 2003. Insbesondere hat sich der Kläger nicht durch den operativen Eingriff vom 7. Januar 2003 schadenersatzpflichtig gemacht.

 1. Die Beklagte hat in die Durchführung der Operation vom 7. Januar 2003 wirksam eingewilligt. Insbesondere ist sie vor ihrer Entscheidung ausreichend über den Eingriff und die hiermit verbundenen Risiken aufgeklärt worden, so dass dem personalen Anspruch der zahnärztlichen Behandlung pflichtgemäß Rechnung getragen worden ist.

1.                  .1. Der Umfang der notwendigen Aufklärung des Patienten über den Verlauf, die Chancen und die Risiken eines Eingriffs orientiert sich zunächst daran, welcher Eingriff vom behandelnden Arzt beabsichtigt ist und welche Erweiterungen des Eingriffs u.U. absehbar sind. Es ist grundsätzlich " und so auch hier " abzustellen auf die " objektivierte " Sicht des behandelnden Arztes im Vorfeld der Operation, also zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches. Im hier maßgeblichen Zeitraum vor dem

2.                  . Januar 2003 war die entzündungshemmende Wurzelbehandlung durch den eröffneten Wurzelkanal gescheitert, so dass eine chirurgische Wurzelspitzenresektion medizinisch angezeigt war. Hierbei handelte es sich, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, um eine sog. absolute Indikation, d.h. die weitere Behandlung der entzündeten

Zahnwurzel des Zahnes 23 war wegen der erheblichen Schmerzen der Beklagten dringend notwendig, sie konnte nicht ohne einen Schaden für die Beklagte unterlassen werden. Die Beklagte ist über die Risiken der anstehenden Wurzelspitzenresektion vollständig aufgeklärt worden. Hierzu war eine Aufklärung über etwaige Nervirritationen nicht geboten, insbesondere auch nicht über eine vorübergehende Beeinträchtigung des sog. Gefühlsnervs (N. infraorbitalis), welche sich hier später einstellte. Der gerichtliche Sachverständige hat angegeben, dass über dieses Risiko nach allgemeiner Auffassung nicht aufzuklären ist, wobei er sich u.

a. auch auf eine fehlende entsprechende Empfehlung in den Leitlinien der AMWF berufen hat. Er hat darüber hinaus sehr anschaulich ausgeführt, dass zwischen dem Operationsgebiet einer Wurzelspitzenresektion am Zahn 23 und den Nervensträngen bei normalen anatomischen Verhältnissen ein derart großer Abstand besteht, dass ein ausreichender Handlungsspielraum für den Operateur ohne Gefahr der Läsion dieser Nerven vorhanden ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 29. November 2005, dort S. 8 (vgl. GA Bd. I Bl. 163, 170), eine solche Aufklärung gleichwohl für "angebracht" erachtet. Damit hat der Sachverständige, wie sich schon aus dem genannten Gutachten ergibt, weiter aber auch aus seinem Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, dort S. 3 und 4 (vgl. GA Bd. I Bl. 191, 193 f.), nur ergänzt, dass er persönlich eine entsprechende Aufklärung für zweckmäßig hält, nicht aber für ein nach dem Facharztstandard obligatorisches Vorgehen. Nachdem bereits eine Aufklärungspflicht nicht festgestellt werden konnte, durfte das Landgericht und der Senat die streitige Tatfrage offen lassen, ob die Beklagte nicht ohnehin über dieses Risiko aufgeklärt worden ist, wie der Kläger unter Beweisantritt (vgl. Schriftsatz vom 8. Juli 2005 (vgl. GA Bd. I Bl. 120, 121) behauptet hat.

 1.2. Soweit die geplante Operation während ihrer Durchführung erweitert worden ist um die Entfernung der radikulären Knochenzyste oberhalb der Zahnwurzel des Zahnes 23, ist dieses Vorgehen des Klägers durch die mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt.

 Eine Aufklärung über den Verlauf, die Risiken der Nichtbehandlung und die Risiken der operativen Entfernung der Zyste musste der Kläger vor Beginn der Operation nicht vornehmen. Er konnte vor Beginn der Operation nicht vorhersehen, dass eine derartige Operationserweiterung auch nur entfernt in Betracht kommt. Die bei der Beklagten vorgefundenen Beschwerden ließen sich vollständig mit dem entzündlichen Prozess im Bereich der Wurzelspitze erklären. Die aktuellen Röntgenaufnahmen enthielten keinen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Zyste. Der gerichtliche Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass er selbst bei retrospektiver Betrachtung der Bilder, also in Kenntnis der Lage der später entdeckten Zyste, keinerlei Anzeichen hat entdecken können (vgl. Gutachten vom 29. November 2005, S. 7 = GA Bd. I Bl. 163, 169; ebenso im Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 3 f. = GA Bd. I Bl. 143 f. sowie Sitzungsprotokoll vom 5. Dezember 2006, S. 2 = GA Bd. II 52). Dieser Einschätzung folgt der Senat.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Kläger nach Entdeckung der Zyste die bereits begonnene Operation nicht abbrach, um der Beklagten die vorgefundene Situation und den erweiternden Eingriff zu erläutern. Der Kläger durfte von einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten ausgehen.

 Zum Zeitpunkt der erstmaligen Entdeckung der Zyste war der Kieferknochen bereits eröffnet; die Beklagte war lokal narkotisiert und befand sich nicht in einem Zustand eigener Entscheidungsfreiheit. Eine seriöse Aufklärung über den Verlauf, die Dringlichkeit und Risiken der Operationserweiterung wäre nur in der Weise durchführbar gewesen, dass die Operation abgebrochen, das Operationsfeld verschlossen und die Patientin zur späteren Aufklärung wieder einbestellt wird. Die erweiterten Aufklärungspflichten hätten sich im Wesentlichen auf eine Information über mögliche vorübergehende Gefühlsstörungen im Bereich der Oberlippe beschränkt.

Dem gegenüber war die Operationserweiterung absolut indiziert (vgl. Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 4 = GA Bd. I Bl. 144; Ergänzungsgutachten vom 28. August 2006, S. 1 f. = GA Bd. II Bl. 22 f.; Sitzungsprotokoll v. 5. Dezember 2006, a.a.O.). Die Knochenzyste, die selbst bereits ein Gewebeschaden darstellt und hier sogar in der unmittelbaren räumlichen Nähe zur Wurzelspitze des Zahnes 23 belegen war, musste dringend entfernt werden. Entgegen der Darstellung der Beklagten in der Berufungsbegründung war ein weiteres Zuwarten, ggfs. über mehrere Jahre oder Jahrzehnte hinweg, nicht ohne Gesundheitsschäden und nicht ohne erhebliche Beeinträchtigungen des Wohlbefindens der Beklagten möglich. Insoweit wird auf die eindringliche Darstellung des gerichtlichen Sachverständigen zu den Auswirkungen eines weiteren Wachstums der Zyste (vgl. Ergänzungsgutachten vom 12. März 2006, S. 4, a.a.O.) Bezug genommen.

Der Abbruch der Operation war in dieser Lage medizinisch nicht vertretbar. Der gerichtliche Sachverständige hat dargelegt, dass es in einer solchen Situation Facharztstandard ist, die Operation fortzuführen. Er hat darüber hinaus angegeben, dass er die Operation in gleicher Situation auch nicht abgebrochen hätte (vgl. Ergänzungsgutachten vom 28. August 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 23). Dies ist nachvollziehbar und unter Berücksichtigung der absoluten Indikation des Eingriffs auch mit dem Selbstbestimmungsrecht der Beklagten zu vereinbaren. Der erweiternde Eingriff hätte eine wesentlich ungünstigere Risiko-Nutzen-Prognose gehabt, denn es wäre mit einer Narbenbildung im Bereich des Operationsfeldes zu rechnen gewesen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit sowohl die erneute Öffnung, die Lokalisation der Zyste und das Verschließen der Wunde beeinträchtigt hätte. Zudem wäre die Patientin den allgemeinen Risiken des chirurgischen Eingriffs und den allgemeinen Risiken der Anästhesie doppelt ausgesetzt gewesen. Es wäre mit einer längeren Wundheilungsphase zu rechnen gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 5.

Dezember 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 52). Angesichts dieser erheblichen Nachteile durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte bereit war, die äußerst geringen zusätzlichen Risiken einer sofortigen Zystenentfernung auf sich zu nehmen, statt die erheblich höheren Risiken und Belastungen einer späteren zweiten Operation.

.3. Der Kläger war nach dem Vorausgeführten auch nicht verpflichtet, die Operation nach Entdeckung der Zyste abzubrechen, um die Beklagte darüber aufzuklären, dass im Falle der Fortführung der Operation das Risiko einer Revisionsoperation bestanden hätte. Der Abbruch einer Operation mit der sicheren Folge einer Zweitoperation zur Entfernung der Zyste ist keine ernsthafte und vertretbare Alternative gegenüber dem aussichtsreichen Versuch, mit einer Operation beide Eingriffe, die Resektion der Wurzelspitze des Zahnes 23 und die Entfernung der im gleichen Raum befindlichen Knochenzyste vorzunehmen.

Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bewiesen ist, dass sich das Risiko einer Zweitoperation zur vollständigen Entfernung der Zyste hier verwirklicht hat.

. Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass der Kläger die Operation vom 7. Januar 2003 nicht gemäß dem Facharztstandard ausgeführt hat. Ein Behandlungsfehler ist auch sonst nicht ersichtlich.

.1. Es ist nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Zahnwurzel oder die Zyste etwa unvollständig entfernt hätte.

Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 29. November 2005, dort S. 7 (GA Bd. I Bl. 169) ausgeführt, dass auf dem nach der Operation gefertigten Röntgenbild vom 10. Februar 2003 keinerlei belassene Fragmente der Zahnwurzel bzw. der Zyste erkennbar seien. Soweit Verschattungen erkennbar seien, seien dies Wurzelfüllmaterialreste des Zahnes 22, wie sich aus ihrer Position ergäbe. In den Aufzeichnungen des nachbehandelnden Arztes Dr. med. dent. Sch., auf dessen Erkenntnisse sich die Beklagte beruft, findet sich kein Hinweis auf Fragmente der Zahnwurzel 23 bzw. der dortigen Zyste. Dr. Sch. ging zwar aufgrund der Beschwerden der Beklagten von der Verdachtsdiagnose eines Zystenrestes aus, es ist aber nicht ersichtlich, dass er der Auffassung war, dass sich dieser Verdacht bestätigt hätte. Im Operationsbericht beschreibt er bloß ein Granulationsgewebe.

Zwar enthält der Bericht des Pathologen vom 12. Mai 2003 über das von Dr. Sch. entfernte Gewebe eine entsprechende Andeutung. Der Sachverständige hat hierzu angegeben, dass der Pathologe letztlich jedoch nur ein Granulationsgewebe unbekannter Genese beschreibt (vgl. Gutachten, a.a.O.; Ergänzungsgutachten, S. 3

f. = GA Bd. I Bl. 194 f.) und der Befund gerade nicht den Schluss auf Reste einer radikulären Zyste zulasse. Dem folgt der Senat. Hierfür ist es auch unerheblich, ob und falls ja, wann ein kiefernchirurgischer Eingriff bei der Beklagten letztmalig vor dem 7. Januar 2003 erfolgt ist. Es ist unstreitig, dass der Zahn 22 bereits bei Beginn der zahnärztlichen Behandlung durch den Kläger fehlte und mit einem Zahnersatz überbrückt war. Dem muss notwendigerweise eine Entfernung dieses Zahnes, sei es durch zahnärztliche Behandlung oder durch ein traumatisches Ereignis, vorangegangen sein, was wiederum als Erklärung für die im Kiefernknochen verbliebenen Füllmaterialreste ausreicht.

Dr. Sch. war hierzu nicht als Zeuge zu vernehmen. Seine Wahrnehmungen auf den Röntgenbildern sind vom gerichtlichen Sachverständigen nachvollzogen und in gleicher Weise interpretiert worden, wie in den Patientenunterlagen von Dr. Sch. niedergelegt. Über das Ergebnis der pathologischen Untersuchung des am 8. Mai 2003 entfernten Gewebes kann der Zeuge keine anderen Angaben machen, als im Untersuchungsbericht vom 12. Mai 2003 beschrieben, weil er das Material nicht selbst untersucht hat.

.2. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, das Wurzelfüllmaterial des Zahnes 22, welches sich z.T. noch im Oberkieferbereich der Beklagten befand, am 7. Januar 2003 zu entfernen. Fremdkörper im Kieferknochen sind, wie der gerichtliche Sachverständige auf Nachfrage ausdrücklich bestätigt hat (vgl. Ergänzungsgutachten vom 7. Juni 2006, S. 2 = GA Bd. II Bl. 2), nur dann zu entfernen, wenn hiervon Gefahren für den Patienten ausgehen. Dies war jedenfalls vor dem 7. Januar 2003 nicht festzustellen.

.3. Eine weitere Beweisaufnahme zum Themenbereich " Behandlungsfehler am 7. Januar 2003" war nicht geboten. Soweit die Beklagte rügt, dass nicht alle ihre Fragen dem gerichtlichen Sachverständigen unverändert zur Ergänzung seiner Gutachten vorgelegt worden seien, ist die Rüge unsubstantiiert und unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat zu Recht nur zulässige Fragestellungen an den Sachverständigen weitergeleitet. Spekulative, ausforschende und fiktive Fragestellungen durfte die Kammer als unzulässig zurückweisen bzw. durch Umformulierung in zulässige Fragestellungen umwandeln. Das hat die Kammer getan. Soweit die Beklagte gleichwohl Beweisfragen aus ihrem Schriftsatz vom 4. Januar 2006 aufrecht erhalten wollte, deren Zurückweisung sie als unzutreffend empfunden haben mag, hatte sie im weiteren Verlauf des Rechtsstreits in erster Instanz hierzu Gelegenheit. Hiervon hat sie auch Gebrauch gemacht, wie die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagten zeigen, und das Landgericht ist dem zum

Teil auch nachgegangen, wie die weiteren Ergänzungsgutachten vom 7. Juni und 28. August 2006 sowie die Anhörung des Sachverständigen vom 5. Dezember 2006 belegen.

III.

1.                  . Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1  ZPO.

2.                  . Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§  708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

. Die Festsetzung des Kostenwerts beruht auf §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat dabei zum Wert der Klageforderung in Höhe von 637,00 EUR den Wert der Widerklage in Höhe von weiteren 5.000,00 EUR für den unbezifferten

Schmerzensgeldantrag sowie weiteren 2.000,00 EUR für den Feststellungsantrag hinzugerechnet.

Beschluss:

Der Kostenwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.637,00 EUR festgesetzt.

OLG Schleswig, Urteil vom 28.09.2007, AZ: 4 U 34/06:

Leitsatz

Krankenhaushaftung: Bewertung des nächtlichen Pflegemehrbedarfs eines durch die Entbindung schwerst behinderten Kindes; Abzug der Pflegeleistung für einen Gesunden

1.                  . Allein die nächtliche Rufbereitschaft der Eltern eines 16jährigen behinderten Kindes stellt noch keine kommerzialisierbare Leistung dar.

2.                  . Für die Berücksichtigung der auch für ein gesundes Kind zu leistenden Pflege können die Richtlinien der Pflegeversicherung ein angemessener Maßstab sein.

3.                  . Die Vergütung für pflegerische Hilfskräfte im Gesundheitswesen ist ein geeigneter Maßstab für den zu ersetzenden Schaden. Bei Schwerstpflege kann auch im Einzelfall eine darüber liegende Vergütung angemessen sein.

Orientierungssatz

                        . Leidet ein Kind infolge eines ärztlichen Behandlungsfehlers bei der Entbindung sowie der postpartalen Versorgung an einer Cerebralparese, die aufgrund der bestehenden Schwerstbehinderung wegen immer wieder auftretender nächtlicher Unruhezustände, Krampfanfälle sowie Inkontinenzversorgung mit einem nächtlichen Pflegeaufwand verbunden ist, so ist dieser Pflegemehrbedarf im Wege der richterlichen Schadensschätzung gem. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO mit weiteren 45

                        Minuten zu bewerten und dem durchschnittlichen täglichen Pflegeaufwand von 572 Minuten hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtbedarf von 617 Minuten pro Tag ergibt.

2.                  . Hiervon ist ein Abzug der für ein gesundes Kind zu erbringenden Pflege von 295 Minuten zzgl. 45 Minuten Haushaltstätigkeit vorzunehmen, so dass ein täglicher Pflegebedarf von 277 Minuten verbleibt.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. Februar 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.230,00 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.5.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Beklagte 1/10, der Kläger 9/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Der am 5.5.1986 geborene Kläger ist aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler bei seiner Geburt sowie bei der postpartalen Versorgung schwerstbehindert. Durch Urteil des Senats vom 11.11.1998 ist u.a. die Schadensersatzpflicht des Beklagten, seinerzeit Träger des Kreiskrankenhauses K., für sämtliche materiellen Schäden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind, festgestellt worden. Mit der Klage macht der Kläger den Pflegemehraufwand aufgrund seiner Behinderung seit Geburt geltend.

Der Kläger leidet u.a. an einer Cerebralparese, kann sich nicht eigenständig bewegen und wird über eine PEG- Sonde ernährt, es besteht Urin- und Stuhlinkontinenz. Wegen der Einzelheiten seiner Behinderungen wird auf das Gutachten der Privatgutachterin P. vom 2.9.2007, Blatt 23 ff. der Akten, verwiesen.

 Seine Klage über 479.297,50 Euro nebst Zinsen ist nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen R. vom 1.7.2005, Blatt 268 ff. der Akten, sowie deren Anhörung im Termin am 13.12.2005 mit der Begründung abgewiesen worden, über die bereits erbrachten Leistungen hinaus in Höhe von 193.726,36 Euro durch den Beklagten sowie in Höhe von 100.132,74 Euro durch die Pflegeversicherung bestehe kein weiterer Anspruch.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt,

 das am 10.2.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Kiel, 8. Zivilkammer, Geschäftsnummer 8 O 29/03, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 479.297,50 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 Der Kläger wendet sich im Wesentlichen gegen die Bewertung/Berechnung des Landgerichts bezüglich der in der Nacht zu erbringenden Pflege sowie die Höhe des zu berücksichtigenden Abzugs für die Pflege eines gesunden Kindes. Der Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe darüber hinaus den täglichen Pflegebedarf, soweit dieser auf die Morgen- und Abendtoilette, Zwischenmahlzeiten, Wege im Haus und Spaziergangsvorbereitung usw. entfalle, zu hoch bewertet. Auch sei der Abzug für den außerhalb des Hauses aufgebrachten Pflegeaufwand während des Aufenthalts des Klägers in Kindergarten und Schule zu gering.

Im übrigen wird vollinhaltlich auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

. a. Keine Bedenken bestehen, soweit das Landgericht bei der Ermittlung des täglichen Pflegebedarfs dem Gutachten der Sachverständigen R. gefolgt ist. Das Gutachten ist gut nachvollziehbar, überzeugend, Unstimmigkeiten bzw. Unklarheiten hat die Sachverständige in ihrer Anhörung vor dem Landgericht näher erläutert und richtig gestellt. Dies hat das Landgericht auch in seinem Urteil (Ziff. 1 a. - m.) auch berücksichtigt. Die Ausführungen des Beklagten zu dem unter Ziff. 1 a. - m. angesetzten Pflegeaufwand geben keinen Anlass, an diesen Bewertungen etwas zu ändern. Die Sachverständige hat ihrer Ermittlung des Pflegebedarfs den täglichen Ablauf der Pflege des Klägers durch seine Eltern zu Grunde gelegt. Dies ist auch entscheidend, denn gemäß § 249 BGB ist der konkrete Schaden (vgl. Palandt-

Heinrichs, BGB, 66. Aufl., vor § 249 Rn. 50; § 843 Rn. 2; jeweils mwN), d.h. der tatsächliche Pflegeaufwand zu ersetzen, nicht aber ein abstrakter Pflegeaufwand, wie die Pflegeversicherung nach erfolgter Einstufung des Pflegebedürftigen in die Kategorien I, II oder III ihren Leistungen zu Grunde legt. Aus diesem Grunde finden auch die Regelungen des SGB XI direkt keine Anwendungen und entwickeln auch keine Bindungswirkung.

b. Allerdings ist der vom Landgericht berücksichtigte nächtliche Pflegeaufwand zu korrigieren. Soweit in Ziffer 1 n lediglich 15 Minuten für die immer wieder auftretenden nächtlichen Unruhezustände des Klägers berücksichtigt sind sowie einmal wöchentlich nachts die Vertretung durch eine Pflegekraft (umgerechnet pro Tag 62 Minuten) als angemessen angesehen wird, ist dies nicht ausreichend. Denn mit dem nächtlichen Pflegeaufwand (Betreuung während der auftretenden Unruhezustände, Inkontinenzversorgung) ist verbunden, dass der betreuende Elternteil auch anschließend wieder zur Ruhe kommen muss und mehr Nachtschlaf versäumt, als mit dem eigentlichen Pflegeaufwand verbunden ist. Dies rechtfertigt, insbesondere zu Zeiten vermehrt auftretender Unruhezustände des Klägers, auch mehr als einmal pro Woche eine nächtliche Pflegekraft hinzuzuziehen. Nach Überzeugung des Senats sind deshalb weitere 45 Minuten (§ 287 ZPO) als

nächtlicher Pflegeaufwand zu berücksichtigen.

Nicht zusätzlich zu berücksichtigen ist dagegen die alleinige Rufbereitschaft während der Nacht. Hier handelt es sich, wie das Landgericht schon zutreffend ausgeführt hat,

um eine nicht kommerzialisierbare Leistung der Eltern, denn eine Kommerzialisierbarkeit liegt nur vor, wenn für diese Leistung die Einstellung einer fremden Fachkraft bei vernünftiger Betrachtung als Alternative ernstlich infrage gekommen wäre (BGH NJW 1999, 2819; VersR 1978, 149; OLG Karlsruhe VersR

 2006, 515). Innerhalb des hier streitbefangenen Zeitraums lebte der Kläger jedoch in seiner Familie, er war zuletzt 16 Jahre alt. Die Einstellung einer fremden Fachkraft lediglich für die Rufbereitschaft stellt damit keine vernünftige Alternative dar, zumal

auch in der Regel 16jährige gesunde Kinder noch im Hause ihrer Eltern leben.

Damit errechnet sich ein durchschnittlicher täglicher Pflegeaufwand für den Kläger in Höhe von 617 Minuten (572 Minuten, wie vom Landgericht festgestellt, zuzügl. 45 Minuten, s.o.). Ergänzend wird Bezug genommen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu Ziff. 1. n. letzter Absatz.

. Es verbleibt bei dem Abzug von 20 Minuten für die Zeit des Kindergarten- und Schulbesuchs, die der Senat wie auch das Landgericht für die Zeit ab 1990 (§ 287

 ZPO) berücksichtigt. Der Kläger besuchte zunächst lediglich 2 - 3 Tage wöchentlich für drei Stunden, später täglich für vier Stunden den Kindergarten. Der regelmäßige Schulbesuch (Einschulung erst 1996) umfasste fünf Stunden täglich und dauerte bis zum Ende des hier streitgegenständlichen Zeitraums noch an. Die wesentlichen Pflegetätigkeiten fanden außerhalb dieses Zeitraums statt. Zudem konnte der Kläger, wie den Aufzeichnungen der Familie zu entnehmen ist, immer wieder wegen seines Gesundheitszustandes Kindergarten und Schule nicht besuchen, so dass an diesen Tagen die vollständige Pflege zuhause erfolgte. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch kein höherer Abzug für in diesem Zeitraum erbrachte Pflegeleistungen angemessen.

. Auf die Berufung des Klägers ist jedoch weiter der Abzug, der für die Pflege eines gesunden Kindes erforderlich ist und deshalb vom Pflegeaufwand für den Kläger abzusetzen ist, zu modifizieren. Denn der von der Sachverständigen R. in ihrem schriftlichen Gutachten vom 1.7.2005 festgestellte konkrete Pflegeaufwand für den Kläger berücksichtigt diesen Abzug noch nicht.

Unter Berücksichtigung der Begutachtungsrichtlinien der Pflegeversicherung (siehe Privatgutachten der Sachverständigen P., Aufstellung Blatt 409 ff. der Akten) sind entsprechend dem Alter des Klägers folgende Abzüge beginnend mit dem Jahr 1986 bei der täglichen Pflege zu machen:

95, 258, 158, 142, 127, 112, 96, 78, 61, 43, 25, 8 Minuten.

Dabei sieht der Senat gemäß § 287 ZPO von einer nach Monaten differenzierten Berücksichtigung ab, sondern hat jeweils einen Mittelwert aus den Abzugsbeträgen des ersten und letzten Monats eines jeden Jahres gebildet. Die Abzüge entfallen ab

dem Jahr 1998. Zu berücksichtigen ist jedoch durchgehend ein weiterer Abzug von 45 Minuten Haushaltstätigkeit bis ins Jahr 2002, der auf das zu betreuende Kind entfällt. - Nach Auffassung des Senats stellen die Begutachtungsrichtlinien der Pflegeversicherung bezüglich dieses Punktes einen geeigneten Abzugsmaßstab dar, auch wenn im übrigen die Feststellungen der Pflegeversicherung für den aufgrund ärztlicher Behandlungsfehler zu leistenden konkreten Schadensersatz lediglich eine Indizwirkung haben können (vgl. auch Entscheidung des Senats in der Sache 4 U  105/06 vom 7.9.2007).

. Kein Erfolg hat die Berufung des Klägers, soweit dieser sich gegen den Abzug der Tage wendet, in denen er in der Klinik war und seine Mutter im Rahmen der Klinikaufenthalte Pflegeleistungen für ihn erbracht hat. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Auch hier handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, um nicht kommerzialisierbare Leistungen der Eltern (s. Ziff. 1 b.). Die Pflege des Klägers wurde bereits durch die aufnehmende Einrichtung erbracht. Die Mitaufnahme der Mutter diente dazu, dem Kläger das Gefühl der persönlichen Nähe und Zuneigung zu geben.

. Die Berufung des Klägers hat weiter teilweise Erfolg, soweit er sich gegen die Höhe der vom Landgericht für die Pflegetätigkeit angesetzten Vergütung wendet.

Grundsätzlich hat der Senat keine Bedenken, dieser Berechnung die vom Landgericht eingeholte Auskunft der Gewerkschaft für Beschäftigte im Gesundheitswesen für pflegerische Hilfskräfte (Blatt 204a der Akten) zugrunde zu legen und die Tatsache, dass es sich um Bruttolöhne handelt, mit einem Abschlag von 30% zu berücksichtigen.

Der Kläger ist jedoch ein Schwerstpflegefall. Er kann sich nicht eigenständig bewegen und sitzt tagsüber im Rollstuhl. Es besteht Urin- und Stuhlinkontinenz bei zeitweilig dünnflüssigem Stuhlgang. Er leidet an Krampfanfällen und hat täglich auftretende Unruhezustände. Er bedarf der Hilfe bei allen täglichen Verrichtungen und muss ständig beaufsichtigt werden. Nach Überzeugung des Senats ist unter diesen Umständen für die Pflege zwar nicht, wie der Kläger anführt, der Lohn einer voll ausgebildeten Krankenschwester zu veranschlagen. Die in diesem besonderen Fall äußerst aufwändige Tätigkeit berücksichtigt der Senat jedoch, indem er vom Bruttolohn lediglich einen Abschlag von lediglich 20% als angemessen erachtet, so dass sich für die einzelnen Jahre nachfolgende Stundenlöhne ergeben (§ 287 ZPO -

siehe Ausgangsberechnungen des Landgerichts Ziff. 7 der Urteilsgründe):

986, 1987: 5,45 Euro 1991: 6,74 Euro 1995 - 1997: 7,70 Euro

988: 5,58 Euro 1992: 7,11 Euro 1998: 7,86 Euro

989: 6,07 Euro 1993: 7,29 Euro 1999: 8,18 Euro

990: 6,26 Euro 1994: 7,47 Euro 2000 - 2002: 8,54 Euro

. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen berechnet sich der Pflegemehrbedarf des Klägers wie folgt:

986:

Da der Kläger am 5.5.1986 geboren wurde, entfallen auf das Jahr 235 Tage, von denen er 76 in der Klinik verbrachte, so dass 159 Tage verbleiben. Bei Berücksichtigung eines Pflegebedarfs von 617 Minuten pro Tag (s.o.), dem Abzug der für ein gesundes Kind zu erbringenden Pflegeleistung von 295 Minuten zuzüglich 45 Minuten Haushaltstätigkeit (und noch ohne Berücksichtigung eines Abzugs für Kindergarten-/Schulbesuch) verbleibt ein täglicher Pflegebedarf von 277 Minuten. Berechnet aufs Jahr ergibt dies einen Pflegeaufwand von 734,05 Stunden, so dass sich unter Berücksichtigung eines Stundenlohnes von 5,45 Euro (s.o.) ein Jahresbetrag von 3.999,10 Euro errechnet. Dabei liegt (wegen der Länge des Zeitraums und der sich ständig ändernden Parameter) der Berechnung eine Exceltabelle zu Grunde, die jeweils mit mehreren Stellen hinter dem Komma rechnet, so dass der vorgenannte Betrag geringfügig unter dem Betrag liegt, der sich aus einer Berechnung mit gerundeten Summen ergeben würde.

Nach der vorstehenden Berechnung ergeben sich für die nachfolgenden Jahre folgende Beträge:

16.174,37 Euro Ab diesem Jahr ist der Kindergarten/Schule berücksichtigt 1991 14.391,70 Euro In diesem Jahr war der Kläger 74 Tage in der Klinik 1992 17.836,90 Euro 1993 21.014,95 Euro 1994 20.545,01 Euro 1995 20.456,30 Euro 1996 24.698,38 Euro 1997 19.338,34 Euro In diesem Jahr war der Kläger 88 Tage in der Klinik

998 25.177,38 Euro    Ab diesem Jahr entfällt der Abzug für die Betreuung eines gesunden Kindes, der Abzug für die Haushaltstätigkeit (45 Min.) verbleibt

999 44.521,46 Euro 2000 26.386,48 Euro 2001 19.397,21 Euro In diesem Jahr war der Kläger 118 Tage in der Klinik

002 28.663,89 Euro

Über die weiter zusätzlich vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüchen (Ziff. 8 der Urteilsgründe) haben sich die Parteien auf einen Betrag von 18.000 Euro verglichen. Unter Berücksichtigung der Zahlung der Beklagten in Höhe von 193.726,36 Euro sowie die der Pflegeversicherung in Höhe von 100.132,74 Euro verbleibt ein noch offener Anspruch des Klägers in Höhe von 45.230,00 Euro.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 97, 708 Nummer 10, 711, 543 Abs.  2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor.

OLG München, 1. Zivilsenat, Beschluss vom 12.09.2007:

Verfahrensgang

vorgehend OLG München 1. Zivilsenat, 2. August  2007, Az: 1 U 2945/07, Beschluss

vorgehend LG Landshut, 22. März 2007, Az: 44 O 2124/05, Urteil

Tenor

1.                  . Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 22.03.2007 wird durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

2.                  . Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3.                  . Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.237,56 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

 Auf den Beschluss des Senats vom 02.08.2007 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 10.09.2007 bestehen keinerlei Erfolgsaussichten für die Berufung des Klägers.

.Die Tatsache, dass der beklagte Zahnarzt erstellte Planungsmodelle und Abdrucke zwischenzeitlich entsorgt hat, ist nicht als Dokumentationsmangel zu werten und führt auch nicht zu Beweiserleichterungen oder einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers.

 Anders als bei Röntgenbildern oder der Patientenkarteikarte gab es jedenfalls für den Behandlungszeitraum weder gesetzliche Vorschriften noch eine gefestigte Rechtsprechung, die den Zahnarzt zur Aufbewahrung von Modellen oder Abdrücken für einen bestimmten Zeitraum nach Durchführung der Behandlung verpflichtet. Eine Aufbewahrungspflicht lässt sich auch nicht aus den allgemeinen Grundsätzen zur Dokumentation ableiten. Zweck der Dokumentation ist die ausreichende Information von Ärzten und Pflegepersonal über den Verlauf der Krankheit und die bisherige Behandlung für ihre künftigen Entscheidungen. Sie dient vor allem therapeutischen Belangen (vgl. Gehrlein, Grundriss des Arzthaftungsrechts, 2. Aufl., Abschnitt B, Rn. 122). Dass Modelle oder Abdrücke über ihre Funktion als Hilfsmittel bei der Fertigung von Zahnersatz hinaus für die weitere Behandlung des Patienten bedeutsam sein können, ist nicht ersichtlich und ergibt sich weder aus dem Parteivorbringen noch aus den gutachterlichen Äußerungen. Eine Parallele zwischen Röntgenbildern und Modellen zu ziehen, verbietet sich schon deshalb, weil es für die Erstellung und Aufbewahrung von Röntgenbildern gesonderte Regelungen gibt (vgl. Röntgenverordnung des Bundes). Es stand damit im Belieben des Zahnarztes, die Modelle und Abdrücke nach ihrem bestimmungsgemäßen Einsatz zu entsorgen. Ob § 12 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung der Bayerischen Zahnärzte vom 18.01.2006, wonach zahnärztliche Modelle, die zur zahnärztlichen Dokumentation notwendig sind, zwei Jahre lang aufzubewahren sind, nunmehr eine Pflicht zugunsten des Patienten begründet, kann ebenso dahinstehen wie die Frage, wann Modelle "zur zahnärztlichen Dokumentation notwendig" sind. Denn die Berufsordnung vom 18.01.2006 ist erst zum 01.04.2006 in Kraft getreten, also nach der streitgegenständlichen Behandlung. Die Berufsordnung in der Fassung vom 11.03.2002 statuierte in § 6 nur eine Aufbewahrungspflicht für Aufzeichnungen, Krankengeschichten und Röntgenbilder. Eine rechtliche Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Patientin, die erstellten Planungsmodelle zwei Jahre lang aufzubewahren, damit diese im Falle einer streitigen Auseinandersetzung über die Ordnungsmäßigkeit der Behandlung als Beweismittel zur Verfügung stehen, gab es zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht.

 2. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 02.08.2007 ausgeführt, bestehen keine Zweifel daran, dass der Sachverständigen Prof. Dr. W. über die hinreichende Fachkunde verfügt, um beurteilen zu können, inwieweit die zahnärztliche Leistung des Beklagten fachgerecht war.

II.

Auch die weiteren Voraussetzungen für einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522  Abs. 2 ZPO sind weiterhin erfüllt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

 Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen (4.237,56 € Zahlung und mindestens 5.000 € Schmerzensgeld).

OLG Schleswig, Urteil vom 7.09.2007, AZ: 4 U 105/06:

Schadensersatz wegen Pflegemehrbedarfs nach ärztlichem Behandlungsfehler

Leitsatz

1.                  . Gutachten zur Einstufung in die Pflegeversicherung (Pflegegutachten) stellen ohne ergänzenden Vortrag keine hinreichende Darlegung eines Pflegemehrbedarfs in der Vergangenheit dar, sondern haben allenfalls Indizwirkung.

2.                  . Die verringerte Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess erstreckt sich nicht auf den Umfang eines in der Vergangenheit geleisteten Pflegemehrbedarfs.

3.                  . Begleitende häusliche Übungen zur Unterstützung regelmäßiger Krankengymnastik-Therapie (z.B. Bobath/Vojta) sind Ausdruck elterlicher Zuwendung und nicht kommerzialisierbar.

Verfahrensgang

vorgehend LG Kiel, 9. Juni 2006, Az: 8 O 4/05, Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Juni 2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin macht Pflege- und Behandlungsmehrbedarf wegen einer seit ihrer Geburt am 09.02.1982 bestehenden Schwerbehinderung gegen den beklagten Kreis als Träger des Kreiskrankenhauses in P. für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 2004 geltend. Der beklagte Kreis ist durch rechtskräftiges Urteil des Senats vom 25.03.1998 (Aktenzeichen: 4 U 75/93) wegen eines groben Behandlungsfehlers der behandelnden Ärzte des Krankenhauses im Zusammenhang mit ihrer Geburt zu Schadensersatz verurteilt worden.

 Bei der Klägerin zeigte sich ab Vollendung ihres ersten Lebensjahres eine psycho­neurologische Entwicklungsstörung vorwiegend motorischer, aber auch psychointellektueller Art, die insbesondere in den ersten Lebensjahren zu Krankenhausaufenthalten im Kinderzentrum P. führten. Sie besuchte ab 1985 den Regelkindergarten und wurde im August 1989 in eine Lernbehindertenklasse der Körperbehindertenschule in R. eingeschult, die sie bis Sommer 2000 besuchte. Von August 2000 bis Juni 2004 lebte die Klägerin in einem Internat in H., in dem sie zunächst ein Berufsvorbereitungsjahr und anschließend eine Ausbildung zur Bürokraft beim Berufsbildungswerk absolvierte. Seit Sommer 2004 wohnt die Klägerin allein in einer Wohnung in P., sie ist arbeitslos.

 Die Klägerin erhielt vor Einführung der Pflegeversicherung Pflegegeld, vom 01.05.1995 bis 30.08.1998 war die Klägerin in die Pflegestufe II (Pflegemehrbedarf täglich 3 Stunden) der Pflegeversicherung eingestuft, seit 01.09.1998 erfolgt die Einstufung nach der Pflegestufe I (Pflegemehrbedarf täglich 1,5 Stunden). - Der Versicherer des beklagten Kreises hat auf die Schadensersatzansprüche der Klägerin bisher 35.790,44 € gezahlt, von der Pflegeversicherung hat die Klägerin mindestens 32.331,05 € erhalten.

Auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten für die Pflegeversicherung vom 04.09.1995, 01.09.1998 und 02.11.1999 (Bl. 110 a - 123 a d. A.) macht die Klägerin auf der Basis eines Stundenlohnes von netto 10 € einen Grundpflegemehrbedarf in Höhe von insgesamt 228.555,00 € sowie Behandlungspflegebedarf von 203.487,50 € geltend, auf den sie sich die Leistungen der Pflegeversicherung sowie die bisher erbrachten Zahlungen des Versicherers des Beklagten anrechnen lässt, so dass nach ihrer Berechnung 363.921,01 € verbleiben.

 Das Landgericht hat nach Anhörung der Klägerin die Klage abgewiesen, da die bereits geleisteten Zahlungen den Anspruch der Klägerin überstiegen. Es hat ausgeführt, soweit die Klägerin Behandlungsbedarf geltend mache, der sich im Wesentlichen auf häusliche tägliche Übungen der Mutter mit ihr stütze, sei dieser nicht erstattungsfähig. Das Landgericht hat lediglich den mit den auswärtigen Therapien (Krankengymnastik, therapeutisches Reiten, Ergotherapie, Logopädie, Heileurythmie, Kinesiologie) verbundenen Zeitaufwand als ersatzfähig angesehen. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Grundpflegemehrbedarfs hat es einen Anspruch der Klägerin mangels hinreichender Substantiierung für den Zeitraum vor 1992 abgewiesen und für den Zeitraum ab 01.09. 1992 lediglich teilweise - bei einem Stundenlohn von 7,00 Euro netto - als begründet angesehen.

 Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und führt im Wesentlichen aus, zur hinreichenden Substantiierung ihres Anspruchs habe ausgereicht, dass sie die für die Pflegeversicherung eingeholten Pflegegutachten eingereicht habe, auch habe sie hinreichend substantiiert in ihren Schriftsätzen vorgetragen. Im Übrigen seien im Arzthaftungsprozess die Anforderungen an den Vortrag des Klägers gering, es sei Sache des Gerichts, den Sachverhalt zu ermitteln Das Landgericht hätte zur Feststellung des in der Vergangenheit erforderlich gewesenen Pflegemehraufwandes ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie

63.921,01 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung

zuzahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. - Im Übrigen wird vollumfänglich auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

. Grundpflegemehrbedarf

Keine Bedenken bestehen, soweit das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Grundpflegemehrbedarf für den Zeitraum vor 9/1992 als nicht hinreichend dargelegt abgewiesen hat.

a. Bereits mit Verfügung vom 27.01.2005 (Bl. 8 d. A.) ist der Klägerin nach Eingang der Klage aufgegeben worden, vorzutragen, welche Pflegeleistungen die Klägerin in welchem Umfang infolge ihrer Behinderung bedarf. Denn ein Verletzter muss seinen Mehrbedarf nachweisen (BGH VersR 1970, 1034). Auf den insoweit erforderlichen

ergänzenden Vortrag hat auch der Beklagte mit Schriftsatz vom 18.07.2005 (Bl. 22, 24/25 d. A.) hingewiesen, ein erneuter diesbezüglicher Hinweis des Landgerichts erfolgte mit Verfügung vom 27.02.2006 (Bl. 100 d. A.). Die Klägerin hat in der Folgezeit lediglich die seit 1995 erstellten Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkassen zur Feststellung der Pflegestufe eingereicht (Bl. 110 a ff. d. A.).

b. Für die Zeit vor 9/1992 (also länger als drei Jahre vor Erstellung des ersten Gutachtens) reichen die teilweise recht pauschal angelegten und an den Bedürfnissen der Pflegekasse orientierten Gutachten ohne ergänzenden substantiierten Vortrag

nicht aus, den Umfang der aufgrund der Behinderung tatsächlich zusätzlich für sie zu erbringenden Grundpflege hinreichend darzulegen. Gerade in den ersten 10 Lebensjahren entwickelt sich erfahrungsgemäß ein Kind schnell und auch individuell sehr unterschiedlich, so dass Rückschlüsse aus den später erstellten Gutachten nicht möglich sind.

Insoweit ergeben sich auch nicht hinreichende Anhaltspunkte aus der Anhörung der Klägerin im Termin vor dem Landgericht am 16.05.2006 sowie aus dem Bericht der Eltern zur Entwicklung der Klägerin (Bl. 63 ff. d. A.), der ohnehin nur den Zeitraum von 1990 bis 1995 umfasst und im Wesentlichen die durchgeführten Therapien schildert. Dasselbe gilt bezüglich der für den Zeitraum vor 1990 eingereichten Arztberichte und Krankengymnastikberichte sowie der Berichte des Kinderzentrums Pelzerhaken. Im Bericht des Kinderzentrums vom 06.02.1987 (Bl. 60 d. A.) ist zudem ausgeführt, dass die seinerzeit fast 5-jährige Klägerin bei den Alltagsverrichtungen weitgehend selbstständig sei. - Auch im Rahmen der Berufung ist konkreter weiterer Vortrag bezüglich eines erhöhten Pflegeaufwands im Rahmen der Grundpflege nicht erfolgt.

Soweit die Klägerin darauf verweist, sie treffe im Arzthaftungsprozess nur eine geringe Darlegungslast, hat dies keinen Erfolg. Denn die verringerte Darlegungslast des Patienten im Arzthaftungsprozess bezieht sich auf Sachverhalte, die regelmäßig der Patient aufgrund seiner fehlenden medizinischen Sachkunde nicht darlegen kann und deshalb das Gericht aus Gründen der Waffengleichheit gehalten ist, von sich aus zu ermitteln (Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3.Aufl., Rn. 240 m. w. N. auf die Rspr.). Hier wurde jedoch der Klägerin aufgegeben, Tatsachen vorzutragen, die nicht in den Bereich der medizinischen Sachkunde fallen und von denen allein sie bzw. ihre Eltern Kenntnis haben. Denn weder das Gericht noch ein Sachverständiger kann konkret wissen, in welchem Umfang für die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung ein erhöhter Pflegeaufwand - im Bereich der Grundpflege - durch ihre Eltern geleistet wurde. Aus diesem Grunde war auch für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in erster Instanz entgegen der Auffassung der Klägerin kein Raum, da lediglich der konkret entstandene Schaden, d. h. der konkret geleistete Pflegemehraufwand, für die Vergangenheit zu ersetzen ist. Zwar kann das Gericht bei der Feststellung des Schadens auf § 287 ZPO zurückgreifen, vorliegende

Pflegegutachten können auch Anhaltspunkte für eine angemessene Schätzung geben. Dies gilt aber aus den oben angeführten Gründen jedenfalls nicht für einen Zeitraum, der länger als drei Jahre vor Erstellung des ersten Gutachtens liegt.

c. Der Senat hat auch keine Bedenken, soweit das Landgericht für die Feststellung des Grundpflegemehrbedarfs für die Zeit ab 9/1992 von dem auf der Basis der Einstufung in die jeweilige Pflegekasse durchgehend geltend gemachten Bedarf abgewichen ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind - dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats - die Einstufung in eine Pflegeklasse der sozialen Pflegeversicherung für den Umfang der Schadensersatzpflicht als Folge eines Behandlungsfehlers wie auch die Feststellungen in den Pflegegutachten (auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese gemäß § 18 Abs. 1 SGB XI bzw. § 34 SGB  V erstellt werden) nicht bindend, sie haben allenfalls Indizwirkung. Im

Schadensersatzrecht (die Schadensersatzpflicht des Beklagten als Folge eines Behandlungsfehlers der Ärzte des Kreiskrankenhauses P. wurde im vorangegangenen Arzthaftungsprozess durch den Senat festgestellt) ist der Schädiger gemäß § 249

 BGB verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, er hat im Falle der Verletzung einer Person Geldersatz zu leisten. Dabei ist der Schaden konkret zu berechnen (vgl.

Palandt-Heinrichs, 66. Auflage, vor § 249 Rn. 50; § 843 Rn. 2 jeweils m. w. N.).

So bestehen keine Bedenken, soweit das Landgericht den geltend gemachten Pflegemehrbedarf für die Zeit des Internatsaufenthaltes der Klägerin in H. in der Zeit vom 01.09.2000 bis Juni 2004 gekürzt hat. Insoweit wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

d. Im Hinblick auf die Ausführungen zu Ziff. 3 (s. u.) kommt es auch nicht darauf an, ob das Landgericht unter Berücksichtigung der Pflegegutachten der Klägerin einen Grundpflegemehrbedarf für die Zeit vom 01.09.1992 bis 31.08.1995 (Zeitraum von 3 Jahren vor Einführung der Pflegeversicherung) zu Recht zugesprochen hat, den wiederum der Beklagte in seiner Berufungserwiderung angreift.

e. Ebenfalls bestehen keine Bedenken, soweit das Landgericht für die Pflegeleistungen einen Stundenlohn in Höhe von netto 7,00 € zu Grunde gelegt hat. Denn diesem liegt eine Auskunft der Gewerkschaft für Beschäftigte im Gesundheitswesen über die in den Jahren zwischen 1986 und 2004 in gezahlten Bruttolöhne zu Grunde. Danach ist unter Berücksichtigung eines Abschlags für Steuer und Sozialversicherungsbeträge in Höhe von mindestens 30 % ein Betrag für 7,00 € netto als Durchschnittswert für den gesamten zurückliegenden Zeitraum als angemessen und auch ausreichend anzusehen.

. Behandlungsbedarf

Auch soweit das Landgericht einen Behandlungsbedarf der Klägerin in Höhe von lediglich 9.646,00 € als schlüssig dargelegt angesehen hat, hat der Senat keine Bedenken und die Berufung keinen Erfolg.

Soweit dieser im Wesentlichen auf häusliche Übungen gestützt wird, die die Mutter täglich mit der Klägerin wahrgenommen hat, sind diese nicht erstattungsfähig. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich dabei nicht um Leistungen, die in vergleichbarer Weise von einer fremden Hilfskraft hätten übernommen werden können, mithin kommerzialisierbar sind. Dies ist aber Voraussetzung einer Erstattungsfähigkeit.

Die begleitend zur regelmäßigen krankengymnastische Therapie zuhause von der Mutter der Klägerin durchgeführten Maßnahmen/Übungen sind schwerpunktmäßig dem Bereich vermehrter elterlicher Zuwendung zuzurechnen. Sie waren Bestandteil der krankengymnastischen Behandlung nach Bobath/Vojta, die der häuslichen Unterstützung bedurfte und damit gleichermaßen Bestandteil der täglichen Betreuung der behinderten Klägerin durch ihre Eltern. Einer Elternkindbeziehung ist regelmäßig das Bemühen um die Förderung des Kindes immanent, dies gilt mehr noch als in einer normalen Elternkindbeziehung für die Förderung eines behinderten Kindes, soweit dies, wie im Fall der - vergleichsweise - lediglich leicht behinderten Klägerin, möglich und Erfolg versprechend ist. Gerade weil die Förderung ihren Schwerpunkt in der Elternkindbeziehung hat, ist sie nicht kommerzialisierbar. Sie ist Bestandteil des täglichen Zusammenlebens ebenso wie etwa die Förderung eines gesunden Kindes auf einem anderen Gebiet wie zum Beispiel im Bereich des Sports, der Musik. Denn Kommerzialisierbarkeit ist nur gegeben, wenn für diese Leistungen die Einstellung einer fremden Fachkraft bei vernünftiger Betrachtung als Alternative ernstlich infrage gekommen wäre (BGH NJW 1999, 2819; VersR 1978, 149; OLG

 Karlsruhe VersR 2006, 515). Das ist aber gerade bei den die Therapie unterstützenden häuslichen Maßnahmen nicht der Fall. Dasselbe gilt für die häuslichen unterstützenden Maßnahmen im Rahmen der zeitweilig durchgeführten Ergotherapie, Logopädie, Heileurythmie und Kinesiologie.

Es bestehen keine Bedenken, den landgerichtlichen Ausführungen auch insoweit zu folgen, dass unter Berücksichtigung der Zahlungen des Beklagten sowie der Leistungen der Pflegeversicherung ein Anspruch der Klägerin - auch unter Berücksichtigung des dem Grunde nach zugesprochenen Anspruchs für die Zeit vom 01.09.1992 bis 31.08.1995 - nicht verbleibt. Insoweit wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Klägerin die vor Einführung der Pflegeversicherung gezahlten monatlichen Pflegegelder weiterhin nicht dargelegt hat und dass diese ebenfalls Ansprüchen der Klägerin bis zum Zeitpunkt der Einführung der Pflegeversicherung entgegenzuhalten wären.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

OLG Thüringen, Urteil vom 15.08.2007, AZ: 4 U 437/05:

Leitsatz

1.                  . Die unterlassene histologische Abklärung eines innerhalb kurzer Zeit auffallend wachsenden Tumors stellt einen groben Behandlungsfehler in der Form der Unterlassung einer notwendigen Befunderhebung dar.

2.                  . Für diesen (Behandlungs-)Fehler haben der (weiter) behandelnde Frauenarzt als auch der konsiliarisch hinzugezogene Onkologe gleichermaßen einzustehen, wenn keine vollständige Behandlungsübernahme durch den hinzugezogenen Konsiliarius erfolgt und dieser ausreichend über die erhobenen Vorbefunde unterrichtet worden ist.

Verfahrensgang

vorgehend LG Mühlhausen, 26. April 2005, Az: 1 O 874/03, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes Mühlhausen vom 26.04.2005, Az.: 1 O 874/03, unter Aufrechterhaltung der festgestellten Erledigung wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 96.861,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2005 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der jeweils Andere Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 196.861,16 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

 Der Kläger nimmt als Sohn und Alleinerbe seiner am 12.12.2004 an den Folgen eines Mammakarzinoms verstorbenen Mutter R. B. die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in Anspruch.

 Frau B. befand sich seit 1995 bei dem Beklagten zu 1) in ständiger frauenärztlicher Behandlung. Im September 1998 konsultierte die damals 25jährige den Beklagten zu 1) wegen eines Knotens in der linken Brust, der vom Beklagten zu 1) aufgrund des von ihm erhobenen Tastbefundes als gutartig eingestuft wurde. Im Rahmen einer nachfolgenden Kontrolluntersuchung veranlasste der Beklagte zu 1) die Durchführung einer Mammasonographie und einer Mammographie, die am 21.10.1998 in der Praxis des Dr. H. erfolgte. Es wurden zwei Verhärtungen festgestellt, wobei der eine Herd einen Durchmesser von 7 mm aufwies. Dr. H. kam zu dem Ergebnis, dass sonographisch und mammographisch kein Anhaltspunkt für

einen malignen Prozess bestehe.

 Im Rahmen der von dem Beklagten zu 1) in der Folgezeit durchgeführten weiteren Kontrolluntersuchungen vermerkte er am 26.02.1999 in den Behandlungsunterlagen, dass von den zwei tastbaren Knoten einer größer geworden war. Daraufhin veranlasste der Beklagte zu 1) wiederum eine Mammographie und eine Mammasonographie, die am 01.03.1999 in der radiologischen Praxis Dr. Fr. und Fu. durchgeführt wurde. In deren Befundbericht heißt es : " Die linke Brust zeigt eine unauffällige Struktur. Lediglich im oberen inneren Quadranten findet sich eine erneut echoarme, auch hier unscharf begrenzte Struktur von 13 mm Größe, die der Brustwand anliegt, gegen diese aber ebenso wie der obere Herd verschiebbar ist. Typische Zystenkriterien lassen sich nicht erkennen. Die Mammastruktur ist sonst bds. unauffällig. Die Lebersonographie ergibt keinen Anhalt für Herde im Bereich der Leber.

Die ergänzende, zunächst nur halbschräge Aufnahme der Mamma zeigt den Prozess unscharf begrenzt und vom übrigen Drüsenkörper kaum abgrenzbar im oberen äußeren Quadranten.... muss daher an große Mastopathieherde gedacht werden; eine weitere Abklärung wäre durch eine Stanzbiopsie unter Sicht oder aber durch Entnahme der beiden Knoten möglich."

 Daraufhin veranlasste der Beklagte zu 1) die Vorstellung von Frau B. beim Beklagten zu 2), mit dem er eine intensive und langjährige Zusammenarbeit unterhielt, zwecks Durchführung einer erneuten Mammasonographie, die am 16.03.1999 stattfand. Der Beklagte zu 2) stellte ebenfalls zwei Herde fest, die er als echoarm, homogen und scharf begrenzt beschrieb und als "offensichtlich Fibroadenome" diagnostizierte.

 Bei drei nachfolgend durchgeführten Kontrolluntersuchungen am 26.04., 16.06. und 30.07.1999 befundete der Beklagte zu 1) die Knoten jeweils mit idem , d.h. unverändert.

 Im Ergebnis der dann am 23.09.1999 vom Beklagten zu 2) " wiederum auf Veranlassung des Beklagten zu 1) " durchgeführten erneuten Mammasonographie erhob der Beklagte zu 2) einen "offensichtlich benignen Befund, unverändert" . Die von ihm ausgemessenen Herde gab er mit 15 mm und 9,2 mm Größe an.

Zwei weitere Mammasonographien, die der Beklagte zu 1 ) veranlasste, wurden vom Beklagten zu 2) am 25.05.2000 und am 16.11.2000 durchgeführt.

 In Ergebnis der Untersuchung vom 25.05.2000 diagnostizierte der Beklagte zu 2) , dass "zwei Fibroadenome mit Wachstumstendenz" vorhanden seien, und empfahl "OP in absehbarer Zeit" . Einen der beiden Herde maß er mit nunmehr 22 mm aus. Schließlich stellte der Beklagte zu 2) am 16.11.2000 fest, dass der "Befund derber und größer" sei. Aufgrund der Veränderung und des unklaren Befundes hielt er nunmehr die Entfernung der Knoten zur Abklärung für geboten.

Bei der am 20.11.2000 gemeinsam von den Beklagten durchgeführten Operation wurde ein Knoten von 17 x 19 mm Größe entfernt, dessen histologische Untersuchung den Befund eines bösartigen Mammakarzinoms erbrachte. Von den bei einer zweiten Operation am 04.12.2000 entnommenen 19 Lymphknoten waren 14 bereits metastasiert, zudem wurden Lebermetastasen nachgewiesen. Trotz nachfolgender chemotherapeutischer Behandlung verstarb Frau B. im Alter von 31 Jahren an den Folgen der Krebserkrankung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagten den Tumor in der linken Brust fehlerhaft nicht als bösartig erkannt hätten, da die spätestens im März 1999 zwingend gebotene histologische Abklärung unterblieben sei. Wegen der verzögerten Diagnosestellung sei es zur Metastasierung der Leber gekommen, so dass ab November 2000 letztlich keine Heilungschance mehr bestanden habe. Insbesondere wegen des Vorbefundes vom 01.03.1999 und des Größenwachstums, worüber der Beklagte zu 2) auch informiert gewesen sei, sei sowohl der Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 2) nach den Regeln der ärztlichen Kunst verpflichtet gewesen, die erforderliche Gewebeuntersuchung in Form einer Biopsie durchzuführen. Wegen der schwerwiegenden psychischen und physischen Beeinträchtigungen während der Behandlung und dem Umstand, dass Frau B. insbesondere im Hinblick auf ihren zum Zeitpunkt des Todes erst 9-jährigen Sohn besonders unter der unheilbaren Krankheit gelitten habe, erscheine ein Schmerzensgeld von mindestens 80.000,- Euro angemessen. Im Übrigen beziffert der Kläger den entstandenen Schaden auf 9.873,91 Euro , der sich aus dem Verdienstausfallschaden und Aufwendungen für Vitaminpräparate zusammensetzt.

Der zunächst erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag auf Ersatz künftiger Schäden wurde in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 5.4.2005 vom Kläger für erledigt erklärt.

Der Kläger hat sodann beantragt,

1.                  . die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 80.000,- Euro zu verurteilen, zuzüglich Zinsen in Höhe 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich gezahlter 10.000,- Euro;

2.                  . die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 9.873,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass ihnen kein fehlerhaftes Handeln anzulasten sei.

Der Beklagte zu 1) hat sich damit verteidigt, dass er das Notwendige veranlasst habe, indem er in regelmäßigen Abständen durch den Beklagten zu 2) Mammasonographien habe durchführen lassen. Auf die von dem Beklagten zu 2) gestellte Diagnose habe er sich wegen dessen spezieller Fachkenntnisse verlassen dürfen. Zudem habe er den Beklagten zu 2) vor der ersten Untersuchung vom 16.03.1999 über die Vorbefunde und das Größenwachstum in Kenntnis gesetzt.

Der Beklagte zu 2) hat sich darauf berufen, dass er keine weiteren Informationen über die Vorbefunde und das Größenwachstum vom Beklagten zu 1) erhalten habe. Insbesondere seien ihm keine Bildaufnahmen der Voruntersuchung vom 01.03.1999 zur Verfügung gestellt worden. Vor diesem Hintergrund stelle sich der von ihm am 16.03.1999 erhobene Befund mangels Vorliegens weiterer Malignitätskriterien als fehlerfrei dar. Nachdem sich aufgrund der Untersuchungen vom 25.05. und 16.11.2000 erstmals ein veränderter und vergrößerter Befund der zwei festgestellten Tumore gezeigt habe, habe er umgehend eine operative Entfernung veranlasst.

Im Übrigen behaupten beide Beklagte, dass der Krankheitsverlauf auch bei einer Diagnostizierung im März 1999 als bösartig nicht hätte positiv beeinflusst werden können. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei die Metastasierung so weit fortgeschritten gewesen, dass keine Heilungschancen mehr bestanden hätten.

Das Landgericht Mühlhausen hat durch Urteil vom 26.04.2005 die Beklagten als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 196.861,16 Euro verurteilt. Es hat auf ein Schmerzensgeld i.H.v. 190.000,- Euro (200.000,- Euro abzgl. gezahlter 10.000,-Euro) erkannt; hinzu kommt ein Verdienstausfallschaden i.H.v. 6.861,16 Euro. Hinsichtlich der geltend gemachten Zuzahlungen für Vitaminpräparate hat das Landgericht die Klage abgewiesen und im Übrigen festgestellt, dass sich der Feststellungsantrag erledigt hat. Der Beklagte zu 2) sei bei seiner am 16.3.1999 durchgeführten Sonographie fehlerhaft von einem gutartigen Tumor (Fibroadenom) ausgegangen; der Beklagte zu 1) hätte schon auf Grund der unklaren Befunde der Praxis Dres. Fr. und Fu. eine histologische Abklärung der Geschwulst veranlassen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere der Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses " ihnen am 27.04.2005 zugestellte " Urteil wenden sich die Beklagten mit ihren am 13.05.2005 eingegangenen Berufungen, die sie am 27.06.05 (der Beklagte zu 1) und 22.06.2005 (der Beklagte zu 2) begründet haben.

Der Beklagte zu 1) rügt, dass das Erstgericht entgegen der Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. (wohl) von einem groben Behandlungsfehler ausgegangen sei. Der Sachverständige habe demgegenüber ausgeführt, dass die Hinzuziehung des Beklagten zu 2) ärztlichem Standard entsprochen habe. Mit dem Beklagten zu 2) sei ein eigenständiger Behandlungsvertrag zustande gekommen, so dass von diesem eine eigenverantwortliche Behandlung geschuldet gewesen sei. Damit habe zwischen den Beklagten eine Konstellation bestanden, die einer horizontalen Arbeitsteilung gleichkomme; der Beklagten zu 1) habe sich auf die Diagnose des Beklagten zu 2) verlassen dürfen. Anlass, Zweifel an dessen Diagnose zu hegen, hätten für den Beklagten zu 1) nicht bestanden. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass er den Beklagten zu 2) über die Vorbefunde und das Größenwachstum informiert habe.

Der Beklagte zu 2) bleibt dabei, nicht über die Vorbefunde und das Größenwachstum der Geschwulst unterrichtet worden zu sein. Im Übrigen sei er von dem Beklagten zu 1) lediglich zur Einholung einer Zweitmeinung konsultiert worden, so dass die Behandlungsverantwortung beim Beklagten zu 1) verblieben sei.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20.07.2005 Anschlussberufung eingelegt. Er verfolgt zum Einen sein erstinstanzliches Begehren auf Zahlung von Prozesszinsen weiter und begehrt zugleich klageerweiternd die Zahlung von Zinsen aus der erstinstanzlich zugesprochenen Hauptsumme.

Die Beklagten beantragen,

1.                  . unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Mühlhausen vom 26.04.2005, Az.: 1 O 874/03, die Klage abzuweisen.

2.                  . die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt - unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils -

. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

- im Wege der Anschlussberufung -

. die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 196.861,16 Euro seit dem 21.05.2005 zu verurteilen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung des Beklagten zu 1) vom 27.06.2005 (Bd. II, Bl. 367 ff. d.A.) und seinen Schriftsatz vom 12.02.2007 (Bd. IV, Bl. 506 ff. d.A.), die Berufungsbegründung des Beklagten zu 2) vom 20.06.2005 (Bd. II, Bl. 342 ff. d.A.) sowie seine Schriftsätze vom 25.08., 02.11., und 09.12.2005 (Bd. III, Bl. 404 ff. , 412 ff. d.A., Bd. IV, Bl. 417 f. d.A.), 05.07., 23.10.2006 und 19.04.2007 (Bd. III, Bl. 461 ff., 472 ff. , 517 f. d.A), die Berufungserwiderung und

Anschlussberufungsbegründung des Klägers vom 20.07.2005 (Bd. II, Bl. 391 ff.) und seine Schriftsätze vom 23.09.2005, 02.01., 18.11.2006, 11.04.2007 (Bd. II, Bl. 408 ff., Bd. III, Bl. 419 ff., 481 ff., 514 ff. d.A.).

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. K. sowie durch die Anhörung beider Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 14.06.2006 (Bd. III, Bl. 447 ff. d.A.), vom 06.12.2006 (Bd. III, Bl. 484 ff. d.A.) und vom 25.04.2007 (Bd. III, Bl. 519 ff. d.A.).

II.

Beide Berufungen der Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

Sie haben in der Sache jedoch nur insoweit Erfolg, als der Senat das erstinstanzlich zugesprochene Schmerzensgeld für überhöht erachtet; im Übrigen waren die Berufungen zurückzuweisen.

Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Die (zweitinstanzliche) Erweiterung der Zinsforderung stellt eine Klageerweiterung dar; sie war als sachdienlich zuzulassen, da auch insoweit der mit dem Schmerzensgeldanspruch zusammenhängende Prozessstoff verwertet und so ein neuer Prozess vermieden wird (vgl. BGH NJW 1984, 1552-1555). Entsprechend dem Erfolg der Berufungen der

Beklagten ist der Zinsanspruch des Klägers aber nur in Höhe der vom Senat zuerkannten Verurteilungssumme gerechtfertigt; die weitergehende Anschlussberufung war zurückzuweisen.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass dem Kläger als Alleinerbe seiner verstorbenen Mutter dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz aus §§ 1922 Abs. 1, 823, 840 Abs. 1, 847

 BGB (in der bis zum 31.07.2002 geltenden Fassung; Art. 229 § 8 Abs. 1 Nr. 2  EGBGB) zusteht.

Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. K., die im Wesentlichen mit denen des Gutachters im Schlichtungsverfahren Prof. Dr. G. übereinstimmen, geht auch der Senat davon aus, dass spätestens aufgrund der im März 1999 bei Frau B. vorliegenden Befunde eine weitere Befunderhebung durch eine histologische Abklärung des Tumorgewebes " sei es durch Stanz- oder Feinnadelbiopsie " zwingend erforderlich war. Die Unterlassung dieser Befunderhebung wertet der Senat als grob fehlerhaft; für diesen Behandlungsfehler, der zu Beweiserleichterungen für die Patientenseite führt, müssen beide Beklagten einstehen; ihnen ist auch jeweils ein schuldhafter Verstoß gegen anerkannte Regeln der ärztlichen Kunst vorzuwerfen.

Dem Beklagten zu 1) ist ein schuldhafter Behandlungsfehler zu Lasten von Frau B. unterlaufen, indem er sich trotz der Vorbefunde, des Größenwachstums und der bestehenden Anzeichen für eine Malignität des Tumors auf die von dem Beklagten zu 2) allein aufgrund dessen Mammasonographie erhobene Diagnose verlassen und keine Gewebeuntersuchung veranlasst hat. Das Gleiche gilt für den Beklagten zu 2); auch diesem ist anzulasten, dass er " trotz Kenntnis des Größenwachstums des Tumors von 7 auf 13 mm; von dessen Kenntnis geht der Senat nach dem Ergebnis der Anhörung beider Beklagten aus " ebenfalls schuldhaft die erforderliche Gewebeabklärung unterlassen hat.

Der Beklagte zu 1) kann sich nicht damit entlasten, dass er wegen der besseren Fachkenntnisse des Beklagten zu 2) (Onkologe) auf den von diesem erhobenen Befund "blindlings" vertrauen durfte. Der Beklagte zu 2) haftet über seinen Diagnosefehler hinaus auch selbst für die unterlassene histologische Befunderhebung, weil für ihn erkennbar der Beklagte zu 1) um eine Mitbeurteilung des für ihn " wegen des Größenwachstums " "verdächtigen" Tumors gebeten hatte und mithin auch er in der Pflicht war, unter Berücksichtigung der Vorbefunde die notwendige Befunderhebung vorzunehmen bzw. zu veranlassen. Soweit der Beklagte zu 2) behauptet hat, er habe " bis auf den

Überweisungsschein " keinerlei Informationen über Vorbefunde und Größenwachstum erhalten, so dass er als Konsiliarius nur eine eigene Sonographie geschuldet habe, folgt dem der Senat nicht. Es handelt sich insoweit schlicht um eine Schutzbehauptung, die durch die Angaben des Beklagten zu 1), aber auch durch weitere Fakten widerlegt ist.

Unstreitig bestand zwischen den Beklagten, die beide der gleichen Fachrichtung angehören, ein langjähriges, intensives und vertrauensvolles Verhältnis. Regelmäßig

" wie dann auch hier am 20.11.2000 " führten die Beklagten im Christlichen Krankenhaus Eisenach, wo sie Belegbetten hatten, gemeinsam Operationen durch.

Ausgehend hiervon erscheinen die Angaben des Beklagten zu 1), er habe den Beklagten zu 2) vorab telefonisch über den Vorbefund vom 01.03.1999 und das Größenwachstum unterrichtet, plausibel und nachvollziehbar.

Demgegenüber sind die Bekundungen des Beklagten zu 2) in sich widersprüchlich und in Anbetracht der bis dahin engen und vertrauensvollen Zusammenarbeit kaum nachvollziehbar. Einerseits gesteht der Beklagte zu 2) ein, den Fall mit dem Beklagten zu 1) vorab telefonisch besprochen zu haben, wobei jedoch nur über den vom Beklagten zu 1) erhobenen Befund gesprochen worden sein soll. Andererseits soll das festgestellte Größenwachstum keine Erwähnung gefunden haben.

Selbst wenn aber der Befundbericht der Praxis Dr. Fr. und Fu. explizit nicht besprochen worden sein sollte, ist zu sehen, dass das Größenwachstum nicht erst im Rahmen dieser am 01.03.1999 erfolgten Untersuchung festgestellt worden ist, sondern der Beklagte zu 1) selbst vorab am 26.02.1999 das Größenwachstum befundet hatte und dies der Anlass für die weitergehende Diagnostik gewesen ist " "was wächst, regt mich auf" . Zentraler Ausgangspunkt für den Beklagten zu 1) vor der Hinzuziehung des Beklagten zu 2) war damit das festgestellte Größenwachstum des einen Knotens innerhalb von nur 4 Monaten um nahezu 100%.

Wenn der Beklagte zu 2) vor diesem Hintergrund behauptet "Ich erinnere mich noch, dass mir als Problem der Befund mitgeteilt wurde. Ich wusste nichts über ein Größenwachstum." , folgt dem der Senat nicht. Besorgniserregend war für den Beklagten zu 1) nicht der Befund als solcher, d.h. die Feststellung, dass in der linken Brust zwei Herde diagnostiziert worden waren, sondern vielmehr, dass ein Knoten innerhalb kurzer Zeit ein erhebliches Größenwachstum aufwies.

Gegen die Angaben des Beklagten zu 2) spricht schließlich auch das Schreiben von Frau B. an die Schlichtungsstelle vom 12.02.2001, worin es heißt: "Dr. Fr. schickte mich dann samt der Röntgenaufnahmen zu Prof. K.." (Bd. I, Bl. 17 d.A.). Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht der Wahrheit entsprecht, bestehen nicht. Auch der Beklagte zu 1) hielt es durchaus für möglich, der Patientin die radiologischen Befundergebnisse mitgegeben zu haben. Im Übrigen wurde das Schreiben nur kurze Zeit nach der zweiten Operation und weit vor der Erstellung des Gutachtens vom 19.11.2001 verfasst, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem der Frage, welche Informationen dem Beklagten zu 2) mitgeteilt worden waren, überhaupt noch keine Bedeutung zukam.

Beide Ärzte haben die notwendige histologische Abklärung grob fehlerhaft

unterlassen. Der Sachverständige Dr. K. hat nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit dem Gutachter des Schlichtungsverfahrens Prof Dr. G. bekundet, dass das Vorgehen beider Beklagter fehlerhaft war.

Ergab die von Dr. H. am 21.10.1998 durchgeführte Mammographie und Mammasonographie noch keinen Anhalt für einen malignen Prozess, so waren derartige Anzeichen jedoch aufgrund der am 01.03.1999 in der Praxis Dr. Fr. und Fu. durchgeführten Mammographie und Mammasonographie eindeutig gegeben. Insbesondere wurde in diesem Befund der Prozess als "unscharf begrenzt und vom übrigen Drüsenkörper kaum abgrenzbar" beschrieben. Im Ergebnis der insgesamt als diffus zu erachtenden Befundung wurde schließlich eine histologische Klärung als möglich bezeichnet.

Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. sind die gewichtigsten sonographischen Kriterien, die für die Bösartigkeit eines Tumors sprechen, der breite und gezackte Randsaum, die Veränderung der Umgebung (durchbrochene Faszien und Cooper-Ligamente), die fehlende Komprimierbarkeit und die senkrechte Tumorachse. Allein die Tumorachse, d.h. die Ausrichtung des längsten Durchmessers des Herdbefundes in Bezug auf die Brustwand, erlaubt " entgegen der vom Beklagten zu 2) geäußerten Auffassung " keine Unterscheidung zwischen gut- und bösartig.

Vorliegend sprachen bereits die erkennbare unscharfe und unregelmäßige Begrenzung sowie die fehlenden Randschatten für eine Bösartigkeit des Tumors. Lag damit ein suspekter Herdbefund vor, war eine weitere Abklärung unbedingt erforderlich.

Damit bestand für den Beklagten zu 1) schon vor der Hinzuziehung des Beklagten zu 2) weiterer Handlungsbedarf. Dennoch ist das weitere Vorgehen des Beklagten zu 1), den Beklagten zu 2) konsiliarisch hinzuzuziehen " unter dem Blickwinkel der Notwendigkeit eines indikationsgerechten Vorgehens bei der noch sehr jungen Patientin " zunächst nicht zu beanstanden. Er hätte sich jedoch nicht mit dessen fehlerhaften Diagnose zufrieden geben dürfen, zumal diese offensichtlich nicht auf das für einen gutartigen Tumor untypische Wachstumsverhalten einging. Wegen der ihm weiterhin obliegenden Behandlungsverantwortung hätte er vielmehr auf eine histologische Abklärung drängen müssen, was aber nicht geschehen ist.

Eine vollständige Behandlungsübernahme durch den Beklagten zu 2) ist nämlich nicht erfolgt. Dem Tätigwerden des Beklagten zu 2) lag zwar der kassenärztliche

Überweisungsschein des Beklagten zu 1) zugrunde, der die Fragestellung "Mammatumor " enthielt. Der Überweisungsschein an den Beklagten zu 2) war damit aber auf die Abklärung dieses Befundes gerichtet, enthielt mithin (nur) einen Untersuchungsauftrag, der die Behandlung von Frau B. durch den Beklagten zu 1) nicht abbrach.

Mit der Inanspruchnahme des Arztes, an den der Patient überwiesen worden ist, kam nach damaligem maßgeblichen Meinungsstand ein neuer Behandlungsvertrag zwischen diesem und dem Patienten zustande. Dies galt entgegen der vom Beklagten zu 1) geäußerten Auffassung jedoch nicht nur im Falle der vollständigen Übernahme der Behandlung des Patienten durch den hinzugezogenen Arzt, sondern auch dann, wenn der Arzt " wie hier " "Zwischenleistungen" erbracht hat und der Patient im Übrigen in der Behandlung des überweisenden Arztes verblieb. Erbrachte der hinzugezogene Arzt aufgrund des Behandlungsvertrages seine Leistungen unmittelbar gegenüber dem Patienten, konnte er sie infolgedessen auch selbst liquidieren (vgl. Urteil des BGH vom 29.06.1999, BGHZ 142, 126-137).

Für den Beklagten zu 1) als weiterbehandelndem Arzt gilt demnach zunächst Folgendes:

Zieht der behandelnde Arzt den weiteren Arzt konsiliarisch hinzu, verbleibt nicht nur die Pflicht zur Behandlung des Patienten und damit auch zur Koordination der ärztlichen Zusammenarbeit beim überweisenden Arzt. Er muss den Konsiliararzt rechtzeitig einschalten und ausreichend unterrichten, insbesondere ihm bekannte fremdanamnestische Befunde übermitteln, damit dieser sie in seine Beurteilung einbeziehen kann (OLG Celle, VersR 1997, 365-366; Geiß/Greiner,

Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, Rn. 121).

Dass der Beklagte zu 1) der Verpflichtung zur Information des hinzugezogenen Beklagten zu 2) über die Vorbefunde und das Größenwachstum nachgekommen ist, steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der durchgeführten Anhörung beider Beklagter und nach umfassender Würdigung des gesamten Akteninhalts fest (s.o.).

Auch unter Zugrundelegung der erbetenen konsiliarischen Mitbeurteilung war der Beklagte zu 1) selbst gehalten, den vom Beklagten zu 2) allein aufgrund der Mammasonographie erhobenen Befund "offensichtlich Fibroadenome" einer Überprüfung zu unterziehen und auf ein weiterführendes diagnostisches Konzept in Form einer histologischen Untersuchung hinzuwirken. Der Beklagte zu 1) kann sich insofern nicht damit entlasten, der Beklagte zu 2) habe über eine weitreichendere

Erfahrung und Spezialkenntnisse verfügt.

Nach ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass bei der konsiliarischen Hinzuziehung " wie stets für die Zusammenarbeit von Ärzten " der Vertrauensgrundsatz gilt. Der hinzugezogene Arzt kann sich im Regelfall darauf verlassen, dass der überweisende Arzt, jedenfalls wenn er " wie hier " derselben Fachrichtung angehört, den Patienten in seinem Verantwortungsbereich sorgfältig untersucht und behandelt hat und dass die Indikation zu der erbetenen Leistung zutreffend gestellt ist. Der überweisende Arzt darf seinerseits darauf vertrauen, dass die von dem Konsiliararzt erhobenen Befunde richtig sind (vgl. Geiß/Greiner Rn.122 und 128 m. w. N.).

Oberstes Gebot und Richtschnur indes bleibt das Wohl des Patienten. So ist in Fällen der horizontalen Arbeitsteilung, also dem Zusammenwirken mehrerer Ärzte verschiedener Fachrichtungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass die beteiligten Ärzte den spezifischen Gefahren der Arbeitsteilung entgegenwirken müssen und es deshalb bei der Beteiligung mehrerer Ärzte einer Koordination der beabsichtigten Maßnahmen bedarf.

Damit wird schon nach allgemeinen Grundsätzen eine Pflicht der beteiligten Ärzte bejaht, durch hinreichende gegenseitige Information und Abstimmung vermeidbare Risiken für den Patienten auszuschließen (BGHZ 140, 309-319).

Dementsprechend ist es, wie auch der Sachverständige Dr. K. angab, in der Praxis üblich, dass bei einer derart jungen Patientin wie hier und einem solch hohen Risiko eine Abstimmung unter den Ärzten stattfindet.

Hieraus folgt, dass der weiterbehandelnde Arzt die Befunde des hinzugezogenen Arztes einer Plausibilitätskontrolle unterziehen muss. Erkannten Fehlern oder tatsächlichen/wertenden Unzulänglichkeiten der Befunde des hinzugezogenen Arztes muss er nachgehen. Gleiches gilt für sich gleichsam aufdrängende, leicht erkennbare Unzulänglichkeiten. Die Empfehlung des hinzugezogenen Arztes ist daher eigenverantwortlich vom behandelnden Arzt zu überprüfen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der hinzugezogene Facharzt Kenntnisse anwendet, welche der behandelnde Arzt nicht hat und haben muss. Die Arbeitsteilung darf im Ergebnis jedenfalls nicht dazu führen, dass eine Behandlerseite "blind" wird und sich keine Gedanken mehr über eine weiterführende Diagnostik macht (OLG Köln NJW-RR

 2003, 1031-1032; Geiß/Greiner Rn. 116, 122 m. w. N.).

Die vorzunehmende Plausibilitätskontrolle drängte sich hier angesichts des diffusen Vorbefundes vom 01.03.1999, der auf der Grundlage einer wesentlich breiteren Untersuchungsbasis (Mamma-/Lebersonographie und Mammographie) erhoben worden war, geradezu auf. Schon nach damaligem ärztlichen Standard handelte es sich zudem bei der Mammasonographie von vornherein nicht um eine hinreichend aussagekräftige Diagnosemaßnahme. Um einen im Raum stehenden Krebsverdacht abklären zu können, konnte die Sonographie die zwingend gebotene histologische Untersuchung keinesfalls entbehrlich machen. Der Sachverständige Dr. K. hat dementsprechend ausgeführt, dass angesichts des diffusen Vorbefundes vom 01.03.1999 die Mammasonographie zwar nicht per se fehlerhaft gewesen wäre, sofern sie als Zusatzdiagnostik erfolgt wäre. Allerdings kam es hier maßgebend auf die Vornahme einer Biopsie mit einer anschließenden histologischen Gewebeuntersuchung an, weil nur dadurch eine gesicherte Diagnose möglich war. Alleine durch die Histologie konnte der Verdacht auf einen Tumor ausgeschlossen oder bestätigt werden.

Dem Beklagten zu 1) als niedergelassenem Frauenarzt, der zudem selbst Brustkrebsoperationen durchgeführt hat, waren diese zur Verfügung stehenden und gebotenen Diagnosemethode bekannt. Ihm hätten sich demnach Zweifel aufdrängen müssen, dass allein aufgrund der Sonographie eine derart eindeutige Diagnose " offensichtlich Fibroadenome" , die damit jeglichen Verdacht auf eine Bösartigkeit ausgeschlossen hat, mit hinreichender Sicherheit nicht möglich war. Demnach war er auch verpflichtet, auf weitere diagnostische Maßnahmen in Form einer Biopsie hinzuwirken.

Ebenso kann sich der Beklagte zu 2) nicht darauf berufen, er habe als Konsiliararzt über die Mammasonographie hinaus kein weiteres Tätigwerden geschuldet.

Die Bindung des hinzugezogenen Arztes an den Überweisungsauftrag bedeutet nicht, dass dessen Tätigkeit lediglich auf die technische Ausführung des Auftrages begrenzt, die Funktion des hinzugezogenen Arztes also lediglich in der eines Werkzeuges ohne eigene Verantwortung zu sehen ist. Der hinzugezogene Arzt übernimmt vielmehr im Rahmen des Überweisungsauftrages in gewissem Umfang eigenständige Pflichten. Er bestimmt in eigener Verantwortung nicht nur die Art und Weise der Leistungserbringung, sondern er muss auch prüfen, ob die von ihm erbetene Leistung den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und nicht etwa kontraindiziert ist. Ebenso muss er prüfen, ob der Auftrag von dem überweisenden Arzt richtig gestellt ist und dem Krankheitsbild entspricht. Keinesfalls darf ein Arzt, der an der Richtigkeit einer ihm übermittelten Diagnose oder Indikationsstellung Zweifel hat oder haben muss, diese auf sich beruhen lassen (BGH NJW 1994, 797-799; OLG

 Celle NJW-RR 2002, 314 §315; OLG Köln NJW-RR 2003, 1031-1032).

Unter Zugrundelegung der Kenntnis des Beklagten zu 2) vom Größenwachstum war er damit auch im Rahmen der "nur" konsiliarischen Hinzuziehung verpflichtet, auf eine weiterführende Diagnostik in Form der Biopsie hinzuwirken. Selbst wenn ihm mit dem Überweisungsauftrag nur die Anfertigung einer Mammasonographie übertragen worden ist, wäre es seine Pflicht gewesen, den Beklagten zu 1) auf die Notwendigkeit der histologischen Abklärung hinzuweisen oder aber für die Durchführung der Biopsie die Einwilligung des Beklagten zu 1) als primär behandelndem Arzt einzuholen.

Es kann den Beklagten zu 2) als hinzugezogenen Arzt auch nicht entschuldigen, dass er für zusätzliche, von dem Auftrag nicht gedeckte Leistungen für eine Kassenpatientin keine Gebühren erhalten hätte und aus diesem Grunde von der für angezeigt gehaltenen Biopsie absehen durfte. Denn die ärztlichen Pflichten hängen nicht von den jeweiligen Gebührenregelungen ab, sondern ergeben sich aus dem ärztlichen Selbstverständnis und den Schutzinteressen des Patienten (vgl. BGH NJW

 1994, 797-799).

Haben die Beklagten jeweils pflichtwidrig gehandelt, indem sie die gebotene histologische Abklärung unterließen, war der Behandlungsfehler der Beklagten auch kausal für die gesundheitliche Schädigung von Frau B..

Ausgehend von dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K. und den gutachterlichen Feststellungen im Schlichtungsverfahren steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der jeweilige Behandlungsfehler als "grob" zu bewerten ist, was zu einer Umkehr der Beweislast in der Kausalitätsfrage zugunsten des Klägers führt.

Unter einem groben Behandlungsfehler ist ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse zu verstehen, also ein Fehler, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH NJW 2001, 2792-2793; NJW  1998, 814-815). An Wissen und Fähigkeiten darf dabei nur dass verlangt werden,

was Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt der Behandlung ist (Geiß/Greiner aaO Rn. 2 und 9).

In Übereinstimmung mit den Gutachtern des Schlichtungsverfahrens hat der Sachverständige Dr. K. ausgeführt, dass ein grundsätzliches Prinzip besteht: Bei

Wachstum eines Tumors ist die histologische Klärung immer zwingend indiziert. Seit 25-30 Jahren ist deshalb auch die sogenannte Triple-Diagnostik aus der Dreierkombination Palpation, Mammographie und Feinnadelbiopsie angewandt worden. Die Palpation, d.h. das Abtasten der Brüste besonders auch durch Eigenuntersuchung der Patientin, kann die meisten tumorösen Neubildungen der Brüste erfassen. Es gibt aber auch Geschwülste, die nicht palpabel sind. Daraus folgt, dass Mammatumore zwingend einer weiteren Diagnostik zugeführt werden müssen (so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1333-1336). Das sind die bildgebenden

Verfahren Mammografie und Sonografie und die großzügige Untersuchung durch Zytologie und Histologie, d. h. durch Gewinnung von Zellen aus der Geschwulst durch eine Feinnadelpunktion oder von Zellkomplexen durch eine Stanzbiopsie. Die dritte und aufwändigste Methode ist schließlich die operative Entfernung des Tumors.

Ist allein das hier angewandte bildgebende Verfahren der Sonographie hinsichtlich Sensitivität und Spezifität nicht hoch genug, um die Dignität des Tumors sicher festzulegen, erscheint das Unterlassen der zwingend gebotenen histologischen Abklärung seitens beider Beklagter um so mehr als objektiv unverständlich und damit grob fehlerhaft, als eine zuvor durchgeführte zusätzliche Mammographie schon nicht zu einem eindeutigen Befund zu führen vermochte.

Dieser grobe Behandlungsfehler führt hier zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen Befunderhebung und dem Gesundheitsschaden.

Eine Umkehr der Beweislast ist schon dann anzunehmen, wenn der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden dagegen nicht (BGH

 NJW 2005, 427-429 m.w.N.).

Hier war die unterlassene histologische Abklärung geeignet, den Schaden, nämlich die Metastasierung der Leber herbeizuführen. Der Sachverständige Dr. K. hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass es zwar durchaus im Bereich des Möglichen sei, dass bereits im März 1999 nicht klinisch erfassbare okkulte Fernmetastasen vorhanden waren. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch unauffälligen Oberbauchsonographie und dem Aspekt, dass zwischen dem Abwandern bösartiger Zellen und deren "Anwachsen" längere Zeit vergeht, deren zerstörende Wirkung mithin erst später eintritt, ist angesichts der um 20 Monate verzögerten Diagnosestellung jedenfalls nicht unwahrscheinlich, dass eine Metastasierung noch nicht eingetreten war und damit eine Verschlechterung der Heilungschancen herbeigeführt worden ist.

Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlerseite ist nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist. Diese Ausnahme gänzlicher Unwahrscheinlichkeit hat indessen die Behandlungsseite in den sachverhaltlichen Voraussetzungen zu beweisen (BGH

 NJW 2005, 427-429).

Eine solche Ausnahme haben die Beklagten nicht substantiiert dargetan. Allein die Behauptung, dass die Metastasierung bereits im März 1999 weit fortgeschritten gewesen sei und damit ein unheilbarer Zustand vorgelegen habe, ist nicht ausreichend.

Eine Haftung der Beklagten entfällt auch nicht nach den Grundsätzen zum hypothetischen Kausalverlauf. Danach muss der Arzt beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei einem rechtmäßigen und fehlerfreien Handeln erlitten hätte (BGH NJW 2005, 2072-2073).

Im vorliegenden Fall wäre zwar die Art der Operation und die Entfernung der axillären Lymphknoten auch bei rechtzeitiger Diagnosestellung im März 1999 erfolgt. Jedoch hat der Zeitablauf von 20 Monaten nach den Angaben des Sachverständigen zu einer Verschlechterung der Prognose geführt, so dass davon auszugehen ist, dass bei rechtzeitiger Diagnosestellung noch keine Lebermetastasierung eingetreten wäre, mithin der Tod von Frau B. hätte vermieden werden können.

Nach alledem ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

Der erstinstanzlich zugesprochene Verdienstausfallschaden in Höhe von 6.861,16 Euro ist hinreichend belegt, nicht weiter bestritten worden und daher unverändert zuzusprechen.

Das vom Landgericht festgesetzte Schmerzengeld in Höhe von 200.000 ,- Euro erachtet der Senat demgegenüber nicht für angemessen. Die Beklagten haben dem Kläger gemäß den §§ 847, 823, 1922 BGB vielmehr ein Schmerzensgeld von noch

0.000,- Euro zu zahlen.

Der Senat hat im Rahmen des zu bemessenden Schmerzensgeldes folgende Umstände für wesentlich erachtet:

Frau B. musste sich mehreren stationären Chemotherapien mit erheblichen Nebenwirkungen " u. a. Infektionen im Mundbereich, Haarausfall " unterziehen. Diese Behandlungen waren zudem mit großen Schmerzen verbunden. Besonders belastend war ihre psychische Situation. Frau B. war " wie sich aus ihrem Schreiben an die Schlichtungsstelle vom 12.02.2001 ergibt " vollständig über die vorliegenden Befunde informiert. Sie wusste also, dass sie tödlich erkrankt war. Mit diesem Wissen, dass zunehmend zur Gewissheit über den baldigen Tod wurde, musste sich die 31jährige Mutter von ihrem 9jährigen Sohn verabschieden.

Dem Erstgericht ist zwar zuzugeben, dass Leid und Schmerz von Frau B. materiell

durch keine Summe zu entschädigen sind. Die gemäß § 847 BGB a. F. zuzusprechende billige Entschädigung in Geld muss gleichwohl der Höhe nach die schwere physische und psychische Beeinträchtigung angemessen widerspiegeln. Der Senat hält daher ein Schmerzensgeld von 100.000,- Euro, auf das die bereits gezahlten 10.000,- Euro anzurechnen sind, für gerechtfertigt.

Insgesamt waren die Beklagten damit zu einer Zahlung von 96.861,16 Euro zu verurteilen.

Dem Kläger steht darüber hinaus ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen aus 96.861,16 Euro ab dem 21.05.2005 gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB (§ 288  BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3  EGBGB) zu.

III.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben im Hinblick auf den unbezifferten

Klageantrag die Beklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu tragen. Da der Kläger den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag verteidigt und eine Zurückweisung der Berufung beantragt hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu teilen, § 92 Abs. 1 S. 1 BGB.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711  ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe hierfür " nach nochmaliger Beratung

des Senats " nicht ersichtlich sind (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat zwar im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung angedeutet, über die Revisionszulassung hinsichtlich der Frage der Verantwortung beider Beklagten als beauftragender und hinzugezogener Arzt nachzudenken, sieht sich jedoch auf Grund nochmaliger Beratung nicht veranlasst, das Rechtsmittel der Revision zuzulassen. Die Verantwortung beider Ärzte für die (grob) fehlerhaft unterlassene Befunderhebung (histologische Abklärung des Tumorgewebes) ist auf Grund der vorstehend mitgeteilten Entscheidungsgründe nach Auffassung des Senats zwingend; sie stehen nicht in Widerspruch zu anderen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte oder des 6. Zivilsenats des BGH. Auch für eine Rechtsfortbildung besteht kein Anlass, ist doch die konsiliarische Hinzuziehung eines weiteren Arztes schon lange Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung, gerade in Bezug auf die gegenseitige Information und Abstimmung zum Schutze des Patienten (s.o.).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.2007, AZ: I-8 U 32/06:

Arzthaftungsrecht: Auswirkung eines Dokumentationsversäumnisses bei unstreitiger Befunderhebung auf die Beweislast

Orientierungssatz

Allein aufgrund eines Dokumentationsversäumnisses kann nicht schon auf das Vorliegen eines ärztlichen Fehlers geschlossen werden, wenn jedenfalls feststeht, dass Befunde erhoben wurden. Ein solches Dokumentationsversäumnis führt auch für sich nicht zu einer Beweiserleichterung für den Patienten bezüglich des Vorliegens eines ärztlichen Behandlungsfehlers.(Rn.47)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten zu 1) und 5) wird das am 9. Februar 2006 verkündete Grund- und Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Juni 2006 teilweise abgeändert.

Die gegen die Beklagten zu 1) und 5) gerichtete Klage wird - gleichfalls - abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits - in beiden Instanzen - hat die Klägerin zu tragen, mit Ausnahme der durch die - zurückgenommene - Berufung des Beklagten zu 2) entstandenen Kosten, die dieser trägt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand

I.

 Die am 9. Februar 2000 geborene Klägerin, bei der aufgrund kinderkardiologischer Untersuchungen im Universitätsklinikum M. und im Herzzentrum NRW in B. O. eine schwere Herzerkrankung mit der Indikation zur Herztransplantation festgestellt worden war, wurde am 5. Mai 2000 zur Beobachtung von Trinkschwierigkeiten und zur schrittweisen Steigerung der Kalorienzufuhr in die von dem Beklagten zu 2) geleitete Abteilung für Kinderheilkunde des in der Trägerschaft der Beklagten zu 1) stehenden M.-H. W. aufgenommen und wegen der bekannten Herzerkrankung intensiv-medizinisch überwacht.

 Am Morgen des 8. Mai 2000 erlitt die Klägerin einen Herzstillstand. Es erfolgte eine kardiopulmonale Reanimation, die zunächst zur Wiederherstellung stabiler Kreislaufverhältnisse führte. Danach kam es zu einem weiteren Herzstillstand, der mit erneuten Reanimationsmaßnahmen beherrscht werden konnte.

 Vor dem Zwischenfall hatte eine mit der Beaufsichtigung der Klägerin betraute Schwesternschülerin eine Veränderung des klinischen Bildes bemerkt und die Beklagte zu 5) als die damals zuständige Stationsschwester herbeigerufen. In der von der Schwesternschülerin unter der Uhrzeit 10.00 Uhr hierzu gefertigten Dokumentation heißt es wie folgt:

 "S. wurde im Laufe des Morgens immer tachy- und dyspnoeischer, die Atmung wurde zunehmend schnappender. Sie war sehr kaltschweißig, besonders am Kopf. Die Haut war am ganzen Körper marmoriert. Temperatur bei 37,6°, trotzdem kalte Extremitäten, besonders kalt waren die Füße. So gegen 09.00 Uhr wurde sie dann zyanotisch an Lippen und Füßen. Der Blutdruck konnte erst beim fünften Mal ermittelt werden. SAO2 war nicht möglich. Sie war sehr tachykard. Nachdem sich S. Zustand immer mehr verschlechterte, rief ich eine Schwester hinzu, um sich S. mal anzusehen".

Die Beklagte zu 5) war nach den Eintragungen in der Behandlungsdokumentation um

.35 Uhr bei der Klägerin eingetroffen. Als von ihr hinzugerufene Ärzte waren zunächst der Beklagte zu 4) als Stationsarzt und nachfolgend die Beklagte zu 3) als Oberärztin mit der Behandlung der Klägerin befasst. Zu dem damaligen Geschehen

findet sich in dem Intensivpflegebogen folgender Eintrag:

"09.35 Uhr:

 S. atmet mehr schnappend, starke Lippenzyanose, dabei tachykard, fühlt sich arg kalt an, Dr. P. angerufen. Zustand geschildert mit der Bitte, sich S. anzusehen.

9.45:

 SAO2 kaum messbar, Kind zieht stärker ein, verdreht die Augen nach oben, Mutter nimmt sie auf den Arm, wiegt sie hin und her. Von jetzt auf gleich Puls auf 0, auf dem Monitor ab und zu ein Ausschlag zu sehen, einige Minuten Herzmassagen durchgeführt, Bebeutelung, viel Sekret oral abgesaugt.

0.00 Uhr:

Orale Intubation, wird weiter bebeutelt. Zugang gelegt, SAO2 inzwischen 95 und 97, medis i.v., Pufferung zweimal erfolgt, Anästhesist gerade eingetroffen. Hatte das Kind erneut eine Asystolie/ Bradykardie - Wiederum Herzmassage. Puls steigt. SAO2 wieder bei 85 - 90.

1.00 Uhr:

Babylog angeschlossen.

Konstant.

2.00 Uhr:

Temperatur 38,4°"

Die Klägerin leidet an einer ausgeprägten psychomotorischen und mentalen Entwicklungsretadierung mit beinbetonter Tetraspastik. Diese Behinderungen führen ihre Eltern auf den Zwischenfall vom 8. Mai 2000 zurück. Die Klägerin hat geltend gemacht, den Beklagten zu 2) bis 5) seien grobe Behandlungsfehler unterlaufen, für die die Beklagte zu 1) einzustehen habe. Die intensivmedizinische Überwachung vor dem Zwischenfall sei unzureichend gewesen. Auf die sich abzeichnende Komplikation sei nicht in der gebotenen Weise reagiert worden. Der Beklagte zu 4) habe die Reanimation nicht regelrecht vorgenommen. In der Zeit bis 11.00 Uhr sei die Beatmung nicht ausreichend gewesen. Der Beklagte zu 4) habe sie zu spät an das Beatmungsgerät angeschlossen. Der Beklagten zu 3) sei vorzuwerfen, dass sie beim Auftreten des Zwischenfalls nicht sogleich erreichbar gewesen sei. Dem Beklagten zu 2) seien Organisationsversäumnisse anzulasten.

Mit der Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 300.000 € gefordert und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz aller materiellen und künftiger immaterieller Schäden begehrt.

Die Beklagten sind den Vorwürfen entgegengetreten und haben vorgetragen, die Behandlung sei in jeder Hinsicht regelgerecht gewesen. Die Behinderung der Klägerin sei zudem nicht auf den Zwischenfall und einen Sauerstoffmangel im Gehirn zurückzuführen, vielmehr liege eine primäre globale Erkrankung des zentralen Nervensystems vor.

Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat ein kinderkardiologisches Gutachten eingeholt, das der Sachverständige schriftlich ergänzt und mündlich erläutert hat. Durch das am 9. Februar 2006 verkündete Grund- und Teilurteil - in der durch Beschluss vom 28. Juni 2006 berichtigten Fassung - hat die Kammer in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 5) die Leistungsklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die gegenüber den Beklagten zu 2), 3) und 4) erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Gegen die Entscheidung haben die Klägerin und die Beklagten zu 1) und 5) Berufung eingelegt. Der Beklagte zu 2), der sich mit der Berufung ebenfalls gegen das Urteil gewendet hat, hat sein Rechtsmittel in der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2006 zurückgenommen.

Die Klägerin erstrebt mit ihrem Rechtsmittel im Umfang der bisherigen Antragstellung auch die Verurteilung des Beklagten zu 4). Zur Begründung trägt sie vor, das Vorgehen des Beklagten zu 4) im Rahmen der Reanimation nach 10.10 Uhr sei fehlerhaft gewesen. Bis zu dem - zu spät erfolgten - Einsatz des Beatmungsgerätes sei die Sauerstoffversorgung bei hochpathologischen Blutgaswerten unzureichend gewesen.

Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt die Klägerin das Urteil des Landgerichts.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom

. Februar 2006,

. den Klageanspruch dem Grunde nach gegen die Beklagten zu 1), 4) und 5) für gerechtfertigt zu erklären;

. festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 4) und 5) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr den infolge der fehlerhaften Behandlung am 8. Mai 2000 in der Vergangenheit entstandenen und zukünftig noch entstehenden materiellen Schaden sowie immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht aufgrund sachlicher und zeitlicher Kongruenz auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Der Beklagte zu 4) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er bestreitet, an der weiteren Behandlung der Klägerin nach erfolgreicher Reanimation beteiligt gewesen zu sein. Er habe nach dem Ende der Notfallversorgung gegen 10.10 Uhr die Intensivstation verlassen. Im übrigen sei die Klägerin schon gegen 10.10 Uhr an das Beatmungsgerät angeschlossen worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin seien die Blutgaswerte nach 10.10 Uhr nicht hochpathologisch gewesen. Auf die Blutgasanalysen sei regelgerecht reagiert worden.

Die Beklagten zu 1) und 5) erachten die Entscheidung des Landgerichts, soweit die Klage nicht abgewiesen worden ist, bereits deshalb als fehlerhaft, weil das Gericht es versäumt habe, Feststellungen zur Ursache der Behinderung der Klägerin zu treffen. Sie machen geltend, dass etwaige Lücken in der Dokumentation der Behandlung nicht geeignet seien, der Klägerin Beweiserleichterung für den Nachweis zu verschaffen, dass ein hypoxischer Hirnschaden vorliege, der auf den am 8. Mai 2000 eingetretenen Herzstillstand zurückzuführen sei. Im übrigen beanstanden sie die ihres Erachtens unzureichenden Feststellungen der Kammer zur Frage von haftungsbegründenden Behandlungsfehlern und machen geltend, das Landgericht habe die prozessuale Bedeutung etwaiger Dokumentationsmängel verkannt.

Die Beklagten zu 1) und 5) beantragen,

das am 9. Februar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg (teilweise) "aufzuheben" und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt insoweit,

die Berufung der Beklagten zu 1) und 5) zurückzuweisen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2007 ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. B. und Prof. Dr. K.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 16. Mai 2007 (GA 420 - 440) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) und 5) ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Klägerin mangels Nachweises eines Haftungsgrundes Ansprüche auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden aufgrund des Ereignisses am 8. Mai 2000 nicht zu. Deshalb bleibt auch die Berufung der Klägerin, mit der sie eine entsprechende Verurteilung des Beklagten zu 4) erstrebt, ohne Erfolg.

Nach allgemeinen Grundsätzen hat eine Partei im Rahmen eines Arzthaftungsprozesses zu beweisen, dass dem in Anspruch genommenen Arzt oder den Bediensteten eines Krankenhausträgers ein zumindest fahrlässiges Versäumnis bei der medizinischen Versorgung zur Last zu legen ist, das eine bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigung hervorgerufen hat (vgl. BGH NJW 1995, 1618;

ständige Rechtsprechung). Diesen Beweis hat die Klägerin weder in erster Instanz noch aufgrund der vor dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme geführt. Entgegen der Annahme des Landgerichts liegen auch nicht die Voraussetzungen vor, unter denen einem Patienten in Abkehr von der allgemeinen prozessualen Beweislastverteilung zum Nachweis des Haftungsgrundes Beweiserleichterungen zuerkannt werden können.

. Es lässt sich nicht feststellen, dass es bei der Betreuung und Versorgung der Klägerin nach ihrer stationären Aufnahme im M.-H. am 5. Mai 2000 bis zum Morgen des 8. Mai 2000 zu Versäumnissen gekommen war. Prof. Dr. B., der als Direktor einer Universitätsklinik für Kinderkardiologie über umfassende praktische Erfahrung und wissenschaftliche Kenntnisse zur Beurteilung des damaligen Geschehens verfügt, hat sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor dem Senat mehrfach deutlich gemacht, dass die medizinische Betreuung und Überwachung der Klägerin angesichts der Tatsache, dass sie wegen bestehender Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme stationär behandelt wurde, auch unter Berücksichtigung der damals festgestellten schweren Herzerkrankung in jeder Hinsicht angemessen war. Angesichts einer dokumentierten kontinuierlichen EKG-Überwachung, einer Pulsoxymetrie und eines Atemmonitorings hat der

Sachverständige die Überwachung als dem Krankheitsbild und der damaligen Behandlungssituation "durchaus adäquat" bezeichnet.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass es im Laufe der Betreuung zu einer weitergehende diagnostische oder therapeutische Maßnahmen erfordernden Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Klägerin als möglichem Hinweis auf den später eingetretenen Kreislaufzusammenbruch gekommen war: Die Laborwerte am Morgen des 6. Mai waren im wesentlichen unauffällig; die dokumentierte Atemfrequenz variierte in der Zeit vom 5. Mai bis zum 8. Mai zwar zwischen 44/min. und max. 64/min., was nach Darstellung von Prof. Dr. B. indes nicht als eindeutiges Signal einer kontinuierlichen Verschlechterung des klinischen Zustandes zu werten war; auch die ab dem 7. Mai bis zu der erfolgten Reanimationsbehandlung dokumentierten Blutdruckwerte waren normwertig, weshalb Prof. Dr. B. bereits in seiner schriftlichen Begutachtung deutlich gemacht hat, dass es keinerlei Hinweise auf eine chronische Verschlechterung des damaligen Gesundheitszustandes der Klägerin gab, dass die Befunde im Gegenteil für eine akute Dekompensation sprechen. Diese Beurteilung hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat erläutert und bekräftigt. Danach sprechen sämtlichen dokumentierten Befunde gegen eine kontinuierliche Verschlechterung. Deshalb hat er keinen Zweifel daran gelassen, dass die ärztliche bzw. die pflegerischer Überwachung regelhaft und die spätere Krisensituation nicht vorhersehbar war.

1.                  . Dem damals eingesetzten Pflegepersonal und den mit der Behandlung der Klägerin befassten Ärzten kann auch nicht vorgeworfen werden, auf die sich am Morgen des

2.                  . Mai 2000 abzeichnende Befundverschlechterung unsachgemäß reagiert und nach dem Eintreten der durch den Herzstillstand gekennzeichneten Krisensituation verspätet und/oder fehlerhaft gehandelt zu haben.

Es war sachgerecht, dass die Schwesternschülerin angesichts der von ihr dokumentierten klinischen Situation (Atmung zunehmend schnappender, kaltschweißig, Haut marmoriert, kalte Extremitäten bei 37,6° Temperatur, gegen

.00 Uhr zyanotisch an Lippen und Füßen) eine Blutdruckmessung vornahm und wegen einer weiteren Zustandsverschlechterung die Beklagte zu 5) als damalige Stationsschwester hinzurief. Dass dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte erfolgen müssen, lässt sich nicht feststellen. Obwohl der - laut Dokumentation erst bei der fünften Messung ermittelte - Blutdruckwert in den Behandlungsunterlagen nicht festgehalten ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Klägerin bereits in einer Gefährdungssituation befand, die ein sofortiges ärztliches Eingreifen notwendig gemacht hätte. Der Senat hat die von der Schwesternschülerin dokumentierte klinische Situation eingehend mit dem Sachverständigen erörtert. Dieser hat dabei deutlich gemacht, dass die Probleme bei der Blutdruckmessung durchaus technischer Natur gewesen sein konnten. Hieraus kann - so der Sachverständige - jedenfalls nicht gefolgert werden, dass der Blutdruck derart niedrig war, dass von einer beginnenden Dekompensation auszugehen war und es sofortiger Reanimationsmaßnahmen oder anderer therapeutischer Maßnahmen bedurft hätte. Im Gegenteil spricht das später - gegen 9.45 Uhr - beschriebene plötzliche Absacken des Blutdruckes nach Darstellung von Prof. Dr. B. dafür, dass die Vitalparameter beim Eintreffen der Beklagten zu 5) - gemäß der Behandlungsdokumentation um 9.35 Uhr - soweit vorhanden waren, dass das weitere Vorgehen mit dem Herbeirufen der Stationsschwester, die dann einen Arzt hinzuzog, nicht zu beanstanden war. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der nach dem Herzstillstand gemessene pathologische pH-Wert von 6,65. Dieser Wert ist nach Darstellung von Prof. Dr. B. ohne weiteres mit dem zunächst eingetretenen Herzstillstand erklärbar und besagt nicht, dass bei dem Kind bereits vorher eine schwere Kreislaufstörung vorlag, auf die hätte reagiert werden müssen.

Die Maßnahmen, die aufgrund des auf dem angeschlossenen Monitor festgestellten plötzlichen Herzstillstandes ergriffen wurden, waren sachgerecht und effektiv: Ausweislich des ärztlichen Berichtes führte der Beklagte zu 4) bei (zweimaligem) akuten Herz-Kreislaufstillstand die kardiopulmonale Reanimation mit Intubation und Beatmung - nach seiner Darstellung in der mündlichen Verhandlung durch Herzmassage und Beutelbeatmung - durch, wobei nach einer Asystolie über etwa fünf Minuten erneut ausreichende Eigenfrequenz und stabiler Blutdruck bestanden.

Prof. Dr. B. hat im Rahmen der Erörterung der Reanimationsmaßnahmen keinen Zweifel daran gelassen, dass diese in jeder Hinsicht sachgemäß erfolgten. Unberechtigt ist in diesem Zusammenhang der Vorwurf der Klägerin, ihr sei nicht rechtzeitig Sauerstoff gegeben und die maschinelle Beatmung sei verspätet angeschlossen worden. Dass entsprechend der Darstellung des Beklagten zu 4) bereits im Rahmen der Reanimation Sauerstoff verabreicht wurde, folgt bereits daraus, dass - wie Prof. Dr. B. überzeugend erläutert hat - technisch bedingt bei jeder Reanimation mit dem Ambubeutel, wie hier, die Sauerstoffgabe verbunden ist. Weil die Beatmung mit dem Beutel darüber hinaus in vielen Fällen effektiver sein kann als die maschinelle Beatmung, ist es auch nicht zu beanstanden, dass diese erst später eingeleitet wurde.

Gegen Fehler bei der Reanimation spricht im übrigen, dass diese in jeder Hinsicht erfolgreich war, weil es entgegen der Darstellung der Klägerin zu keiner Sauerstoffunterversorgung des Gehirns gekommen war. Prof. Dr. K., der als Leiter des Funktionsbereichs Neuropädiatrie eine Universitätskinderklinik zur Beurteilung der diesbezüglichen medizinischen Fragen in besonderem Maße kompetent ist, hat hierzu deutlich gemacht, dass morphologische Veränderungen des Gehirns, wie sie bei einer nicht ausreichenden Versorgung mit Sauerstoff eintreten, bei der Klägerin nicht vorlagen; dass sich insbesondere kein Hirnödem und keine Hirnschwellung zeigten. Deshalb, so der Sachverständige, ist festzustellen, dass die damalige Reanimation gut und ausreichend war.

. Der Klägerin sind entgegen der Auffassung des Landgerichts bei der Feststellung etwaiger Behandlungsfehler keine Beweiserleichterungen zuzubilligen. Die zur Begründung angeführte Verletzung von Dokumentationspflichten rechtfertigt eine solche Abkehr von dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die haftungsbegründenden Tatsachen nachweisen muss, nicht. Allerdings trifft es zu, dass die Pflegedokumentation über einzelne Vitalparameter lückenhaft ist. So fehlt, worauf Prof. Dr. B. bereits in seinem schriftlichen Gutachten hingewiesen hat, für den Morgen des 8. Mai die Angabe des Blutdruckwertes, der ausweislich des Berichtes der Schwesternschülerin von ihr erst nach fünfmaliger Messung ermittelt werden konnte. Auch fehlt die Angabe von Herzfrequenz und Puls unmittelbar vor dem Herzstillstand. Alleine dies erlaubt indes nicht die Annahme, die Klägerin habe ich in einem hoch pathologischen Zustand befunden, der ein sofortiges ärztliches Eingreifen erfordert hätte, das fehlerhaft unterblieben sei. Auch im übrigen ist es nicht gerechtfertigt, aufgrund von Dokumentationsversäumnissen von Fehlern bei der Betreuung und Behandlung der Klägerin auszugehen, die nach der Darstellung der Klägerin darin liegen sollen, dass erforderliche Behandlungsmaßnahmen unterblieben waren.

Das Landgericht verkennt bei seiner Entscheidung, dass Dokumentationsmängel für sich nicht die Annahme eines Behandlungsfehlers rechtfertigen. Das pflichtwidrige Unterbleiben der Beschreibung dokumentationsbedürftiger Befunde oder dokumentationsbedürftiger Behandlungsmaßnahmen kann allerdings, wenn sich hieraus eine unzumutbare Verschlechterung der Beweissituation für den Patienten ergibt, als Indiz dafür dienen, dass in diesem Fall gebotene Befunderhebungen oder Behandlungen nicht erfolgt waren (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Auflage, Rn. 202). Vorliegend kann jedoch bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die erforderliche Befunderhebung im Sinne der Kontrolle der Vitalparameter bei der Klägerin nicht erfolgt war. Tatsächlich wurde bei ihr, was auch ihre Mutter in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, die Herzfrequenz aufgrund des angeschlossenen Monitors laufend gemessen und angezeigt, wenn auch nicht schriftlich in den Behandlungsunterlagen festgehalten. Ferner wurde der Puls durch das eingesetzte Pulsoxymeter überprüft. Dass auch der Blutdruck vor dem Kreislaufkollaps gemessen wurde, ergibt sich aus der Niederschrift der Schwesternschülerin. Das Unterbleiben der Dokumentation des ermittelten Wertes erlaubt bereits deshalb nicht die Unterstellung, er sei in einer Weise auffällig gewesen, dass weitergehende Maßnahmen zwingend hätten ergriffen werden müssen, weil ein solcher Befund nicht als hinreichend wahrscheinlich anzunehmen ist. Nach den überzeugenden Ausführungen von Prof. Dr. B. sprechen der im übrigen dokumentierte klinische Verlauf und insbesondere der spätere plötzliche Pulsabfall gerade gegen einen Befund, der bereits ein früheres Eingreifen im Sinne einer Kreislaufstabilisierung erfordert hätte. Dem Umstand, dass nach Darstellung der Mutter der Klägerin das Notrufsignal des Monitors abgeschaltet war, kommt im übrigen deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil der Eintritt des Herzstillstandes ausweislich der Beschreibung in der Behandlungsdokumentation aufgrund des Abfallens der Kurve auf dem Monitor sofort festgestellt wurde. Die Annahme von Versäumnissen bei der Behandlung der Klägerin verbietet sich im übrigen auch deshalb, weil die erreichte Stabilisierung des Kreislaufes nach der Darstellung des Sachverständigen Ausdruck dafür war, dass die erforderlichen

Maßnahmen standardgemäß und erfolgreich durchgeführt wurden; dies haben beide Sachverständige betont. Im übrigen hat Prof. Dr. B. darauf hingewiesen, dass auch die späteren Röntgenbefunde gegen die Annahme, es hätte sich im Laufe der Zeit eine zu dem Herzstillstand führende Ateminsuffizienz aufgebaut, sprechen. Die unterbliebene Dokumentation weiterer Vitalparameter rechtfertigt auch deshalb nicht die Annahme, die Klägerin hätte sich in der Zeit vor dem Herzstillstand in einem Zustand befunden, der weitergehende Maßnahmen erforderlich gemacht hätte.

. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kommt eine Haftung der Beklagten auch deshalb nicht in Betracht, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Behinderung, an der die Klägerin leidet, auf die am 8. Mai 2000 eingetretene und mit einem zweifachen Herzstillstand verbundene Krisensituation zurückzuführen ist. Prof. Dr. B. hat in seiner schriftlichen Begutachtung aus kinderkardiologischer Sicht bereits darauf hingewiesen, dass bei der Klägerin unter anderem wegen einer Störung des Gehirnwachstums schon vor der Reanimation neurologische Auffälligkeiten zu finden waren, die aus seiner Sicht die Behinderung erklären können. Diese Aussage hat Prof. Dr. K., den der Senat wegen seiner besonderen Fachkompetenz mit der Begutachtung der Schädigungsursache beauftragt hat und gegen dessen persönliche Eignung nicht etwa der - der Klägerin bzw. ihren Eltern bereits vor der Beauftragung des Sachverständigen bekannte - Umstand spricht, dass er die Klägerin in der Vergangenheit untersucht hatte, bei seiner - aufgrund der bisherigen Vorbegutachtungen ausreichenden - mündlichen Anhörung eindeutig bestätigt und deutlich gemacht, dass die damaligen Ereignisse im Zusammenhang mit dem Herzstillstand keinen negativen Einfluss auf die weitere Entwicklung hatten. Ausschlaggebend dafür ist in erster Linie, dass es ausweislich des am 1. Juni 2000 gefertigten MRT bei der Klägerin zu keinem Hirnödem gekommen war, die Ventrikel immer schlank waren und dass es auch sonst keinerlei Veränderungen gab, die für eine Sauerstoffmangelsituation sprechen könnten. Diese Beurteilung ist nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil Prof. Dr. K. als damals behandelnder Arzt der Klägerin in einem Arztbrief vom 21.02.2001 ausführte, dass sich bei S. eine ausgeprägte psychomotorische und mentale Entwicklungsretardierung zeigte, die "u. a. als Residualschaden nach kardiopulmonaler Reanimation im Mai 2000 zu interpretieren ist". Diese Befundbeschreibung befasst sich nicht näher mit dem für die Ursache der Behinderung bedeutsamen MRT-Befund, der lediglich als unauffällig beschrieben wird, ohne die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Feststellung der Schädigungsursache näher zu beleuchten. Die Frage, ob die Behinderung der Klägerin auf ein Mikrozephalie-Kardiomyopathie-Syndrom zurückzuführen ist, was Prof. Dr. K. annimmt, ist nicht entscheidend und bedarf daher keiner ergänzenden Aufklärung, weil es nur darauf ankommt, dass die auch insoweit beweispflichtige Klägerin den Beweis der Ursächlichkeit des Reanimationsgeschehens für die vorliegende Schädigung nicht erbracht hat. Die Voraussetzungen, unter denen der Klägerin Erleichterungen für den Kausalitätsnachweis zugebilligt werden könnten, liegen nicht vor; weder ist von groben ärztlichen Versäumnissen bei ihrer Behandlung auszugehen, noch rechtfertigt der Sachverhalt die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 12.07.2007, AZ: 12 U 207/07:

Arzthaftungsrecht: Aufklärungspflicht bei Weiterbehandlung nach Krebsdiagnose; Entscheidungskonflikt trotz Krebsdiagnose; Haftung des Arztes für ärztlichen Verrichtungsgehilfen trotz hoher Qualifikation - besondere Anforderungen an Auswahl und Überwachung wegen besonderer Bedeutung der Tätigkeit)

Orientierungssatz

1.                  . Kommt nach einer Gewebeuntersuchung als Ergebnis des Befundes die sofortige Überweisung in ein Krankenhaus zur Weiterbehandlung in Betracht, ist vor der Untersuchung darüber aufzuklären.(Rn.13)

2.                  . Besteht nach einer ersten Untersuchung mit einem positiven Krebsbefund neben einer sofortigen Operation die Möglichkeit, das Ergebnis einer weiteren Untersuchung des Befundes abzuwarten, ist der betroffenen Patient darüber spätestens bei der Mitteilung des Ergebnisses der ersten Untersuchung aufzuklären.(Rn.15)

3.                  . Ist die Durchführung einer Aufklärung im Streit, kann sich der Arzt zu seiner Entlastung grundsätzlich nicht darauf berufen, eine solche Aufklärung sei in seiner Praxis üblich.(Rn.13)

4.                  . Allein eine Krebsdiagnose begründet noch nicht den Ausschluß eines Entscheidungskonflikts des betroffenen Patienten bezüglich der Durchführung einer sofortigen Operation zur Entfernung des Tumors.(Rn.17)

5.                  . Bei einer ärztlichen Tätigkeit muss der Geschäftsherr die Eignung des von ihm eingesetzten Verrichtungsgehilfen auch in Bezug auf Charakterstärke, Besonnenheit und Verantwortungsgefühl prüfen.(Rn.19)

Fundstellen

GesR 2007, 575-576 (red. Leitsatz und Gründe)

Verfahrensgang

vorgehend LG Potsdam, 28. September 2006, Az: 11 O 229/01, Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das am 28. September 2006 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az.: 11 O 229/01, wird zurückgewiesen und die Sache wird zur Entscheidung über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Beklage zu 3. wird des eingelegten Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 2. zu tragen, hinsichtlich der Gerichtskosten zu ¼ und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten zu ½ als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld aufgrund von ihr behaupteter Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzungen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

 Das Landgericht hat durch Teilgrund- und Teilendurteil die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen und hat hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. die Klage

dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und zugleich festgestellt, dass die Beklagten zu 2. und 3. verpflichtet sind, sämtliche künftigen Schäden im Zusammenhang mit der Operation vom 23.07.1998 zu ersetzen. Das Landgericht hat hinsichtlich sämtlicher Beklagten einen Behandlungsfehler nicht für erwiesen erachtet, hat aber hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. einen Aufklärungsfehler als gegeben festgestellt, wobei nach Rücknahme der Berufung durch die Beklagte zu 3. Gegenstand des Berufungsverfahrens nur noch der Anspruch gegen den Beklagten zu ist. Der Beklagte zu 2. habe die Pflicht gehabt, die Klägerin darüber aufzuklären, dass er sie im Falle eines positiven Krebsbefundes durch die Schnellschnittuntersuchung in ein Krankenhaus zur Nachoperation überweisen werde und habe weiter darüber aufzuklären gehabt, dass als Alternative zu dieser Vorgehensweise auch die Möglichkeit bestehe, das Ergebnis der weiteren pathologischen Untersuchung abzuwarten, um in Ruhe die weitere Vorgehensweise zu überlegen. Ausweislich der Gutachten des Dr. A. und des Prof. Dr. M. sei die hier an den Tag gelegte Eile nicht geboten gewesen. Die erforderliche Aufklärung habe der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 2. nicht bewiesen. Ein Aufklärungsbogen liege nicht vor. Der als Zeuge vernommene Dr. Sch. habe sich an Einzelheiten nicht erinnern können. Insbesondere habe er nicht mehr gewusst, ob im vorliegenden Fall Aufklärungsgespräche durchgeführt worden seien, sondern habe nur allgemein bekundet, dass Aufklärungsgespräche in der Regel vorher durchgeführt würden. Ein solcher Hinweis auf die ständige Übung genüge jedoch nicht, wenn die Tatsache eines Gespräches als solchem zwischen den Parteien streitig sei. Darüber hinaus habe die Klägerin auch nachvollziehbar einen Entscheidungskonflikt dargelegt. Sie habe plausibel erklärt, sie hätte sich zunächst Gedanken darüber gemacht, an welche Ärzte und Kliniken sie sich wenden würde. Für etwaige Versäumnisse des Herrn Dr. Sch. als Vertreter des Beklagten zu 2. sei Letztgenannter nach § 278 BGB bzw. § 831 BGB verantwortlich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug

genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

 Die Beklagten zu 2. und 3. haben gegen das ihnen am 26.09.2006 bzw. 27.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am 06.11.2006 bzw. 26.10.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die der Beklagte zu 2. mit einem am 05.01.2007 nach entsprechender Fristverlängerung eingegangenen Schriftsatz begründet hat, während der Beklagte zu seine Berufung mit Schriftsatz vom 05.01.2007 zurückgenommen hat.

 Der Beklagte zu 2. vertritt in Bezug auf das Vorliegen eines Aufklärungsfehlers eine andere als die vom Landgericht dargestellte Rechtsauffassung und nimmt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen Bezug auf seine Ausführungen in erster Instanz. Es sei nicht richtig, dass eine korrekte regelmäßige Aufklärung nur dann anzunehmen sei, wenn die Tatsache des Aufklärungsgespräches zwischen den Parteien außer Streit stehe. Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht zitierte Entscheidung des "OLG Brandenburg" sei auf den vorliegenden Fall nicht uneingeschränkt anwendbar. An die Beweisführung des Arztes dürften hinsichtlich einer erfolgten Aufklärung keine zu hohen oder unbilligen Anforderungen gestellt werden, sondern den Angaben des Arztes sei grundsätzlich Glauben zu schenken, wenn sie schlüssig

seien. Unabhängig von einer Dokumentation könne sich ein Indiz für die Vornahme einer Aufklärung auch aus anderen Umständen ergeben, die bereits in erster Instanz umfangreich vorgetragen worden seien. Darüber hinaus habe der Eingriff in der Praxis des Beklagten zu 2. keine schädigenden Folgen gehabt, sondern erst der Eingriff bei der Beklagten zu 3., der aber nicht dem Beklagten zu 2. zugerechnet werden könne. Im Übrigen sei eine Aufklärung auch nicht notwendig gewesen, da bereits eine Voraufklärung durch die in Sachen Krebs spezialisiertere Gynäkologin erfolgt sei. Außerdem habe es sich um einen einfachen Eingriff gehandelt, bei dem lediglich allgemeine OP-Risiken bestanden hätten, über die nicht hätte aufgeklärt werden müssen. Schließlich könne auch eine hypothetische Einwilligung angenommen werden. Der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zu 2. hierzu sei substanziiert und von der Klägerin nicht entkräftet worden.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

 das Urteil vom 28.09.2009 (gemeint ist 2006) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

 die Berufung zurückzuweisen sowie die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs.

 Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne von einer hinreichenden Aufklärung nicht ausgegangen werden. Eine etwaige -zu bestreitende - Voraufklärung durch die überweisende Gynäkologin entpflichte den Beklagten zu 2. nicht zu einer seinerseits vorzunehmenden Aufklärung. Hinsichtlich der Ausführungen des Beklagten zu 2. zur fehlenden Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2. bzw. sein Vertreter die sofortige Einweisung zur Nachresektion im Hause der Beklagten zu 3. veranlasst habe. Da die Schnellschnitt-OP mangels aufgeklärter Einwilligung rechtswidrig gewesen sei, hafte der Beklagte zu 2. konsequenterweise auch für die aufgrund der unterlassenen Aufklärung bei der Beklagten zu 3. aufgetretenen Schäden.

Entscheidungsgründe

II.

Soweit die Beklagte zu 3. die Berufung zurückgenommen hat, war sie gem. § 516  Abs. 3 ZPO des eingelegten Rechtsmittels für verlustig zu erklären mit der Folge, dass ihr auch die Kosten der Berufung aufzuerlegen waren.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2. ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Behandlungsvertrages sowie aus §§ 823 Abs. 1, 831, 847 BGB dem Grunde nach zu.

1.                  . Zu Recht ist das Landgericht von einem Aufklärungsfehler in Bezug auf den Behandlungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. ausgegangen. Durch die vom Arzt vorzunehmende Aufklärung soll der Patient Art und Schwere des Eingriffs erkennen. Dazu müssen ihm die Risiken nicht in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden, sondern es genügt ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikos (vgl. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9. Aufl., Rn. 580 ff; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., C II Rn. 4 ff). Dabei verlangt bereits eine ordnungsgemäße Behandlungsaufklärung die Erläuterung der Tragweite des Eingriffs, wozu auch vorhersehbare Operationserweiterungen gehören (vgl. Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 20). Zu Recht ist das Landgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass der Beklagte zu

2.                  . die Pflicht zur Aufklärung der Klägerin darüber hatte, dass je nach Befund der Schnellschnittuntersuchung auch eine sofortige Einweisung in ein Krankenhaus zur Nachoperation erforderlich werden kann. Davon geht auch der Beklagte zu 2. aus, der im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.12.2004 angegeben hat, dass im Falle der Diagnostizierung einer bösartigen Erkrankung eine zweite OP in Betracht kommt, die nicht mehr in seiner Praxis durchgeführt wird, wenn in der Nähe großer Blutgefäße operiert werden müssen. Für diese Fälle bestehe eine Absprache mit der Beklagten zu 3. Dies werde den Patienten auch so mitgeteilt. Dass eine solche gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall aber tatsächlich erfolgt ist, kann nicht festgestellt werden. Unabhängig davon, dass die Operation letztendlich von dem Streitverkündeten Dr. Sch. vorgenommen wurde, fand am 13.07.1998 eine Voruntersuchung statt, die unstreitig noch der Beklagte zu 2. selbst vorgenommen hat und der die Schnellschnittuntersuchung für sachgerecht erachtet hat, weil der Befund nicht eindeutig war. Bereits den Angaben des Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht kann nicht hinreichend klar entnommen werden, dass die Klägerin über die mögliche zweite Operation in einer Klinik aufgeklärt wurde, wobei sich der Beklagte zu 2. auch nicht mit Erfolg darauf berufen kann, eine solche

Aufklärung entspreche der Üblichkeit. Der Senat verkennt nicht, dass an den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH NJW 1985,

 1399). Es bedarf zur Nachweisführung auch nicht zwingend einer Dokumentation des Aufklärungsgespräches in den Patientenunterlagen, wobei in Fällen, in denen die Tatsache eines Gespräches zwischen den Parteien unstreitig ist, es nicht unbedingt

darauf ankommt, ob der Arzt sich noch an den Patienten und an die konkreten Inhalte des einzelnen Gespräches erinnern kann, sondern es kann auch genügen, auf eine so genannte ständige Praxis zu verweisen (vgl. dazu auch der 1. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, NJW-RR 2000, 398, 400). Ist aber streitig,

ob überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat und existieren auch keine sonstigen Unterlagen wie z. B. ein Fragebogen über die Durchführung eines Aufklärungsgespräches, so können sich Zweifel daran ergeben, ob vorliegend tatsächlich eine hinreichende Aufklärung der Klägerin stattgefunden hat. Solche Zweifel bestehen auch hier. Der Beklagte zu 2. räumt selbst ein, dass der Umfang der Aufklärung nicht immer gleich ist, sondern die Gespräche auch nach dem Alter und der Verständnismöglichkeit der Patienten ausgerichtet werden und auch die Besorgnis der Patienten die Ausführlichkeit des Gespräches mitbestimmt. Daraus wird deutlich, dass es eine generelle Übung in Bezug auf den Umfang der Aufklärung nicht gibt. Der Beklagte zu 2. hat erklärt, auf die diversen Möglichkeiten der Diagnose und Therapie werde hingewiesen, vielleicht aber auch nicht so detailliert, wie er dies zuvor geschildert habe, sondern ausgerichtet an der Patientin selbst. Sollte sich nach der Untersuchung - so der Beklagte zu 2. - keine Bösartigkeit des Gewebes herausstellen, werde die Nachsorge und die Versorgung der Patientin selbst vorgenommen, was auch erklärt werde. Daraus folgt aber nicht, dass der Patientin auch erklärt wird, dass im Falle eines positiven Befundes eine sofortige Weiterleitung an eine Klinik zur Nachoperation notwendig werden kann. Dass dahingehende Hinweise offenbar nur mit größerer Zurückhaltung erteilt werden, folgt auch daraus, dass nach den Angaben des Beklagten zu 2. ein erläuterndes Gespräch, das zu einer Verunsicherung der Patientin führen könnte, zunächst nicht angeboten wird. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2. nach dem Abtasten davon ausgegangen ist, dass der Knoten nicht auf eine bösartige Erkrankung zurückzuführen ist. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es gut möglich, dass eine Aufklärung in Bezug auf die Folgen eines andersartigen Befundes nur oberflächlich oder möglicherweise auch gar nicht erfolgt ist, weil aus der Sicht des Beklagten zu 2. mit einem solchen Befund eigentlich kaum zu rechnen war. Eine "Panikmache" kann in einer Aufklärung zu den Folgen eines positiven Befundes nicht gesehen werden, sondern es kann der Patientin durchaus sachlich vermittelt werden, was auf sie zukommt, wenn sich ein positiver Befund ergibt, so dass sich die Patientin entsprechend vorbereiten kann und sich u. a. auch Gedanken darüber machen kann, in welches Krankenhaus sie eingewiesen werden möchte, wenn es zu einer für sie ungünstigen Diagnose kommt und überdies Zeitdruck bestehen sollte.

Der Vortrag der Klägerin, sie habe gewusst, dass das Gewebe entfernt und zur Sicherheit pathologisch untersucht werden sollte, von einer möglichen weiteren Operation sei aber nichts gesagt worden, ist nicht nur nicht durch die Angaben des Beklagten zu 2. widerlegt worden, sondern auch nicht durch die Bekundungen des als Zeugen vernommenen Streitverkündeten Dr. Sch., der zu den Vorgesprächen

nichts hat sagen können, andererseits aber klar angegeben hat, dass eine Aufklärung unmittelbar vor der Operation durch ihn nicht erfolgt ist, da zu diesem Zeitpunkt hierfür keine Zeit mehr war. Unabhängig von dem vom Zeugen beschriebenen Zeitproblem dürfte eine Aufklärung zu diesem Zeitpunkt ohnehin zu spät gewesen sein. Demgegenüber wird aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M. deutlich, dass er Versäumnisse in einer sachgerechten Aufklärung sieht, und zwar auch bereits beim Beklagten zu 2. und nicht erst im Hause der Beklagten zu 3. Der Sachverständige führt aus, dass die Klägerin einer ungewöhnlichen Belastung ausgesetzt gewesen sei, jedenfalls nach der OP, nachdem ihr, noch unter den Nachwirkungen der Narkose, mitgeteilt worden sei, sie habe Brustkrebs. Das sei nur vertretbar, wenn eine ausführliche Aufklärung vorweg in der Praxis des Beklagten zu

. erfolgt wäre. Daraus ist zu entnehmen, dass der Sachverständige die Einwilligung zur Folge-OP nur dann als akzeptabel betrachtet, wenn die Klägerin zuvor über die Möglichkeiten einer solchen OP aufgeklärt worden wäre. Hierfür sieht er, für den Senat gut nachvollziehbar, den Beklagten zu 2. als verantwortlich. Wie ausgeführt, konnte der Beklagte zu 2. den Nachweis einer solchen Aufklärung nicht führen.

Darüber hinaus hätte bereits der Beklagte zu 2. bei dem im Rahmen der Voruntersuchung mit der Klägerin geführten Gespräch, spätestens aber der Streitverkündete Dr. Sch. nach Erhalt des positiven Befundes die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass neben einer sofortigen Einweisung in ein Krankenhaus noch am selben Tag auch die Möglichkeit besteht, das Ergebnis der weiteren pathologischen Untersuchung abzuwarten. Sowohl der Sachverständige Dr. A. als auch der Sachverständige Prof. Dr. M. haben zum Ausdruck gebracht, dass sie das Vorgehen für übereilt erachteten, wobei sie in letzter Konsequenz in der sofortigen Weiterbehandlung keinen Behandlungsfehler gesehen haben, sondern das Vorgehen als "grenzwertig" verantwortbar angesehen haben (so ausdrücklich der Sachverständige Prof. Dr. M.). War danach die Durchführung der Folgeoperation nicht nachweisbar medizinisch fehlerhaft, so war in ihr aber auch nicht die einzig in Betracht kommende Behandlungsalternative zu sehen, worüber die Klägerin hätte aufgeklärt werden müssen. In diesem Zusammenhang überzeugt es nicht, wenn der Beklagte zu 2. meint, er habe keinen Einfluss darauf gehabt, dass noch am selben Tag im Krankenhaus eine Operation durchgeführt werden würde. Mit dieser Möglichkeit musste zumindest gerechnet werden, zumal er bzw. der Streitverkündete offenbar gegenüber der Klägerin und gegenüber der Beklagten zu 3. deutlich signalisiert hatte, dass aufgrund des vorliegenden Befundes die Klägerin an Brustkrebs erkrankt sei. Dass dies eine ihm nicht vorwerfbare Fehldiagnose war, führt dazu, dass ihm kein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass er der Klägerin hätte vermitteln müssen, dass es neben einer sofortigen Einweisung jedenfalls mit der Möglichkeit einer sofortigen Operation auch noch die Möglichkeit des Abwartens gibt und er hätte in diesem Zusammenhang der Klägerin die jeweiligen Risiken vermitteln müssen, damit sie in die Lage versetzt wird zu entscheiden, ob sie sich einer sofortigen Operation unterzieht oder nicht noch ein oder zwei Tage abwartet, bis das endgültige Ergebnis vorliegt. Es hätte der Klägerin vor Augen geführt werden müssen, dass eine sofortige Einweisung in eine Klinik zur Nachresektion nicht die einzig in Betracht kommende Behandlungsalternative zu der erstellten Diagnose war, anstatt, wie hier geschehen, die Dringlichkeit zu dramatisieren. Dass dies hier so war, ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. hierzu.

Der Hinweis des Beklagten zu 2. auf eine bereits von der überweisenden Gynäkologin vorgenommene Voraufklärung überzeugt nicht. Eine etwaige Voraufklärung der Gynäkologin entpflichtete den Beklagten zu 2. nicht von einer Aufklärung in Bezug auf die Folgen eines für die Klägerin positiven Befundes. Der Vorwurf der mangelnden Aufklärung steht nicht in Beziehung zur Durchführung der Behandlung selbst, sondern es geht um eine Aufklärung in Bezug auf das weitere Prozedere nach der Durchführung einer Schnellschnittuntersuchung. Der Beklagte zu 2. hat nicht plausibel vorgetragen, aus welcher Erkenntnis er ableitet, dass die Gynäkologin Dr.

W. eine dahingehende Aufklärung vorgenommen haben soll. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M., dass diese sich gar nicht sicher war, was überhaupt zu tun sei, wie sich aus dem Überweisungsschein der Gynäkologin an den Beklagten zu 2. ergebe. Unabhängig davon kann dem Vortrag des Beklagten zu 2. jedenfalls nicht entnommen werden, dass die Gynäkologin darauf hingewiesen haben soll, dass im Falle eines positiven Befundes zwar eine sofortige Nachresektion in Betracht kommen kann, diese aber nicht die einzige Möglichkeit darstellt, jedenfalls nicht zwingend noch am gleichen Tag. Da es an hinreichend plausiblem Vortrag des Beklagten zu 2. zu einer bereits von der Gynäkologin vorgenommenen Aufklärung in der Weise, wie sie hier zu fordern ist, gekommen ist, fehlt, bedurfte es auch einer Vernehmung der Gynäkologin als Zeugin nicht, und zwar unabhängig von der Frage, ob der erstmals mit Schriftsatz vom 04.04.2007 erfolgte Beweisantritt überhaupt noch gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen

wäre, was zu verneinen sein dürfte, da seitens des Beklagten zu 2. bereits in erster Instanz Veranlassung bestanden hätte, hierzu substanziiert und unter Beweisantritt vorzutragen. Dass das Landgericht auf diesen Gesichtspunkt in den Entscheidungsgründen nicht detailliert eingegangen ist, entpflichtete den Beklagten zu 2. nicht, zu dieser Fragestellung bereits in erster Instanz vollständig und unter Beweisantritt vorzutragen.

. Von einer mutmaßlichen Einwilligung der Klägerin, für deren Vorliegen der Beklagte zu 2. beweispflichtig ist, kann nicht ausgegangen werden. Die Klägerin hat plausible Gründe dafür dargelegt, dass sie sich in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es zu einer sachgerechten Aufklärung gekommen wäre. Die Anforderungen an die Plausibilität dürfen nicht zu streng ausgerichtet sein und sind am verständigen Patienten auszurichten (Steffen/Dressler, a.a.O., Rn. 443 m.w.N.). Es reicht deshalb aus, wenn plausibel dargestellt werden kann, der Patient hätte sich die Sache noch einmal überlegt, mit einem anderen Arzt oder mit Verwandten gesprochen oder auch eine andere Klinik aufgesucht (vgl. auch BGH VersR 1996, 1239 ff). Konkrete Angriffe in Bezug auf die Feststellungen des

Landgerichts zum Vorliegen eines Entscheidungskonfliktes enthält die Berufungsbegründung nicht. Es wird lediglich Bezug genommen auf die Angaben im Schriftsatz vom 14.07.2006, mit dem ausgeführt wurde, dass die Patientinnen in Fällen des Verdachtes auf einen bösartigen Tumor auf eine Operation in der Regel drängen würden, weshalb es bei lebensnaher Betrachtung nahe liege, dass eine Entfernung des Knotens dem Wunsch der Klägerin entsprochen habe. Die im Nachhinein erfolgte Fehldiagnose müsse bei dieser Bewertung unberücksichtigt

bleiben. Letzteres mag so sein; es bleibt aber dabei, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass das schnelle Handeln übereilt war und deshalb durchaus Raum war für eine Aufklärung durch die behandelnden Ärzte. Von vornherein zu unterstellen, jede Patientin, die mit der Diagnose eines bösartigen Tumors konfrontiert wird, wird sich ohne jede weitere Überlegung sofort dafür entscheiden, noch wenige Stunden später, ohne dass sämtliche Untersuchungsergebnisse vorliegen, eine weitere Operation durchzuführen, ist nicht veranlasst. Trotz des steigenden Infektionsrisikos ist nach den Angaben des Sachverständigen eine Nachoperation noch am gleichen Tag nicht zwingend veranlasst. Deshalb hätten der Klägerin die jeweiligen Risiken in Bezug auf ein vorläufiges Unterlassen der Nachresektion einerseits und in Bezug auf ein sofortiges Handeln andererseits vor Augen geführt werden müssen, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich mit ihrer Familie zu besprechen und zu überlegen, ob sie die Operation in dem vom Arzt vorgeschlagenen Krankenhaus durchführen lassen möchte, oder möglicherweise in einem anderen Krankenhaus. Insbesondere hätte sich die Klägerin in Ruhe dahingehend Gedanken machen können, wenn sie bereits im Rahmen der Voruntersuchung darauf hingewiesen worden wäre, dass es überhaupt zu einer solchen Situation kommen kann.

. Für die diesbezüglichen Versäumnisse haftet der Beklagte zu 2. sowohl aus Vertrag als auch aus Delikt selbst, da die Versäumnisse der Voruntersuchung auf sein eigenes Verhalten zurückgehen. Nur soweit zusätzlich ein weiterer Aufklärungsfehler im Zeitpunkt des Vorliegens der Diagnose in Betracht kommt, ist Raum für die Heranziehung von § 831 BGB, da insoweit der Streitverkündete Dr. Sch. gehandelt

hat. Insoweit können die Voraussetzungen des § 831 Abs. 1 BGB als gegeben erachtet werden. Für das dafür erforderliche Weisungsrecht ist ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder

nach Zeit und Umfang bestimmen kann (Palandt-Sprau, 66. Aufl., § 831 Rn. 6). Dass der Streitverkündete in Bezug auf die Behandlung der Patientin eigenverantwortlich gehandelt hat und in diesem Zusammenhang seine Entscheidungen weisungsunabhängig getroffen hat, ändert nichts daran, dass der Beklagte zu 2. die Tätigkeit des Streitverkündeten jederzeit hätte beenden können. Entscheidend ist, dass der Streitverkündete in der Praxis des Beklagten zu 2. zwar möglicherweise faktisch selbständig war, jedoch nicht als selbständiger Arzt dort tätig geworden ist (vgl. dazu auch OLG Oldenburg VersR 2003, 375). Dafür spricht auch, dass nicht

etwa der Streitverkündete eine Abrechnung für die durchgeführte Schnellschnittuntersuchung vorgenommen hat, sondern der Beklagte zu 2. die Leistungen gegenüber der kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet hat, wie die Klägerin unstreitig vorgetragen hat.

Dem Beklagten zu 2. ist auch eine Exkulpation i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gelungen. Im Rahmen des Entlastungsbeweises muss der Geschäftsherr darlegen und beweisen, dass er eine Tätigkeit einem Gehilfen übertragen hat, von dem eine

gefahrlose Durchführung der Tätigkeit erwartet werden kann und er muss sich von seiner Fähigkeit, Eignung und Zuverlässigkeit überzeugen und es ist schließlich eine fortgesetzte Überprüfung dahin geboten, inwieweit der Gehilfe zu den Verrichtungen

befähigt ist (Palandt-Sprau, a.a.O., Rn. 13 und 14). Bei einer gefahrvollen Arbeit wie zum Beispiel der eines Arztes sind neben der Sachkunde auch moralische Eigenschaften wie Charakterstärke, Besonnenheit und Verantwortungsgefühl zu prüfen, wobei der Geschäftsherr umso sorgfältiger prüfen muss, je verantwortungsvoller und schwieriger die Tätigkeit ist. Der Beklagte zu 2. hat ausgeführt, der Streitverkündete sei ehemals leitender Chefarzt bei der Beklagten zu

1.                  . gewesen und sei zum Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme der einzige Arzt in der Umgebung mit der erforderlichen Qualifikation gewesen. Es habe sich bei dem Streitverkündeten auch um den ehemaligen Ausbildungsarzt des Beklagten zu 2. gehandelt. Über die eigentliche Zuverlässigkeit des Streitverkündeten teilt der Beklagte zu 2. jedoch nichts mit. Allein der Umstand, dass er Chefarzt bei der Beklagten zu 3. war und der Beklagte zu 2. dem Streitverkündeten zum Teil zur Ausbildung unterwiesen war, qualifiziert den Streitverkündeten nicht ohne weiteres für die Ausführung der Vertretungstätigkeit. Dass der Beklagte zu 2. neben der Sachkunde auch die zuvor beschriebenen moralischen Eigenschaften geprüft hat, ist ebenso wenig erkennbar, wie eine Überprüfung der Tätigkeit des Streitverkündeten.

2.                  . Nach alledem ist die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen und die Sache

an das Landgericht gem. § 538 Abs. 1 Nr. 4 BGB zurückzuverweisen. Sofern man der aus Sicht des Senats nicht in jeder Hinsicht überzeugenden Auffassung des BGH zur Frage des Erfordernisses eines entsprechenden Zurückverweisungsantrages folgt (MDR 2004, 1429), ist diesem Erfordernis durch die entsprechende Antragstellung

seitens der Klägerin Rechnung getragen. Entgegen dem Wortlaut des § 538 Abs. 1  BGB kommt aber neben der Zurückverweisung eine Aufhebung des angefochtenen Urteils nicht in Betracht, da dies mit den Grundsätzen der Bedeutung eines

Grundurteils nicht vereinbar wäre. Die Unbegründetheit der Berufung führt dazu, dass dieses Urteil Bestand haben muss. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht ohne weiteres, in Bezug auf das Antragserfordernis allein auf den Wortlaut des § 538

 Abs. 2 ZPO abzustellen, wenn ansonsten der Wortlaut der Norm ersichtlich nicht vollumfänglich berücksichtigt werden kann. Wie erwähnt, bedarf es einer abschließenden Bewertung dieser Frage aufgrund des gestellten Zurückverweisungsantrages nicht.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S.  1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Die Entscheidung ergeht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles und hat deshalb keine grundsätzliche Bedeutung. Soweit ersichtlich wird auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen, so dass eine höchstrichterliche Entscheidung zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich erscheint.

OLG Brandenburg, Urteil vpm 12.07.2007, AZ: 12 U 187/06:

Arzthaftung: Behandlungsfehler wegen einer Bandscheibenoperation in einer falschen Bandscheibenhöhle

Orientierungssatz

1.                  . Erscheint zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Bandscheibenoperation auf Grund eines Fehlers bei der Höhlenlokalisation in einer falschen Bandscheibenhöhle erfolgte, kann ein solcher Fehler jedoch nicht frei von vernünftigen Zweifeln als erwiesen angesehen werden, ist nicht von einem Behandlungsfehler auszugehen.(Rn.14)

2.                  . Bei einem im operierten Bereich bestehenden Bandscheibenvorfall kann es sich um einen Rezidivprolaps handeln.(Rn.14)

3.                  . Aus dem Unterlassen einer intraoperativen Röntgenuntersuchung zum Ausschluss einer falschen Höhlenlokalisation kann ein Behandlungsfehler nicht abgeleitet werden. (Rn.15)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 23. August 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 538/01, wird als unzulässig verworfen, soweit das Landgericht hinsichtlich des Feststellungsbegehrens die Klage als unzulässig abgewiesen hat. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

 Der Kläger verlangt von dem Beklagten wegen eines von ihm behaupteten Behandlungsfehlers ein Schmerzensgeld und begehrt zudem die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für materielle und immaterielle Schäden für die Zukunft sowie materielle Schäden für die Vergangenheit. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, die ihm bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen materiellen Schäden zu ersetzen; im Übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen. Soweit es die Klage als unzulässig angesehen hat, hat es gemeint, es fehle an einem gem. § 256

 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse, da nicht erkennbar sei, warum der Kläger einen etwaigen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen Vermögensschaden nicht beziffern könne.

 Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger im Übrigen nicht zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Sachverständigengutachtens feststehe, dass dem Beklagten zu 1. ein Fehler in der Höhenlokalisation nicht unterlaufen sei, mithin die Operation ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Gegenüber den zunächst erfolgten schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen, wonach es jedenfalls nicht feststehe, dass die Operation in der falschen Etage erfolgt sei, habe der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung eindrucksvoll und einleuchtend darzulegen vermocht, dass davon auszugehen sei, dass eine zutreffende Höhenlokalisation erfolgt sei. Dagegen sprächen auch nicht die Befundberichte der Praxis Dres. S. pp., da diese widersprüchlich seien. Die MRTs ließen sich zu einer weiteren Beurteilung nicht mehr heranziehen. Eine zeugenschaftliche Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen zum Inhalt der Aufnahmen habe nicht erfolgen müssen. Sie hätten auch dem Parteigutachter Prof. E. nicht zur Verfügung

gestanden. Ausweislich der Befundberichte seien die benannten Ärzte Dr. P. und Dr.

S. gerade nicht an der Auswertung der Aufnahmen beteiligt gewesen. Auch die Ausführungen des Parteigutachters Prof. Dr. E. stünden der Überzeugungsbildung der Kammer nicht entgegen, da dieser die nicht mehr auffindbaren MRTs selbst nicht habe in Augenschein nehmen können. Er setze sich auch mit den Widersprüchen in den Befundberichten der Praxis Dres. S. nicht auseinander, stütze aber seine Feststellung der angeblich fehlerhaften Höhenlokalisation ausschließlich hierauf. Die für eine ordnungsgemäße Operation sprechenden Indizien, die Dr. St. im Termin näher erläutert habe, ließe er gänzlich unerörtert.

 Der Kläger hat gegen das ihm am 01.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am 29.09.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 01.12.2006 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

 Der Kläger meint, der Klageantrag zu 2. sei zulässig, denn die Beklagten hätten bereits nach der Operation mit Schreiben vom 06.08.1997 eine weitere Operation empfohlen, die aber bisher noch nicht erfolgt sei. Im Übrigen habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn das Gutachten des Sachverständigen Dr. St. sei nicht objektiv, unzureichend und beantworte die vom Gericht gestellten Fragen nicht, weshalb die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich sei. Der Sachverständige Dr. St. habe die umfangreichen Unterlagen der behandelnden Ärzte Dr. P. und Prof. Dr. E. nicht gewürdigt. Eine gewissenhafte Auswertung der vorhandenen Unterlagen sei nicht erfolgt. Gerade weil einige Original-MRT-Unterlagen gefehlt hätten, habe der Sachverständige die anderen Unterlagen, Befunde und Berichte, Erläuterungen, Gutachten und Bilder nicht unberücksichtigt lassen dürfen. So sei anhand von CT und Myelographie festzustellen, dass die Operation nicht in der Etage L5/S1 erfolgt sei, sondern in der Etage L4/L5. Entscheidend für die Indikationsstellung der Operation sei, dass eine computertomografische Untersuchung im Krankenhaus " am 28.02.1997 angefertigt worden sei. In diesem werde das Segment L4/L5 bzw. die Bandscheibe mit nur einer geringen Protusion angesprochen, der Hauptbefund werde auf das Niveau L5/S1 zentriert, hier sei ein rechtseitiger medio-lateraler kräftiger Bandscheibenprolaps zu sehen. Es sei dann der operative Eingriff auf dem falschen Niveau L4/L5 erfolgt, weshalb der Kläger weitere Beschwerden gehabt habe, die in den Gutachten von Prof. Dr. E. spezifiziert worden seien. Wegen Persistenz der Beschwerden sei am 08.07.1997 ein lumbales MRT im Ärztezentrum " angefertigt worden, worin bekundet worden sei, dass auf Höhe L4/L5 postoperative Weichteilveränderungen zu sehen seien, also auf dem falschen Niveau. Beurteilungskriterium könne nur der vor der Operation und der unmittelbar nach der Operation dokumentierte MRT-Befund sein, während der Sachverständige nur einen Vergleich der MRT-Bilder vom 04.07.1997 und des radiologischen Befundberichtes vom 27.04.1998 vornehme und zu dem Ergebnis komme, dass sich die beiden Berichte widersprechen würden. Der Sachverständige gehe auch unrichtig davon aus, dass eine deutliche Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers zu verzeichnen gewesen sei. Außerdem habe der Sachverständige seine in der mündlichen Verhandlung dargestellten

weitreichenderen Schlussfolgerungen nicht begründen können. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die benannten Zeugen nicht angehört.

Der Kläger beantragt,

 das Urteil das Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 23.08.2006 wie folgt abzuändern:

1.                  . Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld für die Folgen der Fehlbehandlung während der Zeit vom 11.05.1997 bis 23.05.1997 zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.1998.

2.                  . Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche weiteren immateriellen Schäden der Zukunft sowie sämtliche materiellen Schäden der Vergangenheit und Zukunft, die ihm als Folgen der Operation vom 12.05.1997 entstehen bzw. bereits entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und meinen, entgegen den Ausführungen der Berufung habe der Sachverständige sämtliche ihm zur Verfügung stehenden ärztlichen Unterlagen ausgewertet und gewürdigt. Auch der Befundbericht über ein lumbales MRT vom 08.07.1997 sei gewürdigt worden. Einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Ärzte Dr. P. und Dr. S. habe es in der Tat nicht bedurft, wobei der als Zeuge benannte Dr. P. als praktischer Arzt in einer vertragsärztlichen Niederlassung der hausärztlichen Versorgung nicht in der Lage sei, die Aussagen des Sachverständigen Dr. St. zu erschüttern. Herr Dr. P. würde sich im Rahmen einer Aussage zu den fraglichen MRT-Bildern zu Fragestellungen aus einem fachfremden Gebiet äußern.

Entscheidungsgründe

II.

. Die Berufung ist zum Teil unzulässig, und zwar insoweit, als das Landgericht die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen hat, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen wurde. Die Berufung wurde zwar insgesamt form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet. Die Berufungsbegründung genügt jedoch hinsichtlich der Abweisung der Klage als unzulässig nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, da sich die

Berufungsbegründung mit den tragenden Erwägungen des Landgerichts hierzu nicht auseinandersetzt. Zwar wird auf die Zulässigkeit des Klageantrages zu 2. kurz eingegangen; es wird jedoch verkannt, dass dieser nicht insgesamt für unzulässig erachtet wurde, sondern ausschließlich hinsichtlich bereits entstandener materieller Schäden. Der Feststellungsantrag differenziert zwischen zukünftigen immateriellen Schäden sowie materiellen Schäden für die Vergangenheit und die Zukunft. Dies wirft in der Tat die Frage auf, welche materiellen Schäden dem Kläger entstanden sein sollen, die er nicht im Wege der Leistungsklage, sondern nur über eine Feststellungsklage geltend machen kann. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht die Klageabweisung als unzulässig gestützt, da, sofern die Forderung beziffert werden kann, vorrangig Leistungsklage zu erheben ist, während die Feststellungsklage nur subsidiär ist. Hierzu verhält sich die Berufungsbegründung nicht. Es wird ausschließlich darauf abgestellt, dass dem Kläger eine mögliche operative Therapie empfohlen worden sei, die aber aufgrund der mit dem Kläger erörterten Komplikationen noch nicht durchgeführt worden sei. Die Operation stehe noch aus. Mit dieser Argumentation lässt sich aber ausschließlich das Entstehen eines möglichen zukünftigen Schadens begründen und nicht, warum ein bisher bereits entstandener materieller Schaden nicht beziffert und im Wege einer Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Mithin geht die Argumentation des Klägers an der Urteilsbegründung vorbei. Im Übrigen genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

. Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Ein Anspruch

aus §§ 823 Abs. 1, 831 BGB bzw. aus positiver Vertragsverletzung besteht nicht. Da sich die vom Kläger behauptete fehlerhafte Behandlung bereits im Jahre 1997 ereignete, ist abzustellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des 2. Schadensänderungsgesetzes vom 19.07.2002.

Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dem Beklagten zu 1. ein Fehler in der Höhenlokalisation unterlaufen ist, frei von vernünftigen Zweifeln kann ein solcher Fehler jedoch nicht als erwiesen angesehen werden (§ 286 ZPO). Das Landgericht

hat Beweis erhoben über die Fragen, ob die Beklagtenseite den Kläger in Höhe L5/S1 an der Wirbelsäule operiert habe, ob die intraoperative Höhenfeststellung ordnungsgemäß erfolgt ist und ob die Beklagtenseite die Operation so durchgeführt hat, wie sie von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereiches erwartet werden konnte. Diese Beweisfragen wurden in dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. St., Chefarzt der Klinik für Neurochirurgie im Klinikum B., zunächst nicht in jeder Hinsicht zufrieden stellend beantwortet. Das Gutachten zeigt aber immerhin einen Widerspruch auf zwischen der Befundbeschreibung vom 08.07.1997 und dem radiologischen Befundbericht vom 27.04.1998, wobei die widersprüchlichen Angaben nach Auffassung des Sachverständigen nicht den Schluss zuließen, dass der Operateur in der falschen Bandscheibenhöhe operiert habe. Die dem Gutachter vorliegenden MRT-Bilder vom 09.11.1998, mithin 1 1/2 nach der Operation, seien nicht geeignet, die im Beweisbeschluss formulierte Frage nach der Durchführung der Operation in L5/S1 plausibel zu beantworten. Eine Auseinandersetzung mit den Äußerungen des Hausarztes Dr. P., der in verschiedenen Stellungnahmen die Auffassung vertreten hat, dass der Kläger in der falschen Etage operiert wurde, findet in dem Gutachten nicht statt. Der Sachverständige hat aber, worauf auch das Landgericht abgestellt hat, in seiner Erläuterung in der mündlichen Verhandlung vom 12.07.2006 nachvollziehbar dargestellt, welche Indizien für eine Operation im richtigen Segment sprechen. Er hat in seinem Gutachten Bezug genommen auf den Bericht der Klinik vom 23.05.1997, in dem eine diskrete Plantarflexionsschwäche rechts attestiert wurde. Diese Situation sei typisch für eine motorische Einschränkung bei der S1­Wurzel. Diese werde bei einem Bandscheibenvorfall im Bereich L5/S1geschädigt. Außerdem sei in dem Bericht eine Lasegue rechts bei 50° und links bei 70° aufgeführt, woraus sich ergebe, dass eine deutliche Besserung gegenüber dem vorherigen Wert von 20° festzustellen sei. Es erfolge damit eine Entlastung der Nervenwurzel, was intraoperativ oder durch die Operation erfolgt sei und sich sicher dem Bereich L5/S1 zuordnen lasse. Auch hätten vorher Sensibilitätsstörungen vorgelegen, die hinterher nicht mehr gegeben gewesen seien. Im OP-Bericht sei festgehalten, dass die Venen koaguliert worden seien, also mit einer Pinzette geschrumpft wurden. Auch dies spreche dafür, dass im Bereich L5/S1 operiert worden sei, da diese S1-Wurzel bei einem Schnitt L4/L5 nicht zu erreichen gewesen wäre. Zweifel an der Richtigkeit der vom Sachverständigen in Bezug genommenen Unterlagen ergeben sich nicht. Ohne das Vorliegen anders lautender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass die im OP-Bericht aufgeführten Angaben sowie der in der Epikrise dargestellte Behandlungsverlauf den Tatsachen entspricht. Dass der Kläger, wie er mit der Berufung betont, nach der Operation nicht beschwerdefrei gewesen sei, lässt die Angaben in den Unterlagen nicht von vornherein als falsch erscheinen. Das ungeachtet der durchgeführten Operation im Niveau L5/S1 ein Bandscheibenvorfall vorhanden ist, ist nach den Angaben des Sachverständigen Dr. St. nicht ungewöhnlich, da Rezidive durchaus vorkommen können. Sie könnten bereits innerhalb des stationären Aufenthaltes auftreten, aber auch erst nach Jahren in Erscheinung treten. Einen solchen Rezidivprolaps hat auch der Beklagte zu 1. in seiner Mitteilung vom 23.07.1997 an den Hausarzt für möglich gehalten. Soweit sich aus dem im Juli durchgeführten MRT ein Bandscheibenvorfall im Bereich L5/S1 entnehmen lässt, kann daraus nicht rückgeschlossen werden, dass damit nicht in diesem Bereich, sondern im Segment L4/L5 operiert wurde, da es sich durchaus um ein Rezidiv gehandelt haben kann.

An dieser Bewertung ändert sich auch nichts dadurch, dass intraoperativ keine Röntgenuntersuchung vorgenommen wurde, die sowohl der Sachverständige Dr. St. als auch der Sachverständige Prof. Dr. E. in seinem Privatgutachten für sinnvoll erachtet haben. Während der Operation besteht nach Freiliegen der Wirbelsäule die Möglichkeit, eine Röntgenuntersuchung vorzunehmen, um die Möglichkeit einer falschen Höhenlokalisation auszuschließen, wobei beide Sachverständige eine solche Röntgenuntersuchung ausdrücklich befürworten. Dr. St. hat in seiner Anhörung angegeben, selbst so vorzugehen, sieht dies aber letztlich nur als Empfehlung an, während man aus einem Unterlassen einer solchen Untersuchung keinen Fehler ableiten kann. Vielmehr folgt daraus nur, dass seitens der Beklagten möglicherweise nicht alle Maßnahmen ergriffen wurden, die einen Irrtum hinsichtlich der Höhe des betroffenen Segments ausschließen konnten. Ein starkes Indiz dafür, dass dann auch tatsächlich im falschen Segment operiert worden sein muss, folgt daraus jedoch nicht. Hinsichtlich der Angaben des Dr. P. in seinen schriftlichen Stellungnahmen schließt der Sachverständige Dr. St. nicht aus, dass dieser als Allgemeinmediziner möglicherweise nicht hinreichend in der Lage war, die Bilder richtig zu interpretieren, da man für die Deutung von MRT-Bildern eine besondere Sachkunde benötige.

Auch die Ausführungen des Privatgutachters Prof. Dr. E. sind nicht geeignet, die Feststellungen des Sachverständigen Dr. St. in Frage zu stellen, wobei sich ohnehin aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. nicht ohne weiteres der Rückschluss ziehen lässt, dass er von einer Operation im falschen Segment ausgeht. Seine Feststellungen sind nicht aussagekräftig, sondern enthalten im Wesentlichen nur eine Wiedergabe fremder Feststellungen und Untersuchungsergebnisse und er äußert sich dabei u. a. dahin, dass dem lumbalen MRT aus der radiologischen Gemeinschaftspraxis in " im Ergebnis zu entnehmen sei, dass die Operation auf dem Niveau L4/L5 stattgefunden habe und bei L5/S1 noch ein Massenprolaps vorliege. Die Möglichkeit eines Rezidivs erörtert er in diesem Zusammenhang nicht. Aus eigener Anschauung ist der Sachverständige im Übrigen zu seinen Erkenntnissen nicht gelangt, sondern er meint im Rahmen der Würdigung des ärztlichen Handelns, dass in Kenntnis der Möglichkeit eines Irrtums in der Höhenlokalisation anlässlich der Bandscheibenoperation durch den Operateur nicht alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden seien, nämlich keine Röntgenuntersuchung nach Freiliegen der Wirbelsäule. Wie ausgeführt, führt aber dieses Versäumnis nicht zwingend zu dem Rückschluss, dass dann mit großer Wahrscheinlichkeit im falschen Segment operiert wurde. Es ergibt sich auch keine Beweislastumkehr zulasten des Arztes dahin, dass dieser nunmehr beweisen muss, im richtigen Segment operiert zu haben. Soweit Prof. Dr. E. von einem Irrtum in der Höhenlokalisation auszugehen scheint, bezieht er sich auf die MRT-Untersuchung vom 04.07.1997, kann aber hierzu aus eigener Anschauung keine Feststellungen treffen. Dieses sowie das weitere MRT vom 17.04.1998 konnten dem Sachverständigen Dr. St. nicht zur Verfügung gestellt werden, was letztlich zulasten des beweispflichtigen Klägers geht.

Soweit in der Berufungsbegründung auf ein CT und Myelographie Bezug genommen wird und in dem Zusammenhang auf ein Schreiben des Stationsarztes B. an Dr. P.

vom 13.05.1998, so befinden sich die entsprechenden Unterlagen nicht bei den Akten. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, das CT befinde sich bei ihr im Büro. Warum dieses sowie insbesondere auch das Schreiben des Stationsarztes B. nicht zu einem früheren Zeitpunkt zu den Akten gereicht wurden, ist unklar. Richtig ist, dass der Sachverständige Dr. St. in seinem Gutachten entsprechend der Aufstellung auf Seite 2 seines Gutachtens ein CT vom 07.05.1998 vorliegen hatte und hierauf in seinen gutachterlichen Feststellungen nicht näher eingegangen ist. Insoweit hätte es aber dem Kläger oblegen, dies rechtzeitig zu rügen, sofern er hierin ein Versäumnis sieht, denn für eine dahingehende Erkenntnis bedarf es keiner besonderen Sachkunde. Dem Kläger hätte bei sorgfältigem Studium des Gutachtens auffallen können, dass das CT, welches er scheinbar für maßgeblich hielt, in dem Gutachten keine Berücksichtigung fand. Stattdessen wollte der Kläger aber ausweislich seines Schriftsatzes vom 16.02.2006 lediglich den Widerspruch in der Befundbeschreibung vom 08.07.1997 und im radiologischen Befundbericht vom 27.04.1998 vom Sachverständigen näher erläutert wissen. Vor diesem Hintergrund ist der erstmals mit der Berufung erfolgte Einwand, der Sachverständige habe das CT nicht berücksichtigt, gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, zumal der in diesem

Zusammenhang in Bezug genommene Bericht des Stationsarzt B. weder mit der Berufungsbegründung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde. Soweit der Bericht des Stationsarztes B. dahin zitiert wird, dass Befunde bei Lbk5/Swk1, aber auch in der operierten Etage Lwk4/5 festzustellen seien, ergibt sich daraus nicht zwingend, dass die Operation im Segment L4/L5 stattgefunden hat. Der vom Kläger in der Berufungsbegründung wiedergegebene Auszug aus dem Bericht lässt nicht erkennen, inwieweit bei der Auswertung von CT und Myelographie überprüft wurde, in welchem Bereich die Operation tatsächlich durchgeführt wurde. Vielmehr spricht die Formulierung "in der operierten Etage" dafür, dass dem Arzt eine Operation in diesem Bereich vorgegeben worden ist. Ähnlich verhält es sich auch in dem Kurzbefund zur lumbalen Myelographie vom 11.05.1998 (Bl. 46 d. A.). Darin heißt es in der Spalte "Klinik bzw. Fragestellung": "BSP Lwk5/Skw1, Vor-OP bei Lwk4/5". Dies lässt den Schluss zu, dass es sich hierbei um Vorgaben gehandelt hat, die nicht auf einer Auswertung der durchgeführten Untersuchungen beruhen. Dementsprechend hat der Sachverständige Dr. St. in einer Anhörung vor dem Landgericht angegeben, dass bereits ein konkreter klinischer Verdacht nach Operation L4/L5 vorgegeben wurde und damit dem Radiologen schon eine falsche Fährte "untergejubelt" worden sei. Überdies hat der Sachverständige eine Erklärung für die Feststellung des Radiologen dahingehend gegeben, dass bei einer starken Blutung im Bereich L5/S1 lagerungsbedingt ein Teil des Blutes weiter nach oben in den Bereich L4/L5 gelaufen sein kann und die Blutungen können dann vom Körper abgebaut worden sein und zu narbigen Veränderungen geführt haben. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Berufungsbegründung ebenso wenig auseinander wie mit den Feststellungen des Sachverständigen, aus denen er herleitet, dass die Operation im richtigen Segment durchgeführt wurde, obwohl das Landgericht seine Entscheidung hierauf maßgeblich gestützt hatte.

Ein Bedürfnis zur weiteren Aufklärung besteht nach alledem nicht. Der Kläger bemüht sich nicht, das Erfordernis einer weiteren Beweisaufnahme näher zu begründen. Er hat in seinem Schriftsatz vom 16.02.2006, mit dem er sich zum Gutachten des Sachverständigen Dr. St. äußerte, lediglich darum gebeten, zu dem Termin den

Radiologen, den Hausarzt und den Gutachter zu laden. Näher begründet wurde dies nicht. Es wurde lediglich ausgeführt, da der Sachverständige in seinem Gutachten feststelle, dass es sich hier um eine Beweisfrage handele, sei es sinnvoll, die behandelnden Ärzte anzuhören. Vorsorglich würden sie auch als Zeugen benannt. Zu welchem Beweisthema sie aber als Zeugen hätten vernommen werden sollen, bleibt unklar. Daran hat sich auch mit der Berufung nichts geändert.

Unabhängig davon sei ergänzend angemerkt, dass eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers hinsichtlich der Frage der Kausalität eines etwaigen Behandlungsfehlers zum eingetretenen Schaden sehr unwahrscheinlich erscheint, weil von einem hierfür erforderlichen groben Behandlungsfehler nicht auszugehen sein dürfte. Gegen einen solchen groben Behandlungsfehler spricht bereits das vom Kläger selbst vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E., der aufgrund des Krankheitsbildes im Segment L4/L5 es als nachvollziehbar angesehen hat, dass der Beklagte zu 1. davon ausgegangen ist, das richtige Segment vor sich zu haben. Selbst wenn man also hier zu dem Ergebnis gelangen würde, dass der Beklagte zu 1. im falschen Segment operiert haben sollte, ergibt sich schon aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen, dass ein solcher Behandlungsfehler nicht als schwerwiegend anzusehen ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S.  1, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles ergeht und deshalb nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Soweit ersichtlich, weicht sie auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

BGH, 4. Strafsenat, Urteil vom 5.07.2007, 4 StR 549/06:

Revision; Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB; kosmetische

Operation

Verfahrensgang

vorgehend LG Halle (Saale), 27. Juni 2006, Az: 150 Js 43564/02 - 21 Ks 10/05, Urteil

Tenor

1.                  . Auf die Revisionen des Angeklagten und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 27. Juni 2006 mit den Feststellungen aufgehoben.

2.                  . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Nebenklägerin, die Ehefrau des Tatopfers, erhebt die Sachrüge und erstrebt mit ihrem Rechtsmittel eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB.

Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

 Der Angeklagte betreibt seit 1993 als niedergelassener Chirurg eine Arztpraxis in Halle. Seit dem Jahr 2001 bildete er sich auf dem Gebiet der ästhetischen Chirurgie fort und führte fortan in seiner Praxis auch ambulante kosmetische chirurgische Eingriffe durch. Insbesondere nahm er Fettabsaugungen (Liposuktionen) vor und entfernte Fettschürzen (Fettschürzenplastik). Solchen kosmetischen Operationen unterzog sich auch Nevzet A. , der an den Folgen des zweiten Eingriffs verstarb.

 Ende April/Anfang Mai 2002 führte der Angeklagte bei seinem Patienten im Beisein eines Narkosearztes und einer Krankenschwester den ersten ambulanten Eingriff durch. Er saugte zunächst bei lokaler Betäubung am Bauch des Nevzet A. Fett ab und entfernte anschließend in Vollnarkose operativ die Fettschürze; außerdem richtete er einen Bauchdeckenbruch. Über die Risiken einer Fettabsaugung und des Betäubungsverfahrens war Nevzet A. vor dieser Operation aufgeklärt worden. Der Eingriff verlief komplikationslos.

 Am 29. Juni 2002 wurde Nevzet A. ein weiteres Mal vom Angeklagten operiert. Bei diesem Eingriff sollten in lokaler Anästhesie von der ersten Operation herrührende Narbenstummel entfernt und - auf Vorschlag des Angeklagten - nochmals Fett abgesaugt werden. Eine (erneute) Aufklärung über die Risiken einer Fettabsaugung unterblieb; eine Einwilligungserklärung unterzeichnete der Patient nicht. Da am Operationstag - einem Samstag - eine Krankenschwester nicht zur Verfügung stand, bat der Angeklagte seinen Schwager, einen auf medizinischem Gebiet unerfahrenen Chemiestudenten, ihn bei Hilfstätigkeiten, etwa beim Austausch von

Fettmengenbehältern, zu unterstützen. Das Patientenmonitoring meinte der Angeklagte selbst vornehmen zu können. Gegen 10.30 Uhr verabreichte der Angeklagte dem Patienten zunächst ein Schlaf förderndes Medikament, später ein solches gegen Angst- und Spannungszustände sowie ein opiathaltiges schmerzstillendes Mittel. Er legte ihm außerdem eine Blutdruckmanschette, ein Pulsoximeter und eine Sauerstoffmaske an und schloss ihn an ein EKG-Gerät an. Gegen 12.00 Uhr begann der Angeklagte mit der Operation. Zur Vorbereitung der späteren Fettabsaugung infiltrierte er zunächst vier Liter einer Infusionslösung in den Bauchraum des Patienten. Weil dieser dabei über Schmerzen klagte, verabreichte der Angeklagte ihm nochmals 7,5 mg des Schmerz stillenden Mittels, woraufhin Nevzet

A. tief einschlief und zu schnarchen begann. Dem Angeklagten war nicht bewusst, dass die kombinierte Gabe der verabreichten Medikamente das Risiko des Auftretens einer zentralen Atemdepression beim Patienten potenzierte. Auch das tiefe Einschlafen, das dem Zustand einer Vollnarkose gleichkam und auf eine Überdosierung der verabreichten Medikamente hinwies, beunruhigte den Angeklagten nicht. Er begann vielmehr nach der Einwirkungszeit der Infusionslösung (ca. 1 ½ Stunden nach Operationsbeginn) mit dem Absaugen des Fetts. Zu diesem Zeitpunkt litt Nevzet A. bereits an einer medikamentenbedingten Atemdepression, was durch das Beschlagen der Sauerstoffmaske deutlich wurde. Die Operation hätte deshalb sofort abgebrochen und es hätten geeignete Gegenmaßnahmen eingeleitet werden müssen. Das Beschlagen der Sauerstoffmaske, das der Angeklagte bemerkt hatte, vermochte er jedoch nicht richtig zu deuten. Erst ca. 20 Minuten später, als ein Überwachungsgerät Alarmsignale aussandte, registrierte der Angeklagte den besorgniserregenden Zustand seines Patienten und brach die Operation ab. Er versuchte zunächst, Nevzet A. an ein Beatmungsgerät anzuschließen und führte, als dies misslang, eine Mund-zu-Mund-Beatmung und eine Herzmassage durch. Einen Beatmungsbeutel, der eine wirkungsvollere Beatmung gewährleistet hätte, hatte der Angeklagte nicht zur Hand. Die Gabe von Gegenmitteln zur Behebung der Atemdepression erwog er nicht. Auch die Herbeirufung des Notarztes verzögerte sich, weil der Angeklagte die Telefonnummer der Rettungsstelle nicht greifbar hatte. Noch vor Eintreffen des Notarztes erlitt Nevzet A. als Folge der Überdosierung der verabreichten Medikamente einen Herzstillstand und verstarb. Danach gab der Angeklagte der Ehefrau des Patienten ein Blankoformular mit einer Einwilligung in die Operation und sagte zu ihr, sie solle das Formular unterschreiben "wie ihr Mann".

. Nach Auffassung des Landgerichts ist der Tod des Patienten auf mehrere Sorgfaltsverstöße des Angeklagten zurückzuführen. Dieser habe nämlich

1.-die auf vier Liter Absaugmenge angelegte Liposuktion statt - regelgerecht - in Vollnarkose in lokaler Anästhesie vorgenommen,

2.-die Operation ohne geschultes Personal durchgeführt, so dass ein kontinuierliches Patientenmonitoring nicht gewährleistet gewesen sei,

-eine Medikamentenkombination verabreicht, ohne sich über die hierdurch erhöhte Gefährdung des Patienten im Klaren gewesen zu sein,

-frühe Hinweise auf die Überdosierung der Medikamente (tiefer Schlaf des Patienten)

und den Beginn einer Atemdepression (Beschlagen der Sauerstoffmaske) nicht erkannt und deshalb Gegenmaßnahmen nicht rechtzeitig ergreifen können, und schließlich

-sei er nur unzureichend auf die Notfallsituation vorbereitet gewesen.

 Eine vorsätzliche Körperverletzung (mit Todesfolge) hat das Landgericht nicht angenommen, da die Vornahme des Eingriffs selbst durch eine hypothetische Einwilligung des Patienten gerechtfertigt gewesen sei und den Angeklagten in Bezug auf die Überdosierung der Medikamente nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffe.

II.

Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 i.V.m. §  231 Abs. 2 StPO Erfolg. Eines Eingehens auf die weitere vom Beschwerdeführer erhobene Verfahrensrüge und die Sachrüge bedarf es daher nicht.

Das Landgericht hat am vierten Verhandlungstag, am 27. Juni 2006, die Hauptverhandlung mit Beweisaufnahme, Schlussvorträgen und Urteilsverkündung in Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten in der Annahme

zu Ende geführt, dieser sei bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung eigenmächtig ausgeblieben. Die für solches Vorgehen unerlässliche Eigenmächtigkeit des Ausbleibens lag indes, wie der Beschwerdeführer noch ausreichend (§ 344 Abs. 2

 Satz 2 StPO) vorgetragen und was sich im Rahmen des vom Senat durchgeführten Freibeweisverfahrens auch als erwiesen bestätigt hat, nicht vor.

Der Angeklagte war am Vortag des vierten Hauptverhandlungstags, am 26. Juni 2006, auf Veranlassung einer Allgemeinärztin durch den Notarztdienst zur Abklärung eines akuten Koronarsyndroms zur Behandlung in die Klinik für Innere Medizin des Krankenhauses H. eingewiesen und dort stationär bis zum 28. Juni 2006 unter permanenter Monitorüberwachung behandelt worden. Dass die Strafkammer, der hiervon - ersichtlich ebenso wie dem Verteidiger - nichts bekannt war, von eigenmächtigem Ausbleiben ausgehen konnte, ist ohne Bedeutung (vgl. Meyer­Goßner StPO 50. Aufl. § 231 Rdn. 25 m.N.). Die Hauptverhandlung ist hier mit einer Sachverhandlung fortgesetzt und am selben Tag mit dem Urteil abgeschlossen worden, so dass der erwiesenermaßen ohne Verschulden ausgebliebene Angeklagte

auch keine Möglichkeit hatte, auf Heilung durch Nachholung der von ihm versäumten wesentlichen Teile der Verhandlung hinzuwirken.

III.

Revision der Nebenklägerin

Die Revision der Nebenklägerin führt zum Erfolg, da das Landgericht ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten in Bezug auf eine Körperverletzung zum Nachteil seines Patienten und damit einhergehend eine (vorsätzliche) Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt hat.

Die Annahme des Landgerichts, die zweite bei Nevzet A. durchgeführte Liposuktion sei durch eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten gerechtfertigt gewesen, hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Zwar ist das Landgericht in seinem rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ärztliche Heileingriffe (vorsätzliche) Körperverletzungshandlungen darstellen und deshalb grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bedürfen, um rechtmäßig zu sein. Diese Einwilligung kann aber wirksam nur erteilt werden, wenn der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist (vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 2. Aufl. Rdn. 769). Dies ist hier nicht geschehen. Nicht zu beanstanden ist der weitere Ausgangspunkt der Schwurgerichtskammer, dass die Rechtswidrigkeit auch dann entfallen kann, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels, wie er hier beim zweiten operativen Eingriff gegeben war, der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16 = BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 7).

Das Landgericht hat eine hypothetische Einwilligung in die mit dem operativen Eingriff verbundenen Körperverletzungshandlungen des Angeklagten mit der Begründung angenommen, der Angeklagte habe seinem Patienten zwar nicht vor der verfahrensgegenständlichen, jedoch vor der ersten Operation "alle Risiken einer Fettabsaugung" (UA 28) erläutert, Nevzet A. sei damals mit dem Eingriff einverstanden gewesen und hätte deshalb selbst bei nochmaliger Aufklärung auch dem zweiten Eingriff zugestimmt (UA 29).

Diese Wertung lässt außer Acht, dass sich eine Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff, jedenfalls bei Fehlen einer weitergehenden Aufklärung, nur auf eine lege artis, d.h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführte Heilbehandlung bezieht (vgl. BGHSt 43, 306, 309; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht 4.

Aufl., S. 168 Rdn. 13). Die Durchführung der zweiten Operation war jedoch, anders als dies bei der ersten Liposuktion im April/Mai 2002 der Fall war, vom Angeklagten von vornherein so angelegt, dass sie nicht dem medizinischen Standard entsprach. Nach den Feststellungen war weder die vom Angeklagten vorgesehene Narkosemethode (Lokalanästhesie statt Vollnarkose) unter den gegebenen Umständen regelgerecht gewählt, noch hatte er, was in Anbetracht der unzureichenden Notfallvorbereitung eine besondere Risikoerhöhung darstellte, ein kontinuierliches Patientenmonitoring während des Eingriffs sichergestellt, da er sich eines medizinischen Laien statt einer ausgebildeten Krankenschwester als Hilfspersonal bediente.

Das Landgericht hätte deshalb bei Prüfung der Frage, ob eine (hypothetische) Einwilligung des Patienten vorlag, nicht lediglich auf die Umstände der ersten, kunstgerecht durchgeführten Operation abstellen dürfen, sondern hätte in den Blick nehmen und erörtern müssen, ob Nevzet A. auch in Kenntnis der vorgenannten, von der ersten Operation abweichenden Umstände in den Eingriff eingewilligt hätte. Dies dürfte allerdings schon in Anbetracht dessen, dass es sich weder um eine eilbedürftige, noch um eine medizinisch indizierte, sondern lediglich um eine kosmetische Behandlung handelte, die ohnehin erheblich genaueren Aufklärungsanforderungen unterliegt (vgl. Geiß/Greiner aaO S. 167 Rdn. 9), kaum anzunehmen sein.

Im Falle des Fehlens einer (hypothetischen) Einwilligung stellt sich der operative Eingriff des Angeklagten jedoch als tatbestandsmäßige und rechtswidrige Körperverletzung dar. Eine vorsätzliche Tat könnte dem Angeklagten nur dann nicht vorgeworfen werden, wenn er, was das Urteil nicht ergibt, nach den bisherigen Feststellungen aber eher fern liegt, irrig vom Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts ausgegangen wäre (vgl. hierzu BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.).

OLG Oldenburg, Urteil vom 4.07.2007, AZ: 5 U 31/05:

Leitsatz

Ist einem Zahnarzt bekannt, dass eine Patientin unter einer Palladium-Allergie leidet und setzt er gleichwohl Brücken mit einer Edelmetalllegierung ein, die 36,4 % Palladium enthält, so liegt ein grober Behandlungsfehler vor.

Verfahrensgang

vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 25. Februar 2005, Az: 8 O 3184/03, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. Februar 2005 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

a) ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003,

b) weitere 1.388,48 EURO nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31. März 2003 zu zahlen.

. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen

materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Neuversorgung der von Dr. G... im Jahre 2003 entfernten Brücken und Kronen noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

I.

 Die Klägerin begehrt materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen einer -aus ihrer Sicht - fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung.

 Bei der Klägerin wurde im Jahre 1987 eine Allergie gegen Quecksilber und Palladiumchlorid festgestellt. Im Jahre 1994 nahm der Beklagte eine Zahnsanierung bei der Klägerin vor, bei der er Kronen und Brücken einsetzte. Die Brücken bestanden aus der Edelmetalllegierung Heraloy U, die unter anderem einen Palladiumanteil von 36,4% enthielt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1.                  . an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 45.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

2.                  . an sie weitere 1.388,48 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

3.                  . an sie weitere 21.464,94 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen, (Verdienstausfall für die Zeit vom 04.12.1998 bis 15.02.2004),

4.                  . an sie weitere 11.297,06 € (Haushaltsschaden) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

5.                  . an sie ab dem 15.02.2004 einen monatlichen Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu zahlen, zahlbar zum 01. eines jeden Monats,

6.                  . festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Behandlung aus August/September 1994 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht habe, dass ein fehlerhaftes Vorgehen des Beklagten bei der zahnprothetischen Behandlung die von ihr behaupteten Beeinträchtigungen und Beschwerden verursacht habe. Zwar habe der Beklagte in Kenntnis der Allergie Palladium verwandt. Nach dem Gutachten des medizinischen Sachverständigen Prof. Dr. R... bestehe bei der Klägerin jedoch nur eine Sensibilisierung gegenüber Palladiumchlorid und Quecksilber von 1%. Die von der Klägerin aufgezählten Symptome wie Nieren- und Blasenentzündung, Magen- und Darmprobleme, Stoffwechselstörungen, Ödeme im Bereich der Augen, Schlaflosigkeit, Schwäche,

Konzentrationsschwäche und Muskelschmerzen im Bereich des Rückens, des Nackens, der Schulter, der Arme und der Hände, Gürtelrose am Kopf, Schwindel, Ohrenschmerzen, Sehstörungen und Migräneanfall seien nicht mit einer kontaktallergischen Reaktion im Mundraum in Verbindung zu bringen. Es gebe keine wissenschaftlich beweisbaren Studien darüber, dass die Ursache dieser Erkrankungen in einer Palladiumbelastung liege.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass dem Beklagten ein grober Behandlungsfehler unterlaufen sei, weil er trotz der Eintragungen im Allergiepass und entgegen den Empfehlungen der deutschen Gesellschaft für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde eine palladiumhaltige Legierung verwandt habe. Dieser grobe Behandlungsfehler führe zu einer Umkehr der Beweislast, da er geeignet sei, die eingetretenen Gesundheitsschäden der Klägerin zu verursachen. Dies belegten auch die bei seiner mündlichen Anhörung protokollierten Äußerungen des Sachverständigen Prof. Dr. R.... Zwar habe dieser in seinem schriftlichen Gutachten vom 27.06.2004 angenommen, die fortbestehenden Beschwerden der Klägerin nach der Entfernung der Brücken durch Dr. G... im Jahre 2003 sprächen gegen einen kausalen Zusammenhang mit der Behandlung durch den Beklagten. Im September 2004 sei allerdings festgestellt worden, dass sich noch zwei vom Beklagten eingebrachte Metallstifte mit den Kronen in ihrem Oberkiefer befunden hätten. Nach Entfernung dieser beiden palladiumhaltigen Stiftaufbauten habe sich ihr Zustand gebessert; die wesentlichen Beschwerden seien zurückgegangen. Dadurch werde der ursächliche Zusammenhang zusätzlich belegt, selbst wenn man die Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen zugrunde lege. Im Übrigen sei der Zusammenhang schon durch die von ihr erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen belegt worden. Schließlich habe das Landgericht auch nicht berücksichtigt, dass jedenfalls die eingebrachten Kronen und Metallstifte in einer schmerzhaften Behandlung hätten entfernt werden müssen und die endgültige Neuversorgung noch ausstehe. Als Folge der fehlerhaften Behandlung seien ihr weitere Kosten in Höhe von 2.128,65 € entstanden, die sie nunmehr zusätzlich geltend macht.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg abzuändern und den

Beklagten zu verurteilen,

. an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 45.000 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

1.                  . an sie weitere 1.388,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

2.                  . an sie weitere 21.464,94 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen (Verdienstausfall für die Zeit vom 04.12.1998 - 15.12.2004),

3.                  . an sie weitere 11.297,06 € (Haushaltsschaden) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2003 zu zahlen,

4.                  . an sie ab dem 15.02.2004 einen monatlichen Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu zahlen, zahlbar zum 01. eines jeden Monats,

5.                  . festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Behandlung aus August/September 1994 entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Mit Schriftsatz vom 29.06.2005 hat die Klägerin ferner beantragt,

an sie 2.128,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die im Schriftsatz vom 29.06.2005 enthaltene Klageänderung abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz dahingestellt bleiben könne, welche Partei die Beweislast für die von der Klägerin behaupteten Gesundheitsschäden zu tragen habe. Der Sachverständige habe sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner mündlichen Anhörung ausgeschlossen, dass die von der Klägerin beschriebenen Beschwerden auf kontaktallergische Reaktionen hinsichtlich Palladiums zurückzuführen seien. Im Übrigen liege ein grober Behandlungsfehler nicht vor. Die Empfehlung des früheren Bundesgesundheitsministeriums aus dem Jahre 1993 zu der Verwendung bestimmter Dentallegierungen habe sich allein auf Palladium-Kupfer-Legierungen bezogen, nicht aber auf die hier benutzte Gold-Palladium-Legierung. Diese Legierung sei noch bis zum Jahr 2004 hergestellt worden.

Selbst bei einer Kenntnis von einer Sensibilisierung der Klägerin gegen Palladiumchlorid könne nicht von einem groben Behandlungsfehler ausgegangen werden, zumal dieser Vorwurf erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden sei. Er bestreite nach wie vor, zu Beginn der Behandlung über die Sensibilisierung der Klägerin in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Die von ihm eingebrachten Stiftaufbauten (Radix-Anker) enthielten kein Palladium. Außer den zwei Brücken habe er Kronen nicht eingebracht. Da es der Klägerin nach der nunmehr mitgeteilten Entfernung von sechs weiteren devitalen Zähnen schlagartig besser gegangen sei, könne nur der Schluss gezogen werden, dass Palladium nicht die Ursache ihrer Beschwerden gewesen sei. Selbst bei Annahme seiner Verantwortlichkeit sei von einem Mitverschulden der Klägerin auszugehen, da sie ihn weder über allergische Reaktionen im Mundraum unterrichtet noch einen Kontrolltermin wahrgenommen habe. Da sich die Klägerin durch einfache Nachfrage über die Zusammensetzung der bei ihr eingegliederten Metalllegierung hätte erkundigen können, seien eventuelle Ansprüche angesichts ihrer Kenntnis der Lokalreaktionen auch verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 14. September 2005 ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen, zahnärztlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. J.... Außerdem hat der Senat mit Beweisbeschluss vom

9. April 2006 Beweis erhoben durch Einholung eines immunologischen Gutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K... vom 19. Februar 2007 und seine mündliche Anhörung in der Sitzung vom 20. Juni 2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 847 BGB auf Zahlung von 1.000 € Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003. Die Beeinträchtigungen und Beschwerden der Klägerin aufgrund der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung des Beklagten rechtfertigen einen weitergehenden Schmerzensgeldanspruch jedoch nicht.

a) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten eine fehlerhafte prothetische Versorgung mittels Materialien, die unter anderem Palladium enthielten vorzuwerfen ist, obwohl ihn die Klägerin vor der Behandlung durch Übergabe des Allergiepasses über eine entsprechende Allergie informiert hat. Insofern kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Das Landgericht durfte allerdings die geltend gemachten Ansprüche nicht deshalb verneinen, weil die Klägerin einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den von ihr geklagten Beschwerden und der Verwendung der Palladium-Legierung nicht bewiesen habe, ohne der Frage einer möglichen Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers nachzugehen.

b) Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, führt grundsätzlich zu einer Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (BGH GesR 2004, 291, 292; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rz. 515; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl. Kap. B Rz. 258 jeweils m.w.N.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Senat ist vom Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers auszugehen. Der Sachverständige Prof. Dr. J... hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 6. Januar 2006 zwar in der bloßen Verwendung von Heraloy U angesichts widersprüchlicher Literaturmeinungen noch keinen groben Behandlungsfehler gesehen. Aus objektiver Sicht sei es allerdings nicht mehr verständlich, bei einem Patienten eine palladiumhaltige Legierung zu verwenden, der von einer diesbezüglichen Allergie berichtet habe. Dennoch führt diese Feststellung nicht ohne weiteres zu einer Haftung des Beklagten.

c) Die Verlagerung des Beweislast auf die Behandlungsseite ist ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang zwischen dem groben Behandlungsfehler und dem Schaden äußerst unwahrscheinlich ist (BGH GesR 2004, 291, 292; Geiß/Greiner a.a.O. Rz. 259) beziehungsweise ein allenfalls theoretisch denkbarer Zusammenhang besteht (Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. Rz. 116). Das Vorliegen einer solchen Ausnahmekonstellation hat der Beklagte zur Überzeugung des Senats für nahezu alle von der Klägerin behaupteten Beeinträchtigungen bewiesen. Der Sachverständige Prof. Dr. K... hat bei seiner ergänzenden Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2007 hinsichtlich der aus den Aufzeichnungen des damaligen Hausarztes der Klägerin H... folgenden Symptome, vermuteten und nachgewiesenen Erkrankungen einen Ursachenzusammenhang (sogar) ausgeschlossen hinsichtlich der Refluxoesophagitis, des lagerungsabhängigen Schwindels, der bakteriellen Urocystitis mit Nephropathie, des viralen grippalen Infekts, des Karpaltunnelsyndroms, der bakteriellen Konjunktivitis sowie der Bandscheibenprotrusion L5/S1. Gleiches gilt nach den Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich der in der Klageschrift weiter angeführten Gürtelrose am Kopf. Einen Ursachenzusammenhang mit der streitgegenständlichen Behandlung hat der Sachverständige weiter für äußerst unwahrscheinlich gehalten hinsichtlich des essentiellen Hypertonus, der Gallenblasensteine, der nicht bakteriellen Urocystitis, der Migräneanfälle, der Angina pectoris-Symptomatik, des Fibromyalgie-Syndroms, des unklaren Abdomens, des Sodbrennens, der Schmerzen im ganzen Körper, der Ohrenschmerzen, der inneren Unruhe, des Tinnitus/Ohrensausen, des Herzklopfens, des Brennens in den Waden und (aus der Klageschrift) des Juckreizes, der Ödeme im Bereich der Augen, der Schlaflosigkeit, der (Konzentrations)Schwäche, der Sehstörungen sowie der mit Schriftsatz vom 26. April 2007 erstmals vorgetragenen erheblichen Hautreaktionen auf dem Rücken, hinter den Ohren und in der Nase.

Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K... an. Er hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2007 detailliert mit dem Vorbringen der Klägerin und in genauer Kenntnis ihrer Krankengeschichte auseinandergesetzt. Seine Beurteilung deckt sich im Übrigen mit den Feststellungen des Vorgutachters Prof. Dr. R..., der in seinem schriftlichen Gutachten vom 26. Juli 2004 die in der Klageschrift aufgezählten Symptome (mit Ausnahme des nicht erwähnten Juckreizes) ebenfalls nicht in einen kausalen Zusammenhang mit dem vom Beklagten eingebrachten Zahnersatz gebracht hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus der ärztlichen Bescheinigung des Facharztes für innere Medizin Dr. D... vom

4. April 1994, wonach die Klägerin zu diesem Zeitpunkt gesund und frei von ansteckenden Erkrankungen und körperlichen Gebrechen war. Wenn die Klägerin später an erheblichen Beeinträchtigungen leidet, so kann dies - wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich zahlreicher Beschwerden ausgeführt hat - auf vielfältige Ursachen zurückzuführen sein. Die Sachverständigen Prof. Dr. R... und Prof. Dr. K... haben auch überzeugend darauf hingewiesen, dass gegen einen kausalen Zusammenhang nicht zuletzt die Persistenz der Beschwerden trotz Entfernung des palladiumhaltigen Zahnmaterials spricht. Die Klägerin hat erstinstanzlich wiederholt vorgetragen, dass sich ihr gesundheitlicher Zustand nicht geändert habe und eine Besserung nicht in Sicht sei, obwohl sie das vom Beklagten eingebrachte Material im Jahre 2003 habe entfernen lassen. Diesen Vortrag hat sie

noch in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2004 vor dem Landgericht bestätigt. Daran ändert auch der neue Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 16. Februar 2005 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nichts, wonach (erst) bei einer neuerlichen Überprüfung im Jahre 2004 festgestellt worden sei, dass zwei überkronte Zähne im Oberkiefer einen Stiftaufbau aus Metall aufwiesen und deren Entfernung am 9. Dezember 2004 (neben sechs weiteren Zähnen) ihre Beschwerden habe erheblich reduzieren können, wodurch (nunmehr) ein Ursachenzusammenhang belegt sei. Diesen neuen Sachverhalt hätte die Klägerin ohne weiteres bei der Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht am 4. Februar 2005, bei der sie selbst anwesend war, vortragen können und im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte Rente auch vortragen müssen. Sie hat damit eine wesentliche Besserung ihres Gesundheitszustandes verschwiegen. Soweit sie dieses neue Vorbringen nunmehr auch in der Berufungsinstanz modifiziert wiederholt, ist sie damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Der Senat hat auch keinen Zweifel an der Kompetenz des Sachverständigen. Der Sachverständige ist Facharzt für internistische Erkrankungen, worunter auch immunologische Erkrankungen fallen. Außerdem hat er die Zusatzfortbildung Allergologie erworben und damit eine Weiterbildung auf dem Gebiet der allergischen und immunologischen Erkrankungen. Der von der Klägerin wiederholt beantragten Einholung eines "klassischen" immunologischen Gutachtens bedurfte es nicht. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass es nach den medizinischen Berufsordnungen keine reine Zusatzbezeichnung "Immunologie" gebe, die Immunologie vielmehr immer im Kontext mit Weiterbildungen auf anderen Spezialgebieten zu betrachten sei. Die Voraussetzungen der Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO lagen nicht vor (Steffen/Pauge a.a.O. Rz. 593 a;

Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 28. Aufl. § 412 Rz. 1; Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl. § 412 Rz 1).

d) Zurechnen lassen muss sich der Beklagte hingegen die untypische kontaktallergische Erkrankung von Haut und Schleimhaut (Bläschen an den Lippen, Stippen auf der Schleimhaut, Zahnfleischentzündung, Hautausschläge im Gesicht), die die Klägerin zwei Tage nach der streitgegenständlichen Behandlung bekam und deren Folgen ca. zwei Wochen anhielten. Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. K... zwar in Übereinstimmung mit dem behandelnden Hausarzt Dr. D... und dem Vorgutachter Prof. Dr. R... eine eher infektbedingte Begleitsymptomatik angenommen und die angegebenen Lokalreaktionen nur unwahrscheinlich auf eine Kontaktallergie mit Palladium zurückgeführt. Da aber die grob fehlerhafte Verwendung der Paladium-Legierung grundsätzlich auch geeignet war, den insoweit eingetretenen Schaden zu verursachen, ist der Beklagte hinsichtlich der Lokalreaktionen für das Vorliegen der Ausnahmekonstellation beweisfällig geblieben.

e) Nach alledem steht der Klägerin ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu für die ca. 2 Wochen andauernden Beeinträchtigungen infolge der genannten Lokalreaktionen.

Außerdem waren zu berücksichtigen die Schmerzen, welche die Klägerin bei der Entfernung der Brücken und Kronen des Beklagten durch den Zahnarzt Dr. G... im Jahre 2003 erleiden musste (s.u.). Ein Mitverschulden, da sie sich nach dem Auftreten von kontaktallergischen Reaktionen im Mundbereich nicht wieder bei dem Beklagten vorgestellt hat, muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Sie durfte darauf vertrauen, dass der eingebrachte Zahnersatz kein Palladium enthielt, nachdem sie den Beklagten ausdrücklich auf eine entsprechende Allergie hingewiesen hatte. Nach alledem erscheint dem Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 € angemessen, aber auch ausreichend.

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.388,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2003.

a) Infolge der fehlerhaften Behandlung des Beklagten steht der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung nicht erstatteter Behandlungskosten, der Selbstbeteiligungen und der Fahrtkosten zum Zahnarzt Dr. G... zu, der ausweislich der vorliegenden Behandlungsunterlagen die erforderlich gewordene Entfernung von Brücken und Kronen im Zeitraum vom 17. März bis zum 19. September 2003 vorgenommen hat. Die Klägerin hat die insoweit entstandenen Kosten mit insgesamt 1.388,48 € beziffert und belegt. Die geltend gemachten Fahrtkosten sind angemessen (§ 287 ZPO).

b) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB.

) Der Klägerin steht weder der geltend gemachte Verdienstausfall in Höhe von 21.464,94 € noch ein Haushaltsschaden in Höhe von 11.297,06 € sowie ein monatlicher Haushaltsschaden in Höhe von 211,16 € zu. Der Beklagte hat bewiesen, dass - von den insoweit unerheblichen, geringfügigen Lokalreaktionen unmittelbar nach der Einbringung des Zahnersatzes abgesehen - ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang zwischen seiner fehlerhaften Behandlung und den von der Klägerin geklagten Beeinträchtigungen und Beschwerden äußerst unwahrscheinlich ist. Damit bleibt die Klägerin beweisfällig dafür, dass die fehlerhafte Behandlung des Beklagten die insoweit geltend gemachten Schäden verursacht hat.

) Der Klägerin steht schließlich auch nicht der erst mit Schriftsatz vom 15. Juni 2005 vorgetragene und mit Schriftsatz vom 29. Juni 2005 klageerweiternd geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 2.128,65 € nebst Zinsen zu. Der neue Tatsachenstoff, der der Begründung der Klageerweiterung zugrunde gelegt wird,

kann nicht nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO in den Prozess eingeführt werden (Zöller/ Gummer/Heßler a.a.O. § 531 Rz. 24).

) Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Feststellung hinsichtlich des materiellen und immateriellen Schadens, der mit der noch ausstehenden Neuversorgung der durch den Zahnarzt Dr. G... im Jahre 2003 entfernten Brücken und Kronen verbunden ist. Einen weitergehenden Feststellungsanspruch hat die Klägerin nicht.

OLG Oldenburg, Urteil vom 4.07.2007, AZ: 5 U 106/06:

Leitsatz

Der Einwand, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden, kann nicht erstmals in der Berufungsinstanz erhoben werden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 03.11.2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Urteils unter Ziffer 2.) wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die zerebrale Angiographie vom 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist und soweit Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

A.

 Die Klägerin hatte sich bereits im Jahr 1975 einer Gehirnoperation unterziehen müssen. 12 Jahre später erlitt sie einen Schlaganfall; seitdem war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahre 2002 traten Gehirnblutungen in Form beiderseitiger Ponsblutungen auf. Im September 2003 verstarb eine Nichte der Klägerin infolge einer Aneurysmenruptur. Am 20.11.2003 wurde die Klägerin stationär im H...-Krankenhaus, dessen Trägerin die Beklagte ist, aufgenommen. Ausweislich des Entlassungsberichts der Klinik erfolgte die Aufnahme "wegen vor dreieinhalb Wochen für einen Tag bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- sowie Scheitelbereich und in einem ambulanten CCT beschriebener Blutung rechtsparamedian im Ponsbereich". Nach Durchführung eines MRT hielten die Mitarbeiter der Beklagten die Vornahme einer zerebralen Angiographie für geboten, die am 27.11.2003 stattfand. Im Verlauf der Untersuchung stellten sich bei der Klägerin Sprechstörungen ein. Die Klägerin wurde somnolent und musste auf die Intensivstation verlegt werden. Als Ursache wurden Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im Hirnstamm diagnostiziert. Seitdem ist das Gesichtsfeld der Klägerin stark eingeschränkt. Die Lähmungserscheinungen an der rechten Hand haben zugenommen, beim Laufen treten massive Gleichgewichtsstörungen auf, so dass die Klägerin außerstande ist, selbständig zu gehen. Zudem sind Trink-, Ess-, Sprach- und Gedächtnisstörungen zu beklagen; die Klägerin leidet unter Inkontinenz.

Mit der Klage hat die Klägerin gegenüber der Beklagten Schadensersatz- und

Schmerzensgeldansprüche verfolgt. Sie hat behauptet, sie habe die H...-Klinik aufgesucht, weil sie befürchtet habe, erblich bedingt unter einer Gefäßwandschwäche zu leiden. Dementsprechend sei es ihr darum gegangen, dass ihr Körper auf Aneurysmen untersucht werde. Im Widerspruch zu der dokumentierten Patientenaufklärung sei sie nicht über die Risiken der angiographischen Untersuchung aufgeklärt worden. Im Gegenteil habe Dr. V...auf Nachfrage ihres Ehemannes erklärt, es bestehe keine Gefahr. Er habe diese Operation inzwischen 3000 Mal durchgeführt und niemals sei etwas passiert. Hätte dieser sie auch nur ansatzweise über das Risiko in Kenntnis gesetzt, erneut einen Schlaganfall zu erleiden, hätte sie die rein prophylaktische Untersuchung keinesfalls durchführen lassen. Im Übrigen habe die Behandlung im Krankenhaus der Beklagten nicht dem ärztlichen Standard entsprochen. So würden angiographische Untersuchungen nicht mehr durchgeführt, weil es inzwischen bessere Verfahren gebe. Zudem sei der Versuch, den Katheter an der einen Seite ihres Körpers zu verlegen, erfolglos geblieben. Danach hätte ein erneuter Versuch an der anderen Seite nicht stattfinden dürfen, weil dies zu einer Überlastung des Körpers mit der Folge geführt habe, dass die Voraussetzungen für einen weiteren Schlaganfall gesetzt worden seien. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Klägerin sei ordnungsgemäß und vollständig über die Indikation, den Verlauf und die Risiken der angiographischen Untersuchung informiert worden. Dementsprechend habe Dr. V...u.a. handschriftlich als Komplikationsmöglichkeit "Schlaganfall" auf dem Aufklärungsbogen vermerkt. Soweit dieser von 3000 komplikationslosen Untersuchungen gesprochen habe, die er vorgenommen habe, habe dieser Angiographien insgesamt und nicht nur zerebrale Angiographien gemeint. Bei dem dann bei der Klägerin aufgetretenen Schlaganfall handele es sich um eine seltene, aber trotz sachgerechter Durchführung mögliche Komplikation der angiographischen Untersuchung. Von einer fehlerhaften Behandlung könne keine Rede sei. Insbesondere habe die durchgeführte Untersuchung in keiner Weise eine Überlastung des Körpers herbeigeführt ebenso wie sie nicht Ursache für einen Schlaganfall gewesen sei.

 Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Aurich hat der Klage mit Urteil vom 3.11.2006 stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 25.000,-€ nebst Zinsen zu zahlen. Darüber hinaus hat das Gericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die ärztliche Behandlung in der Zeit vom 20.11. bis 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist, soweit Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 163 ff. d.A.) Bezug genommen.

 Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese meint, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, Dr. V...habe die Risiken des diagnostischen Eingriffs im Aufklärungsgespräch mit der Klägerin verharmlost. Nach dem Vortrag der Klägerin und den Aussagen der vernommenen Zeugen seien nämlich die Äußerungen des Arztes zu seinen persönlichen Erfahrungen mit Komplikationen bei Angiographien nicht etwa gegenüber der Klägerin selbst, sondern gegenüber deren Angehörigen erfolgt, hätten also für die Entscheidung der Klägerin keine Rolle gespielt. Im Übrigen

sei es ohnehin nicht zu beanstanden, wenn der behandelnde Arzt einerseits auf das grundlegende Risiko eines Schlaganfalls im Verlauf einer Angiographie hinweise, andererseits aber - um die Patientin nicht über Gebühr zu beunruhigen - deutlich mache, er selbst habe schon eine Vielzahl derartiger Untersuchungen durchgeführt, bei denen noch nie etwas passiert sei. Dabei sei nicht erheblich, um welche statistisch genaue Zahl von Fällen es sich handelt und inwieweit ganz exakt vergleichbare Untersuchungen vorgenommen worden seien. Dr. V...sei ebenfalls nicht gehalten gewesen, die Klägerin davon in Kenntnis zu setzen, dass das Risiko eines Schlaganfalls bei ihr erhöht sei. Wer in Anbetracht des Risikos eines Schlaganfalls seine Einwilligung in den Eingriff erteile, könne nicht mit der Behauptung gehört werden, bei der Angabe statistischer, für den jeweiligen Einzelfall kaum aussagekräftiger Komplikationsmöglichkeiten hätte er seine Zustimmung nicht erteilt. Abgesehen davon habe die Klägerin aber einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargelegt. Angesichts der vom Sachverständigen bejahten dringenden Indikation für den Eingriff und der von der Klägerin geschilderten Vorgeschichte sei ein Entscheidungskonflikt von vornherein auszuschließen. Sie - die Beklagte - habe auch bereits in erster Instanz eine mutmaßliche Einwilligung behauptet. In ihrem Vortrag, die Klägerin sei über das Risiko eines Schlaganfalls bei Durchführung der Maßnahme aufgeklärt worden, liege in Verbindung mit dem Umstand, dass die Klägerin eingewilligt hat, implizit die Darlegung, die Aufklärung sei vollständig gewesen und die Klägerin hätte nicht nur, sondern habe tatsächlich ihr Einverständnis mit der Behandlung wirksam erklärt. Wenn dann ein Gutachter eine Risikoerhöhung postuliere, halte die Behandlungsseite offensichtlich konkludent am Einwand hypothetischer Einwilligung fest. Wenn das Landgericht dies anders gesehen hätte, hätte es dies deutlich machen müssen. Im Übrigen sei die Kausalität der Untersuchung für den Schlaganfall bislang nicht festgestellt worden. So habe sie in erster Instanz vorgetragen, dass die Untersuchung nicht zu einer Überlastung des Körpers geführt habe ebenso wie sie nicht Ursache für einen Schlaganfall gewesen sei. Dies hätte das Landgericht als Bestreiten des Ursachenzusammenhangs werten oder aber nachfragen müssen. Da die Klägerin bereits zuvor aufgrund ihrer genetischen Disposition einen Schlaganfall erlitten gehabt habe, scheide ein Anscheinsbeweis aus. Schließlich sei das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld überhöht. Das Landgericht habe angesichts der unstreitigen Vorschäden nicht hinreichend begründet, warum es ein Schmerzensgeld von 25.000,-€ für angemessen halte.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Dr. V...habe durch seine Erklärungen die mit dem streitgegenständlichen Eingriff verbundenen Risiken verharmlost. Hätte dieser sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass wegen des bereits vorher aufgetretenen Schlaganfalls ein erhöhtes Schlaganfallsrisiko mit der zerebralen Angiographie verbunden ist, hätte sie dem Eingriff niemals zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25.4.2007. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 20.6.2007 (Bl. 222 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Haftung der Beklagten für den bei der Klägerin am 27.11.2003 aufgetretenen Schlaganfall bejaht.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß den §§ 280, 249, 253 BGB, §§ 823, 249, 253 BGB die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 25.000,-€ nebst Zinsen verlangen. Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin sämtlichen

materiellen und zukünftigen immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser auf die zerebrale Angiographie vom 27.11.2003 im H...-Krankenhaus E... zurückzuführen ist.

I.) Die Beklagte haftet unabhängig vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers für die gesundheitlichen Folgen der zerebralen Angiographie am 27.11.2003, weil die Einwilligung der Klägerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam gewesen ist (vgl. Müller, DRiZ 2000, S. 259, 261; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, .) Die Selbstbestimmungsaufklärung schafft die Voraussetzung für die rechtfertigende Einwilligung: Der Patient muss im Großen und Ganzen zur Kenntnis erhalten, welche Krankheit vorliegt, welcher Eingriff geplant ist, wie dringlich er ist, wie er abläuft und welche Risiken und Nebenwirkungen damit verbunden sind (Gehrlein, VersR 2004, S. 1488, 1495; Steffen/Pauge, a.a.O., Rdnr. 329, 393 ff.).

Diesen Anforderungen hat die Aufklärung, die der Klägerin zuteil geworden ist, nicht genügt.

a.) Die Behauptung der Klägerin, sie selbst habe keinerlei Risikoaufklärung erfahren, ist allerdings durch die Aussage des Zeugen Dr. V...widerlegt - wovon schon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist. Dessen Aussage wird insbesondere durch die handschriftlichen Vermerke auf dem Aufklärungsbogen gestützt, wonach ausdrücklich das Schlaganfallsrisiko als Komplikationsmöglichkeit erwähnt worden ist. Ihre Behauptung, die Notizen seien in ihrer Gegenwart nicht auf dem Bogen angebracht worden, hat die Klägerin nicht beweisen können - was zu ihren Lasten geht (vgl. Steffen/Pauge, a.a.O., Rdnr. 572; Palandt-Sprau, BGB, a.a.O., § 823 Rdnr. 163). Denn der Aussage ihres Ehemannes kann aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht gefolgt werden.

b.) Der Senat geht weiter nicht davon aus, dass der Zeuge Dr. V...das Schlaganfallsrisiko gegenüber der Klägerin bagatellisiert hat (vgl. dazu Bundesgerichtshof NJW 1999, S. 863, 864; Wussov, VersR 2002, S. 1337, 1339).

aa.) Eine Verharmlosung des Risikos müsste allerdings angenommen werden, wenn Dr. V...der Klägerin tatsächlich erklärt hat, diese Operation inzwischen 3.000 Mal durchgeführt zu haben, ohne dass etwas passiert ist. Zwar ist die Behandlungsseite nicht gehindert, im Rahmen der Aufklärung auf die konkreten Erfahrungen des Operateurs zu verweisen. Dabei darf jedoch nicht der Eindruck erweckt werden, ein Risiko sei mit dem Eingriff praktisch nicht verbunden (vgl. Oberlandesgericht

 Koblenz, VersR 2004, S. 1564, 1565). Hinzu kommt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S... zwischen zerebralen und angiographischen Eingriffen in anderen Körperregionen unterschieden werden muss. Sofern der Operateur

tatsächlich 3000 zerebrale Angiographien vorgenommen habe, erscheine es als überaus ungewöhnlich, wenn dabei in keinem einzigen Fall eine Komplikation aufgetreten wäre. Danach hat die Beklagte klargestellt, dass tatsächlich die Gesamtzahl aller angiographischen und ähnlicher Untersuchungen gemeint gewesen ist, wenn Dr. V...von mehreren tausend komplikationslosen Eingriffen gesprochen habe. Dies hätte Dr. V...aber deutlich machen müssen, wenn die zerebrale

Angiographie in Bezug auf die Komplikationsdichte nicht mit anderen angiographischen Untersuchungen zu vergleichen ist.

bb.) Es kann hier jedoch nicht angenommen werden, dass Dr. V...tatsächlich gerade gegenüber der Klägerin das Risiko in der oben beschriebenen Form verharmlost hat.

1.(1) In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass dies nicht einmal die Klägerin selbst behauptet hat. Diese hat zwar in der Klageschrift vorgetragen, bei der Aufklärung durch Dr. V...seien ihr Ehemann und die Eheleute E... zugegen gewesen, und auf Nachfrage ihres Ehemannes habe der Arzt geäußert, bei dem Eingriff sei noch nie etwa passiert. Dieses Vorbringen hat sie jedoch bereits mit Schriftsatz vom 7.12.2005 korrigiert - worauf bereits die Beklagte hingewiesen hat. Darin hat sie dargetan, am 26.11.2003 sei im Beisein ihres Ehemannes lediglich der technische Ablauf der Operation erläutert worden, ohne dass die Risiken des Eingriffs zur Sprache gekommen seien. Ihr Ehemann habe dann einige Tage später - also nach der Operation - noch einmal Dr. V...auf die Risiken angesprochen, dabei habe dieser dann erklärt, die Operation bereits 3000 Mal komplikationsfrei vorgenommen zu haben. So haben es im Wesentlichen auch der Zeuge K... und die Eheleute E... bestätigt, wenn sie auch bekundet haben, das Gespräch mit Dr. V...habe noch vor der Angiographie stattgefunden. Danach ist aber gegenüber der Klägerin selbst das Risiko nicht bagatellisiert worden; es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Äußerung von Dr. V...gegenüber ihren Angehörigen in irgendeiner Form in die Willensbildung der Klägerin eingeflossen ist.

2.(2) Das Landgericht ist gleichwohl aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. V...zu einer anderen Einschätzung gelangt. Dr. V...hat im Rahmen der Schilderung des Aufklärungsgesprächs mit der Klägerin auf Nachfrage des Landgerichts bekundet, er werde auch gesagt haben, dass das Schlaganfallsrisiko nach seiner Erfahrung kein großes Risiko darstelle, weil er solche Untersuchungen schon mehrere tausend Mal gemacht habe, ohne dass etwas passiert sei. Es möge also durchaus möglich sein, dass er gesagt habe, er habe dies schon ein paar tausend Mal gemacht. Diese Bekundung hat sich die Klägerin insoweit zu eigen gemacht, als sie anschließend erklärt hat, als Ergebnis der Beweisaufnahme dürfte zweifelsfrei feststehen, dass die Risiken nicht nur ihr gegenüber, sondern auch gegenüber ihren Angehörigen heruntergespielt worden sei. Das Ergebnis der Beweisaufnahme und insbesondere die Bekundung des Zeugen Dr. V...reichen aber unter Berücksichtigung des übrigen Klägervortrages für die substantiierte Behauptung nicht aus, die verharmlosende Erklärung sei auch gegenüber der Klägerin erfolgt. Denn der Zeuge Dr. V...hat sich letztlich nicht festgelegt und im Ergebnis lediglich nicht ausgeschlossen, seine Erfahrungen mit derartigen Eingriffen der Klägerin mitgeteilt zu haben.

c.) Die Aufklärung der Klägerin ist aber deshalb nicht ordnungsgemäß gewesen, weil der aufklärende Arzt verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin deutlich zu machen, dass das Schlaganfallsrisiko in ihrem Fall erhöht ist, weil sie bereits vor der Untersuchung unstreitig einen Schlaganfall erlitten hatte. Dass eine solche Information erfolgt ist, haben die Beklagten nicht behauptet; eine solche wäre aber erforderlich gewesen.

aa.) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S... ist das Risiko, dass bei einer zerebralen angiographischen Untersuchung eine Komplikation auftritt, doppelt so hoch, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten hatte, so dass das Risiko vorübergehender zerebral ischämischer Komplikationen auf 2-4 %, das Risiko permanenter Komplikationen, d. h. insbesondere von Schlaganfällen, auf 1 % ansteigt. An der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen zur Beurteilung dieser Frage bestehen keine Zweifel. Dieser hat zwar deutlich gemacht, nicht selbst als verantwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen zu haben. Hier geht es aber auch nicht um Fehler des Arztes bei der Durchführung der Untersuchung, sondern um Risiken, die mit einer zerebralen Angiographie verbunden sind. Diese Risiken betreffen vorrangig Schädigungen des Gehirns, so dass die Beantwortung der Beweisfrage ersichtlich in den Fachbereich eines Facharztes für Neurologie und Neurochirurgie und damit in den des Sachverständigen Dr. S... fällt. Im Übrigen haben die Parteien nicht in Zweifel gezogen, dass das Risiko eines Schlaganfalls im Rahmen einer zerebralen Angiographie erhöht ist, wenn der Patient bereits zuvor einen Schlaganfall erlitten hatte.

bb.) Der Sachverständige hat weiter deutlich gemacht, dass nach seiner Einschätzung die Klägerin auf diese Risikoerhöhung hätte hingewiesen werden müssen. Diese Beurteilung hält der Senat auch aus juristischer Sicht für zutreffend. Der Senat verkennt nicht, dass der Arzt nur eine Aufklärung im Großen und Ganzen schuldet und insbesondere grundsätzlich nicht gehalten ist, die Patientin über die statistische Wahrscheinlichkeit einer möglichen Komplikation zu informieren (vgl. Oberlandesgericht Koblenz, VersR 2004, S. 1564, 1564, ferner Bundesgerichtshof  NJW 2006, S. 2477, 2479). Das entbindet den Arzt aber nicht von der Verpflichtung,

auf eine im konkreten Fall vorliegende signifikante Erhöhung des Risikos eines Schlaganfalls bei der geplanten zerebralen angiographischen Untersuchung hinzuweisen. Und eine solche Erhöhung muss hier angenommen werden. Zwar hat sich das Risiko einer permanenten Schädigung bei vorangegangenem Schlaganfall wie o.a. letztlich lediglich um 0,5 % auf 1 % erhöht. Doch hat es sich für die Klägerin letztlich doppelt so hoch wie für einen nicht vorgeschädigten Patienten dargestellt, und kann das Risiko nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht mehr als "sehr selten" bezeichnet werden, wie es im PERIMED-Aufklärungsbogen für das Schlaganfallsrisiko eines nicht vorgeschädigten Patienten geschehen ist. Vielmehr ist das Risiko eines Patienten, der bereits vor der angiographischen Untersuchung einen Schlaganfall erlitten hatte, mit "selten" oder gar "gelegentlich" zu bewerten. Dies hätte der Klägerin dargelegt werden müssen.

.) Eine Haftung der Beklagten für die Folgen des mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrigen Eingriff scheidet aus, wenn sich der Aufklärungsmangel im Ergebnis nicht ausgewirkt hat, weil der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden hätte (Bundesgerichtshof VersR 1992, S. 960, 962; VersR

 1994, S. 682, 684). Bereits der unstreitige Parteivortrag deutet hier darauf hin, dass die Voraussetzungen einer derartigen hypothetischen Einwilligung vorliegen: Denn die Klägerin hat während des gesamten Rechtsstreits nicht zur Kenntnis genommen,

dass bei ihr nach den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. S... eine eindeutige Indikation für den diagnostischen Eingriff bestanden hat, um nämlich eine kurz vorher stattgehabte atypische Blutung im Hirnstammbereich abzuklären und ggf. Hinweisen auf ein Aneurysma nachzugehen. Danach kann von einer "rein prophylaktisch" durchgeführten Angiographie keine Rede sein, wie die Klägerin in der Klageschrift ausdrücklich behauptet hat. Diese Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil die Beklagte mit dem Einwand einer hypothetischen Einwilligung in den Eingriff gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

a.) Die Prüfung einer hypothetischen Einwilligung erfolgt nicht von Amts wegen (Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3.A., § 4 XII 6, S. 209). Das Gericht darf dieser Frage vielmehr erst nachgehen, wenn sich die Behandlungsseite darauf beruft (Bundesgerichtshof NJW 1994, S. 2414, 2415). Das hat die Beklagte in erster

Instanz versäumt. Ihr Vortrag, sie habe die Klägerin tatsächlich ordnungsgemäß aufgeklärt und diese habe daraufhin in den Eingriff eingewilligt, reicht dazu nicht aus und musste der Klägerin keine Veranlassung geben, einen Entscheidungskonflikt plausibel darzulegen.

b.) Soweit die Beklagte die Behauptung in der Berufungsinstanz nachgeholt hat, die Klägerin hätte auch bei zutreffender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, ist sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist

das Vorbringen unbeachtlich: Der Vortrag der Beklagten betrifft die Behauptung eines relevanten rechtmäßigen Alternativverhaltens (Lange/Schiemann, a.a.O.; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorb § 249 Rdnr. 105) und stellt sich als neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO dar; die Beklagte hat auch nicht

dargetan, warum sie den Einwand nicht bereits in erster Instanz in den Rechtsstreit eingeführt hat. Allerdings lässt der Bundesgerichtshof neuen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu, wenn dieser unstreitig wird (BGHZ 161, 138, 142). Daraus

folgert der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, dass auch eine erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, wenn sie auf der Grundlage

unstreitigen Parteivorbringens zu beurteilen ist (NJW-RR 2006, S. 630, 630; so auch Noethen, MDR 2006, S. 1024, 1026). Demgegenüber vertritt der X. Senat die Auffassung, die Verjährungseinrede sei auch in diesem Fall nur in der

Rechtsmittelinstanz zu berücksichtigen, wenn die sonstigen Voraussetzungen des §  531 Abs. 2 ZPO erfüllt seien (MDR 2006, S. 766, 767). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Denn die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von

Bedeutung ist, stellt sich erst, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Dementsprechend sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung aufgrund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann, wie § 533 ZPO

zeigt (vgl. Bundesgerichtshof, MDR 2006, S. 766, 767). Ein Verweis auf das Gebot einer gerechten Entscheidung (vgl. Noethen, a.a.O., S. 1027) greift im Hinblick auf die Verjährungseinrede ebenfalls nicht durch, weil es im Belieben des Schuldners

steht und allein von seinem Willen abhängt, ob er sich auf die Einrede berufen will oder nicht. Nicht wesentlich anders stellt sich die Situation in Bezug auf die Behauptung der Behandlungsseite dar, die Patientin hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden. Hier kommt hinzu, dass dieser Einwand in aller Regel eine weitere Sachaufklärung in der Berufungsinstanz zur Folge hat. Denn Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen. Davon kann nur abgesehen werden, wenn schon die unstreitigen äußeren Umstände eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation erlauben oder wenn der Patient bereits seiner Verpflichtung nicht genügt hat, plausibel darzulegen, weshalb er aus seiner Sicht bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Umstände vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte, ob er die ihm empfohlene Behandlung gleichwohl ablehnen solle (Bundesgerichtshof

 NJW 2005, S. 1364, 1364; VersR 1990, S. 1238, 1238 f.).

.) An der Kausalität zwischen der angiographischen Untersuchung und dem Schlaganfall, den die Klägerin erlitten hat, bestehen nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. S... vor dem Senat keine Zweifel. Es handele sich bei dem Schlaganfall um ein typisches Risiko der zerebralen Angiographie, und der Schlaganfall sei hier in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Untersuchung aufgetreten. Hinzu komme, dass im Operationsbericht konkrete arteriosklerotische Veränderungen beschrieben seien. Davon ist im Übrigen die Beklagte selbst noch in der Klageerwiderung ausgegangen, wo sie dargetan hat, es habe sich bei dem eingetretenen Schlaganfall um eine seltene, aber trotz sachgerechter Durchführung mögliche Komplikation der angiographischen Untersuchung gehandelt.

.) Der Senat hält auch das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld von 25.000,-€ trotz der unstreitigen Vorschäden der Klägerin für angemessen. Dabei ist insbesondere in Betracht zu ziehen, dass die Klägerin aufgrund des erneuten Schlaganfalls unstreitig wegen Gleichgewichtsstörungen nunmehr nicht mehr allein laufen kann, zusätzlich unter Lähmungserscheinungen der rechten Hand, unter starken Sprachstörungen und Störungen des Kurzzeitgedächtnisses sowie unter Inkontinenz leidet. Diese Gesundheitsschäden sind geeignet, die Lebensführung der Klägerin nachhaltig einzuschränken. Es ist auch nicht ersichtlich, dass andere Gerichte in vergleichbaren Fällen deutlich niedrigere Schmerzensgeldbeträge ausgeurteilt haben.

II.) Der Zinsforderung liegen §§ 291, 288 BGB zugrunde.

III.) Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet wegen zukünftiger Schäden, weil das Entstehen derartiger Schäden durchaus möglich erscheint. Schädigendes Ereignis ist die mangels ausreichender Einwilligung rechtswidrige angiographische Untersuchung der Klägerin am 27.11.2003 gewesen. Im Hinblick darauf hat sich der Senat veranlasst gesehen, die Entscheidungsformel des landgerichtlichen Urteils zu konkretisieren.

IV.) Der Senat hat gemäß § 543 ZPO die Revision zugelassen, weil bislang soweit ersichtlich eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage nicht vorliegt, ob bei unstreitigem Sachverhalt der Einwand einer hypothetischen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff erstmals in zweiter Instanz erhoben werden kann. 

OLG München, Beschluss vom 12.06.2007, AZ: 1 W 1712/07:

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 31.05.2007 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 25.05.2007 wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Beschwerdewert wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

 Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadenersatz aus Arzthaftung. Mit Schriftsatz vom 24.04.2007 lehnte der Beklagte den Sachverständigen Prof. Dr. Mü... wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluss vom 25.05.2007, zugestellt am 31.05.2007, wies das Landgericht München I den Antrag zurück. Hiergegen richtet sich die am 01.06.2007 eingegangene sofortige Beschwerde des Beklagten vom 31.05.2007, der das Landgericht mit Beschluss vom 04.06.2007 nicht abgeholfen hat.

II.

Die zulässige Beschwerde ist ungegründet.

1.                  . Der Einzelrichter war zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufen. Die Kammer hatte mit Beschluss vom 28.01.2004 den Rechtsstreit in vollem Umfang auf den Einzelrichter übertragen.

2.                  . Ein Sachverständiger kann wie ein Richter (§ 406 ZPO i. V. m. § 42 Abs. 2  ZPO) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn vom Standpunkt der Partei aus objektiv und vernünftig betrachtet ein Grund

 vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Das Landgericht hat im Beschluss vom 25.05.2007, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, zutreffend dargelegt, dass kein Ablehnungsgrund gegen den Sachverständigen Prof. Dr. Mü.. gegeben ist. Der Beschwerdeschriftsatz vom 31.05.2007 enthält keine nennenswerten neuen Argumente.

 3. Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass nach derzeitigem Sachstand auch die Zurückweisung des Befangenheitsantrags vom 30.05.2007, die nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, zu Recht erfolgt sein dürfte.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

 Der Wert des Beschwerdegegenstands wurde mit etwa 1/3 des Wertes der Hauptsache bemessen.

OLG Koblenz, Urteil vom 24.05.2007, 5 U 1735/076:

Arzthaftung: Anwendbarkeit der von der Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe entwickelten Leitlinien für eine Schnittentbindung auf eine Notsectio; grober Behandlungsfehler bei geringfügig verzögerter Entbindung

Leitsatz

1.                  . Die von der Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe entwickelten Leitlinien für den zeitlichen Ablauf einer Schnittentbindung (Entschluss-Entwicklungszeit), können nicht ohne weiteres auf eine Sectio übertragen werden, die nach einer häuslichen Uterusruptur notfallmäßig durchgeführt werden muss.

2.                  . In einer geringfügigen Verzögerung einer notfallmäßigen Schnittentbindung liegt nicht ohne weiteres ein grober Behandlungsfehler, der zur Beweislastumkehr führt.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. November 2006 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern diese nicht ihrerseits zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

 Gegenstand der Klage sind materielle und immaterielle Schadensersatzansprüche der Kläger (Kind und Mutter) im Zusammenhang mit der Geburt des Klägers am 28. September 1998 im Krankenhaus der Beklagten zu 5). Die Beklagten zu 1) bis 4) waren betreuende, beratende bzw. behandelnde Ärzte.

Die Kläger haben den Beklagten in erster Instanz vorgeworfen,

 wegen einer Vorschädigung der Klägerin nach einer ersten Entbindung im Jahre 1996 (Ruptur der Gebärmutter) habe bei ihr ein Risikostatus vorgelegen, den die Beklagten während der Behandlung vom 26. September 1998 bis zur Geburt nicht mit der gebotenen ärztlichen Sorgfalt beachtet hätten. Die Klägerin habe deshalb nach den Untersuchungen am 26. September 1998 und am Morgen des 28. September 1998 nicht wieder nach Hause entlassen werden dürfen. Während einer gebotenen ständigen Überwachung hätten vorsorglich Maßnahmen ergriffen werden können, die die später erneut aufgetretene Ruptur der Gebärmutter vermieden, jedenfalls eine frühzeitige Erkennung ermöglicht hätten. Durch Unterlassen der gebotenen Maßnahmen sei es zu einer verspäteten und verzögerten Durchführung der Schnittentbindung und dadurch zu einer akuten Sauerstoffunterversorgung und der resultierenden gravierenden körperlichen und geistigen Schädigung des Klägers gekommen.

Das Landgericht hat nach Einholung zweier Gutachten und Anhörung der Sachverständigen die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur näheren Darstellung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen (509-521 GA).

Mit der nur noch seitens des Klägers eingelegten Berufung wendet dieser ein:

 Die Sachverständigen und das ihnen folgende Urteil erster Instanz hätten die seitens der Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe entwickelten Leitlinien für den Ablauf einer notfallmäßigen Schnittentbindung nicht genügend beachtet. Danach sei als Intervall zwischen der Indikationsstellung zur Schnittentbindung und der Geburt des Kindes ein Zeitraum von 10 Minuten anzustreben, ein solcher bis zu 20 Minuten sei zu tolerieren. Demgegenüber hätten die Sachverständigen einen Zeitraum von 27 Minuten noch als akzeptabel angesehen. Letztlich müsse berücksichtigt werden, dass zwischen der ersten Feststellung von fetalen Auffälligkeiten bis zur Geburt 40 Minuten vergangen seien. Der Sachverständige S... habe daher zunächst eine Kausalität der verzögerten Entbindung für den eingetretenen Schaden angenommen, sei später nach Vorlage des Gutachtens Dr. St... anlässlich der Anhörung "umgekippt". Aufgrund von Unklarheiten und Unvollständigkeiten der ärztlichen Dokumentation sei zu seinen Gunsten eine Beweislastumkehr für den Eintritt seiner Schädigung anzunehmen.

Der Kläger beantragt,

 unter teilweiser Abänderung des angefochtenen die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen

 1. an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1998 zu zahlen, dessen Höhe ins gerichtliche Ermessen gestellt und das für den Fall der Säumnis mit mindestens 204.516,75 Euro (400.000 DM) beziffert werde,

1.                  . an ihn einen Schmerzensgeldrückstand in Höhe von 9.203,25 Euro (18.000 DM) zu zahlen nebst 4 % Zinsen seit dem 13. März 2003,

2.                  . an ihn einen Betrag in Höhe von 110.439,05 Euro (216.000 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 13. März 2003 zu zahlen,

3.                  . an ihn eine Schmerzensgeldrente in Höhe von 255,65 Euro (500 DM) monatlich zu zahlen, zahlbar bis spätestens 10. eines jeden Monats, beginnend ab dem 1. Oktober 2001,

4.                  . an ihn einen monatlichen Betrag in Höhe von 3.067 Euro (6.000 DM) zu zahlen, zahlbar bis spätestens 10. eines jeden Monats, beginnend ab dem

1.                  . Oktober 2001,

2.                  . festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm einen zukünftig noch entstehenden immateriellen und materiellen Schaden zu ersetzen, soweit noch nicht durch die vorstehenden Klageanträge erfasst und soweit diese Ansprüche nicht auf sozial- und sonstige Versicherungsträger übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bringen vor:

Unter den gegebenen Umständen sei auf die Notfallsituation angemessen und sachgerecht reagiert worden. Der zeitliche Verlauf bis zum Entschluss und bis zum Abschluss der Schnittenbindung sei nicht zu beanstanden. Selbst unter optimalen Ablaufbedingungen hätte bei den vorliegenden klinischen Umständen eine Schädigung des Klägers nicht sicher verhindert oder vermindert werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze vom 27. Dezember 2006 (535 f..) und vom 7. März 2007 (556 f..

GA) Bezug genommen.

II.

Im Zusammenhang mit der Geburt des Klägers ist es nach dem Beweisergebnis erster Instanz zu keinem vorwerfbaren Behandlungsfehler der Beklagten zu 1) bis 4) gekommen, der für die gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers ursächlich sein könnte. Deshalb haftet auch die Beklagte zu 5) nicht.

Zweifel an der Richtigkeit oder der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die eine erneute oder ergänzende Beweiserhebung gebieten würden, hat der Senat nicht. Somit kommen gegen sämtliche Beklagten weder vertragliche noch deliktische Ansprüche des Klägers in Betracht.

. Die medizinische Behandlung und Betreuung der Klägerin bis zur stationären (Wieder-)Aufnahme am 28. September 1998 um 20.45 Uhr ist nicht zu beanstanden. Das haben sowohl die beiden gerichtlich bestellten Sachverständigen Dres. S... und St... als auch die Gutachter des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (künftig: MDK-Gutachten) bestätigt, auf das sich der Kläger beruft.

Dr. S... hat in dem Gutachten vom 3. Dezember 2004 ausgeführt, auch bezogen auf die "stattgehabte Gebärmutterverletzung" sei die Überwachung bis zum 28. September 1998 ausreichend gewesen. Die seitens der Klägerin im Vorfeld geklagten Beschwerden hätten zu typischen Senkwehen gepasst. Bei diesem Befund sei primär nicht mit einer spontanen Uterusruptur zu rechnen gewesen (320, 321 GA).

Dr. St... hat diese Einschätzung mit seinem Gutachten vom 8. Juli 2005 bestätigt und ergänzt, dass aus der Risikolage der Vorverletzung im Jahr 1996 nicht auf eine Indikation zu einer geplanten Schnittentbindung mehrere Wochen vor dem errechneten Entbindungstermin geschlossen werden könne (409, 410 GA).

Dementsprechend wird mit dem MDK-Gutachten vom 3. Februar 2006 ausgeführt, die Schwangerschaft sei engmaschig und gut überwacht worden. Die Klägerin sei zunächst unter dem Verdacht auf Senkwehen am 26. September 1998 aufgenommen worden. Ein besonderes Risiko im Hinblick auf die spätere Ruptur habe bis zur Entlassung am Morgen des Entbindungstages nicht vorgelegen (472 GA).

An diese Feststellungen anknüpfend haben die Sachverständigen Dres. St... und S... anlässlich ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2006 übereinstimmend bekräftigt, dass bis zum Zeitpunkt des Verlassens der Klinik am 28. September 1998 bei Klägerin keinerlei Auffälligkeiten vorgelegen hätten und auch noch keine Einblutung vom Uterus aus vorhanden gewesen sei.

Die Führung der Klägerin während der Schwangerschaft sei ärztlich korrekt gewesen.

Es sei deshalb nicht behandlungsfehlerhaft gewesen, sie am 28. September 1998 nochmals nach Hause zu entlassen, denn es habe keine Vorzeichen für die Ruptur der Gebärmutter gegeben (499, 500, 502, 503 GA).

Gegen diese sachverständigen Feststellungen führt die Berufung keine Angriffe, meint lediglich, unter Berücksichtigung der Vorgeschichte der Klägerin hätte der Ablauf bei Wiedereinlieferung ins Krankenhaus effektiver ablaufen müssen, es hätte einer "relativen Sectio-Bereitschaft" mit entsprechenden Vorkehrungen bedurft (548 GA). Das sieht der Senat nicht so (hierzu unter 2.).

. Die medizinische Behandlung der Klägerin nach Wiederaufnahme am 28. September 1998 um 20.45 Uhr, die Untersuchungen, der Entschluss zur notfallmäßigen Schnittentbindung, deren Durchführung sowie die Entwicklung und Behandlung des Klägers lassen keinen Fehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Berufung sieht der Senat in Übereinstimmung mit den erstinstanzlich eingeholten Gutachten in der geringen Überschreitung des Intervalls zwischen Indikationsstellung und Geburt (Entschluss-Entwicklungszeit = EE-Zeit) keinen für die Schädigung des Klägers relevanten Behandlungsfehler.

Die Klägerin war bei einem vorausberechneten Geburtstermin zum 28. Oktober 1998 etwa ein Monat vorher am 26. September 1998 mit Beschwerden aufgenommen worden, die als Senkwehen gedeutet, angemessen beobachtet, betreut und behandelt wurden. Bis zur Entlassung am Entbindungstag, dem 28. September 1998, waren keinerlei Auffälligkeiten aufgetreten, die auf die spätere Ruptur hinwiesen. Ein Grund, die Klägerin am 28. September 1998 nicht nochmals nach Hause zu entlassen, lag nicht vor (469, 470, 472 GA).

Soweit die Sachverständigen Dres. S... und St... mit ihren schriftlichen Gutachten in zeitlicher Hinsicht gewisse Einschränkungen im Hinblick auf die Entwicklung des Klägers gemacht hatten, sind sie davon in mündlicher Anhörung beim Landgericht deutlich abgerückt. So hat der Sachverständige Dr. St... ausgeführt:

"Der Geburtsablauf hätte, wie bereits von mir gesagt, besser organisiert werden können. Dies hätte auch zu einer früheren Geburt führen können. Ich bin in meinem Gutachten davon ausgegangen von den Regelzeiten einer Patientin, die sich bereits im Krankenhaus stationär befindet. Ich habe in meinem Gutachten nicht so gewürdigt, dass die Mutter abends von zu Hause ins Krankenhaus kam. Unter der Berücksichtigung, dass die Kindesmutter von zu Hause in das Krankenhaus kam und im Krankenhaus keine Kenntnis vorhanden war bis zum Eintreffen der Patientin, dass es gegebenenfalls zu einer Sectio kommt, war aus meiner Sicht der Handlungsablauf anfangs sehr schnell. Es wurde das CTG geschrieben. Dann wurde Ultraschall gemacht. Der Ultraschall war kurz, aber aussagekräftig und orientierend. Dann wurde nochmals ein CTG geschrieben, um überhaupt zu sehen, ob das Kind noch am Leben ist. Bis das Kind geboren ist, hat dann aber keine Überwachung mehr stattgefunden. Diese unterlassene Überwachung spielt aber für den weiteren Ablauf überhaupt keine Rolle, weil ja der Kaiserschnitt eingeleitet war. Das zweite CTG war schon sinnvoll, um überhaupt zu prüfen, ob das Kind noch am Leben ist."

Dem hat sich der Sachverständige Dr. S... angeschlossen. Vom Zeitpunkt der Einlieferung der Klägerin bis zur Entscheidung der Notsectio seien vorbereitende Untersuchungen erforderlich. Diese seien hier letztlich in einem Zeitraum von knapp 13 Minuten erfolgt, was eine schnelle Versorgung sei, für eine Patientin, die unvorhergesehen komme. Das Erkennen und das Reagieren auf die gegebene Notsituation sei in adäquater Zeit erfolgt. Die geringfügige Überschreitung der von den Leitlinien vorgegebenen Entwicklungszeiten sei unter den hier gegebenen Umständen in der Gesamtschau als eine rasche Versorgung der Klägerin und nicht als behandlungsfehlerhaft anzusehen (411 GA).

Soweit das MDK-Gutachten, auf das der Kläger abhebt, eine Verzögerung bei der Geburt um wenige Minuten annimmt (476, 477 GA), erscheint dies fragwürdig, weil man eine plötzlich auftauchende Notsituation nicht mit optimalen Bedingungen vergleichen kann. Selbst wenn man diese Verzögerung als behandlungsfehlerhaft ansähe, läge mit Sicherheit kein grober Behandlungsfehler vor. Einen solchen hat der Gutachter Dr. St... in seinem Gutachten ausdrücklich verneint (405, 407 f., 413 GA). Ebenso wenig liegen vorwerfbare Dokumentationsmängel vor (MDK-Gutachten, 478 GA). Unter diesen Umständen kommt betreffend den Schadenseintritt eine den Kläger begünstigende Beweislastumkehr nicht in Betracht (dazu unter 3.).

. Würde zugunsten des Klägers unterstellt, behandlungsfehlerhaft sei es zu einer geringfügig verzögerten Schnittentbindung gekommen, würde dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass seine bedauerlichen und gravierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch den zeitlichen Ablauf der Entbindung verursacht sind. Auch hierin sind sich letztlich alle Sachverständigen einig.

In seinem Gutachten vom 3. Dezember 2004 hatte der Sachverständige Dr. S... zunächst (insoweit) ungenau formuliert: "Ein Ursachenzusammenhang zwischen der Schädigung des Kindes und der Geburt ist anzunehmen." Diese Feststellung wurde von den vorangegangenen Ausführungen nicht gestützt, wo es heißt: "Durch das verspätete Kommen der Patientin in die Klinik trotz Beschwerden ist eine Schädigung des Kindes auch schon vor der stationären Aufnahme möglich, da die Herzaktionen schon bei Aufnahme sehr auffällig waren", bzw. "eine schnellere Durchführung des Kaiserschnittes hätte jedoch wohl nicht zu einer kindlichen Asphyxie in dieser Ausprägung geführt (326 GA)."

Demgegenüber hat Dr. St... wesentlich genauer formuliert und ausgeführt, die Schädigung des Klägers sei aufgrund der zeitlich nicht sicher zu erfassenden Unterversorgung im Rahmen der eingetretenen Uterusruptur und nicht unter der Geburt erfolgt. Dieser Schädigungsablauf bedürfe einer differenzierteren Betrachtung. Es lasse sich kein nachweislich schlüssiger Zusammenhang zwischen der eingetretenen Uterusruptur, der zeitlichen Versorgung der Klägerin und der eingetretenen Schädigung des Klägers nachweisen. Selbst eine unter optimalen Abläufen dennoch mögliche EE-Zeit unter 20 Minuten hätte unter den vorliegenden klinischen Umständen eine Schädigung des Klägers nicht sicher verhindert oder vermindert (408, 412 GA).

Bei ihrer Anhörung haben die Sachverständigen den Zusammenhang nochmals verdeutlicht. Man müsse davon ausgehen, dass die Ruptursituation und damit der Beginn der Schädigung des Klägers vor der stationären Aufnahme aufgetreten sei. Ein exakter Zeitpunkt lasse sich hierzu nicht feststellen (Dr. St..., 503 GA). Man könne davon ausgehen, dass es durch die Uterusruptur im Leib der Klägerin zu der Schädigung des Klägers gekommen sei. Diese Uterusruptur könne schon einige Zeit vorher erfolgt sein, auf jeden Fall ½ oder eine ¾ Stunde vor der Einlieferung ins Krankenhaus (Dr. S..., 499, 500 GA). Letztlich vermochte sich selbst das vom Kläger zur Stützung seiner Klage herangezogene MDK-Gutachten hier nicht festzulegen, indem dort ausgeführt wird, "ob die Schädigung bei kürzerer EE - Zeit zu vermeiden gewesen wäre, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden (477 GA). Ähnlich hatte sich bereits der Sachverständige Dr. St... in seinem Gutachten vom 8. Juli 2005 geäußert (413 GA).

Nach alledem steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin mit einer nicht vorhersehbaren, plötzlich aufgetretenen Uterusruptur am 28. September 1998 um 20.45 Uhr von ihrem Ehemann zum Krankenhaus der Beklagten zu 5) gebracht wurde. Dort haben die beklagten Ärzte den Umständen entsprechend schnell, adäquat und angemessen gehandelt und die notfallmäßig eingeleitete Sectio des Klägers zeitlich zwar nicht optimal, gleichwohl aber nicht vorwerfbar zögerlich durchgeführt. Ein Behandlungsfehler ist nicht vorgekommen.

Letztlich steht nicht fest, wann genau die Schädigung des Klägers durch die infolge der Uterusruptur erlittene Sauerstoffunterversorgung eingetreten ist. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger bereits geschädigt war, als das Handeln der beklagten Ärzte einsetzte. Eine nachgeburtliche Fehlbehandlung des Klägers wird in zweiter Instanz nicht behauptet.

Die Berufung ist nach alledem mit den Nebenentscheidungen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Ziffer 10, 711 f. ZPO zurückzuweisen.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 623.562,89 Euro festgesetzt (Beschluss des Landgerichts im angefochtenen Urteil S. 13, 521 GA).

VG, Urteil vom 23.05.2007, AZ: AN 15 K 06.03484:

Sonstiger Orientierungssatz

Greenlight-Laser-Behandlung bei gutartiger Vergrößerung der Prostata; Abgrenzung zwischen allgemeinen Krankenhausleistungen und medizinischen Wahlleistungen; Abstellen auf den Einzelfall: hier Risikopatient

Tenor

1.                  . Unter Abänderung des Bescheids vom 27. September 2006 wird der Beklagte verpflichtet, die "Greenlight-Laser-Behandlung" des Klägers als beihilfefähig anzuerkennen.

2.                  . Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger (geboren am ...) ist als Ruhestandsbeamter des Beklagten beihilfeberechtigt.

 Der Kläger litt schon seit längerer Zeit an einer starken gutartigen Vergrößerung der Prostata. Dies hatte häufigen, meist sehr plötzlich auftretenden Harndrang zur Folge. Bis zum Jahr 2006 wurde er deswegen medikamentös mit dem Medikament Alna (α-Rezeptorenblocker) behandelt, da eine operative Behandlung (Abhobelung der Prostata) äußerst risikoreich gewesen wäre, weil der Kläger nach einer Herzoperation mit dem Blutverdünner Marcumar behandelt wird.

 Am 29. November 2005 fragte der Kläger bei der Beihilfestelle wegen der Beihilfefähigkeit einer geplanten "Greenlight-Laser"-Behandlung im Krankenhaus ..., ..., (Kosten 700,- Euro) nach.

 Daraufhin wurde ihm mit Schreiben vom 30. November 2005 mitgeteilt, dass neben den allgemeinen Krankenhausleistungen die zusätzlichen Kosten für die Wahlleistung "Greenlight-Laser" nicht beihilfefähig seien. Nach Auskunft des Krankenhauses werde mit dem Patienten eine Zusatzvereinbarung abschlossen, worin der Patient informiert werde, dass er diese Zusatzkosten selbst tragen müsse.

 In der Zeit vom 20. bis 24. Juni 2006 befand sich der Kläger in stationärer Behandlung im Klinikum .... Am 21. Juni 2006 unterzog er sich dort einer "Greenlight-Laser"-Behandlung. Dazu schloss er mit dem Klinikum eine gesonderte Vereinbarung über die Wahlleistung "Greenlight-Laser-Behandlung". Darin wurde auch festgehalten, dass der Kläger ausführlich darüber belehrt worden sei, dass seine Erkrankung auch im Rahmen konventioneller Behandlungsmethoden hätte behandelt werden können.

 Die Rechnung vom 5. Juli 2006 in Höhe von 800,- Euro reichte der Kläger mit Antrag vom 23. September 2006 bei der Beihilfestelle ein.

 Eine Kostenerstattung wurde mit Bescheid vom 27. September 2006 abgelehnt. Es wurde mitgeteilt, dass die Sachkosten für den "Einmallichtleiter Greenlightlaser" nicht beihilfefähig seien.

Dagegen erhob der Kläger zunächst mit Schreiben vom 14. Oktober 2006 Widerspruch beim Landesamt für Finanzen, welcher mit Bescheid vom 19. Oktober 2006 als unzulässig zurückgewiesen wurde.

 Mit Schreiben vom 23. Oktober 2006, bei Gericht eingegangen am 25. Oktober 2006, erhob der Kläger gegen die Ablehnung Klage zum VG Ansbach.

Er trägt vor, dass die Behandlung für ihn der einzig gangbare, risikoarme Weg gewesen sei. Durch die starke Blutung bei einer konventionellen Operation hätte sein Blutgerinnungswert (Quickwert) so stark erhöht werden müssen, dass sich die Gefahr einer Blutpfropfen-Bildung um ein Vielfaches erhöht hätte. Durch die Laserbehandlung sei diese Gefahr stark abgeschwächt worden und der Eingriff ohne Komplikationen erfolgreich verlaufen.

Außerdem wäre eine weitere medikamentöse Behandlung, die eventuell eine schwere Nieren- und Leberschädigung verursacht hätte, wesentlich teuerer gekommen.

Er beantragt daher,

den Bescheid des Beklagten vom 27. September 2006 abzuändern und die

Beklagte zu verpflichten, die "Greenlight-Laser"-Behandlung als beihilfefähig

anzuerkennen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie trägt vor, dass es sich bei der "Greenlight-Laser"-Behandlung um eine

medizinische Wahlleistung handle, die nicht gesondert beihilfefähig sei.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 Buchstabe a BhV seien u. a. die vollstationären und teilstationären Krankenhausleistungen nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und dem Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG), und zwar allgemeine Krankenhausleistungen (§ 2 Abs. 2 BPflV, § 2 Abs. 2 KHEntgG) beihilfefähig.

Allgemeine Krankenhausleistungen nach § 2 Abs. 2 KHEntgG seien Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig seien.

Wie aus der vom Kläger vorgelegten Vereinbarung über die Inanspruchnahme der Wahlleistung "Greenlight-Laser-Behandlung" hervorgehe, sei der Kläger ausführlich darüber aufgeklärt worden, dass die bei ihm bestehende Erkrankung im Rahmen konventioneller Behandlungsmethoden auch behandelt werden hätte können.

Die Greenlight-Laser-Behandlung sei demzufolge nicht notwendig für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Klägers gewesen mit der Folge, dass die diesbezüglichen Aufwendungen nicht notwendig seien.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Behördenakte des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Der den Antrag des Klägers ablehnende Bescheid des Beklagten vom 27. September 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die für die Greenlight-Laser-Behandlung angefallenen Aufwendungen als beihilfefähig anerkannt werden, da es sich dabei nicht um eine medizinische Wahlleistung i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. b BhV, § 17 KHEntgG, sondern um eine allgemeine Krankhausleistung gemäß § 6 Abs.

 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BhV, § 2 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG gehandelt hat.

Nach Art. 151 BayBG in der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Beamtengesetzes und weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 8. Dezember 2006 (GVBl S. 987) gelten bis zum Inkrafttreten der Rechtsverordnung nach Art. 86 a BayBG die am 18. September 2006 in Bayern maßgebenden Beihilfebestimmungen. Die genannte Rechtsverordnung (Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen - Bayerische Beihilfeverordnung -vom 2.1.2007 GVBl S. 15 vom 15.1.2007) trat am 1. Januar 2007 in Kraft. Nach § 51 Abs. 2 BayBhV gelten für Aufwendungen, die vor dem 1. Januar 2007 entstanden sind, die am 18. September 2006 nach Art. 11 BayBesG a. F. in Bayern gültigen Beihilfebestimmungen des Bundes (BhV). Maßgebend sind danach, weil die Aufwendungen nach dem 31. Dezember 2003 entstanden sind, die Beihilfevorschriften des Bundes vom 1. November 2001, zuletzt geändert durch Art. 1 der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004. Diese für den Bereich des Bundes ab 1. Januar 2004 geltende Regelung wurde in Bayern ab 1. April 2004 angewandt (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 15.3.2004, Az.: 25 P 1820§0199-5811/04 §, FMBl. Nr. 4 vom 30.4.2004).

Die "Greenlight-Laser-Behandlung" ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a BhV als allgemeine Krankenhausleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 KHEntgG beihilfefähig.

Allgemeine Krankenhausleistungen sind im Sinne dieser Vorschrift diejenigen Krankenhausleistungen, "die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind".

Nach dieser Definition ist die Behandlung entgegen der zwischen dem Kläger und dem Krankenhaus geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung als allgemeine Krankenhausleistung anzusehen.

Gerade in dem vorliegenden Fall, dass für eine medizinisch notwendige Behandlung eine alternative Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die mit höheren Kosten verbunden ist, ist die Bestimmung des Umfangs der allgemeinen Krankenhausleistungen und eines sich daraus unter Umständen ergebenden Spielraums für ein Wahlleistungsangebot problematisch. Gerade im stationären Bereich gibt es keine einheitliche und verbindliche Definition des jeweiligen Standards einer Methode, wie dies etwa bei der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung der Fall ist. Diese Lücke kann auch nicht durch eine krankenhausindividuelle Definition des jeweiligen Leistungsstandards geschlossen werden, so dass es auf die Wahlleistungsvereinbarung nicht ankommt.

Vielmehr ist spezifisch auf den Einzelfall abzustellen.

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 22.9.1987 VI ZR 238/86 und Urteil vom 26.11.1991 VI ZR 389/90), die sich nach Ansicht des Gerichts auch auf den Bereich der Beihilfe übertragen lässt, hatte der Kläger nach den bei ihm

vorliegenden körperlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf eine Behandlung mit dem Greenlight-Laser und musste sich nicht auf die konventionelle Behandlung (TUR­P - Abhobelung der Prostata) verweisen lassen.

Zwar hat ein Patient nur Anspruch auf die Anwendung einer Therapie, die dem jeweiligen Stand der Medizin entspricht, was nicht bedeutet, dass jeweils das neueste Therapiekonzept verfolgt werden muss, wozu dann auch eine stets auf den neuesten Stand gebrachte apparative Ausstattung gehören müsste. Kein Anspruch besteht daher auf neue diagnostische und therapeutische Verfahren, die sich erst in Erprobung befinden und erst in einigen Großkliniken zur Verfügung stehen.

Eine Behandlungsmaßnahme ist jedoch dann veraltet und überholt, so dass ihre Anwendung nicht mehr dem einzuhaltenden Qualitätsstandard genügt, wenn neue Methoden risikoärmer sind und/oder bessere Heilungschancen versprechen, in der Wissenschaft im wesentlichen unumstritten sind und deshalb nur ihre Anwendung von einem sorgfältigen und auf Weiterbildung bedachten Arzt verantwortet werden kann (Deutsch, Arzthaftungsrecht und Arzneimittelrecht, S. 35).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kam für den Kläger nur die Behandlung mit dem Greenlight-Laser in Betracht.

Der Kläger war zum Zeitpunkt der Behandlung bereits 84 Jahre alt. Weiterhin leidet er unter zusätzlichen gesundheitlichen Einschränkungen (Herzerkrankung, leichter Leber- und Nierenschaden), wobei eine Dauerbehandlung mit dem Blutgerinnungshemmer Marcumar erforderlich ist. Unter diesen Umständen wäre eine transurethrale Resektion der Prostata (TUR-P), bei der der Arzt mit einer elektrischen Hochfrequenzschlinge das wuchernde Gewebe abhobelt, für ihn höchst risikoreich gewesen, da es gerade bei dieser Art der Behandlung zu starken Blutungen kommt. Teilweise kann hier sogar, bedingt durch eine Nachblutung, eine erneute Narkose mit operativer Blutstillung notwendig werden. Deshalb wäre es notwendig gewesen, das Marcumar schon längere Zeit vor der Operation abzusetzen, wodurch sich das Thrombose-Risiko des Klägers erheblich erhöht hätte. Demgemäß hat der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung geschildert, dass die TUR-P für ihn nicht in Frage gekommen wäre und er sich erst für die Laserbehandlung entschieden habe, nachdem die Behandlung seines Leidens schon längere Zeit aufgeschoben gewesen sei.

Den Risiken der TUR-P stehen die Vorteile der Greenlight-Laser-Behandlung gegenüber. Während erstere gerade starke Blutungen als Nebenwirkung hat (s.o.), wirkt der Laser, durch den das störende Prostatagewebe entfernt wird, sofort blutstillend, da es durch den Laser zum Zerreißen der Gewebezelle und zur Verdampfung (Vaporisation) kommt. Dies ist gerade für Patienten, die blutverdünnende Mittel einnehmen, ein großer Vorteil, da diese gerade nicht wie bei der TUR-P abgesetzt werden müssen. Daneben sind auch die allgemeinen Nebenwirkungen geringer, so kann das Krankenhaus schneller verlassen werden, das Tragen eines Harnröhrenkatheters ist auf wenige Stunden begrenzt oder gänzlich unnötig.

Das Gericht ist daher zu der Überzeugung gelangt, dass die Laserbehandlung schon grundsätzlich erhebliche Vorteile gegenüber der TUR-P hat. Im Fall des Klägers jedoch wäre aufgrund seines Alters und seiner starken Vorerkrankung keine andere Behandlung möglich gewesen und kein verantwortungsbewusster Arzt hätte ihm zu der konventionellen Operation geraten. Das Formular, in dem festgehalten wurde, dass der Kläger darüber aufgeklärt worden sei, dass er auch auf konventionelle Art und Weise hätte behandelt werden können, ist daher nach Ansicht des Gerichts nicht überzubewerten. Hier muss auch das wirtschaftliche Interesse der Klinik berücksichtigt werden, die Kosten für die teurere Alternativbehandlung nicht zu Lasten des Klinkbudgets gehen zu lassen. Es ist daher davon auszugehen, dass die betreffende Wahlleistungsvereinbarung jedem Patienten vor der Laser-Behandlung vorgelegt wird, ohne dass eine wirklich differenzierte Prüfung des Einzelfalls erfolgt.

Der Kläger hat demgemäß auch geschildert, dass er die Vereinbarung unterschrieben hätte, damit überhaupt eine Behandlung begonnen werden konnte.

Ohne die Laser-Behandlung hätte der Kläger vielmehr die medikamentöse Behandlung fortführen müssen. Das verschriebene Medikament Alna (Wirkstoff Tamsulosin) bewirkt jedoch nur eine symptomatische Therapie ohne Reduktion des Prostatavolumens und hat darüber hinaus auch keinen Einfluss auf das natürliche Fortschreiten der Krankheit.

Für das Gericht steht auch fest, dass sich die Greenlight-Laser-Behandlung soweit in der medizinischen Wissenschaft etabliert hat, dass sie als im Wesentlichen unumstritten gelten kann. So wird diese Behandlung in Deutschland mittlerweile an mehr als 80 Kliniken angeboten, alleine in der Stadt ... zwei Mal (Klinikum ... und Krankenhaus ...). In der Universitätsklinik Heidelberg, der ersten Klinik mit Greenlight-Laser in Deutschland, wurden mittlerweile über 1200 Patienten behandelt (Quelle: Pressemitteilung der Universität Heidelberg vom 16.5.2007). Daneben wird das Verfahren nunmehr auch von den Gesetzlichen Krankenkassen bezahlt (vgl. Pressemitteilung des Klinikum ... v. 16.5.2007). Dies hat sich zwar erst nach der Behandlung des Klägers ergeben, zeigt jedoch, dass die Behandlung jetzt auch zum Standard für jeden Erkrankten gehört, unabhängig davon, ob er ähnliche (schwere) Risikofaktoren aufweist wie der Kläger.

Der Klage war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich somit aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung aus § 173 VwGO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1  VwGO nicht vorliegen.

BGH Urteil vom 22.05.2007, AZ: VI ZR 35/06:

Arzthaftung: Sorgfaltsmaßstab und Aufklärungspflicht bei Anwendung einer

Außenseitermethode

Leitsatz

Bei Anwendung einer Außenseitermethode ist grundsätzlich der Sorgfaltsmaßstab eines vorsichtigen Arztes entscheidend (Rn.17)(Rn.18)(Rn.19).

Zum Umfang der Aufklärungspflicht des Arztes bei Anwendung einer solchen Methode (Rn.24).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Januar 2006 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle mit dem am 6. März 2001 an der Klägerin vorgenommenen Eingriff und den diesem Eingriff folgenden ärztlichen Behandlungen am 7. und 8. März 2001 ursächlich zusammenhängenden materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, soweit die Schadensersatzansprüche nicht auf öffentliche Versicherungsträger übergegangen sind.

Die Gerichtskosten der ersten und zweiten Instanz trägt die Klägerin zu 2/3, der Beklagte zu 1 zu 1/3; von den Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin 2/7, der Beklagte zu 1 5/7.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst 2/3, der Beklagte zu 1 1/3.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 trägt die Klägerin.

Der Beklagte zu 1 trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1 (künftig: der Beklagte) Schadensersatz wegen Komplikationen bei der Behandlung eines Bandscheibenvorfalls. Der Beklagte ist niedergelassener Orthopäde, der Bandscheibenbeschwerden mit dem sog. Racz-Katheter behandelt. Bei dieser Behandlung wird über einen Epiduralkatheter im Spinalkanal ein "Cocktail" aus einem Lokalanästhetikum, einem Corticoid, einem Enzym und einer Kochsalzlösung im Bereich des von einem Bandscheibenvorfall betroffenen Segments eingespritzt.

 Der Beklagte führte solche Eingriffe in der chirurgischen Klinik im Kreiskrankenhaus der früheren Beklagten zu 3 aus. Die frühere Beklagte zu 2 arbeitete im Jahr 2001 als Stationsärztin in dieser chirurgischen Klinik.

 Die Klägerin litt an einem Bandscheibenvorfall, einer Spinalkanalstenose, einem chronischen Schmerzsyndrom und an einem Facettengelenksyndrom. Auf Anraten ihres Orthopäden stellte sie sich bei dem Beklagten vor, der mit ihr am 26. Februar 2001 ein Aufklärungsgespräch führte. In der von der Klägerin unterzeichneten, vorgefertigten "Operationsaufklärung und Einwilligung" sind als "Risiken" und mögliche Komplikationen der Operation unter anderem die "Möglichkeit einer Querschnittslähmung und einer Blasen- und Mastdarmstörung" angeführt und handschriftlich unterstrichen. Von einer konventionellen Bandscheibenoperation riet der Beklagte ab.

 Der Beklagte legte den Katheter am 6. März 2001. Die erste Einspritzung des "Cocktails" erfolgte unmittelbar nach der Operation noch im Wachraum. In der Nacht zum 7. März 2001 und am Morgen dieses Tages traten starke Schmerzen auf. Die Verabreichung der Schmerzmittel Tramal und Imbun führte zu keiner nennenswerten Besserung. Der Beklagte wurde telefonisch unterrichtet. Er ordnete eine zweite Infiltration an. Am Nachmittag hatte die Klägerin erneut starke Schmerzen. Bei einem weiteren Telefonat gab der Beklagte die Anweisung, den Katheter um 1 cm zurückzuziehen. Darauf verminderte sich der Schmerz umgehend und der Zustand der Klägerin besserte sich. Am Abend des 7. März 2001 traten jedoch Taubheitsgefühle am Gesäß und linken Bein der Klägerin auf, worauf diese die Stationsärztin hinwies. Am 8. März 2001 wurde eine dritte Infiltration gesetzt. Gleich zu Beginn kam es zu starken krampfartigen Schmerzen der Klägerin, besonders in der linken Kniekehle außen und im Unterschenkel. Nach etwa eineinhalb Stunden zog die Beklagte zu 2 den Katheter mitsamt der Nadel heraus. In der Folgezeit zeigte sich bei der Klägerin eine Blasen- und Mastdarmstörung in streitigem Umfang.

Die Klägerin hat vorgebracht, die Komplikation sei auf Fehler des Beklagten und der

Stationsärztin zurückzuführen. Sie hat außerdem eine unzulängliche Aufklärung beanstandet und die Feststellung begehrt, alle drei Beklagten seien zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden verpflichtet, die mit den Eingriffen vom 6., 7. und 8. März 2001 ursächlich zusammenhingen. Ihre Klage hatte keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht München hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat lediglich hinsichtlich des Beklagten zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel gegen diesen weiter.

Entscheidungsgründe

I.

 Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Behandlungsfehler des Beklagten sei nicht nachweisbar. Der Eingriff sei 2001 zumindest relativ indiziert gewesen. Das Verfahren habe zum Teil gute Therapieerfolge aufgewiesen, während Zahl und Schwere der bekannten Nebenwirkungen gering gewesen sei. Das technische Vorgehen des Beklagten bei der Einbringung des Katheters am 6. März 2001 sei nicht zu beanstanden. Ein Befunderhebungsfehler des Beklagten durch Beschränkung auf telefonische Anweisungen und die Unterlassung einer persönlichen Untersuchung am 7. März 2001 sei zu verneinen.

 Allerdings habe das Berufungsgericht keinen Zweifel daran, dass die Entscheidung des Beklagten, die Behandlung nach Auftreten der Schmerzen nicht abzubrechen, zu der Blasen- und Mastdarmstörung der Klägerin geführt habe. Aus diesem Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Schaden der Klägerin könne jedoch nicht auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers geschlossen werden, den der Sachverständige verneint habe. Leitlinien für die Schmerzbehandlung mit dem Racz-Katheter gebe es nicht.

 Auch eine Verletzung der dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht sei nicht festzustellen. Der Beklagte habe die Klägerin ausweislich des Einwilligungsformulars über die Risiken einer Blasen- und Mastdarmstörung bis zur Querschnittlähmung hingewiesen und damit die Gefahren der Behandlung nicht verharmlost. Auch über eine konventionelle Bandscheibenoperation habe der Beklagte mit der Klägerin gesprochen. Die Klägerin sei zudem erst nach ergebnisloser konventioneller Schmerzbehandlung an den Beklagten verwiesen worden. Der Beklagte habe die Klägerin zwar nicht darüber aufgeklärt, dass die Methode Racz eine neuartige, wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie sei. Er habe aber auf das Misserfolgsrisiko der Methode hingewiesen. Das Landgericht habe zudem zu Recht einen Entscheidungskonflikt der Klägerin verneint. Ein Hinweis, dass es sich um eine

verhältnismäßig neue Methode mit statistisch nicht abgesicherter Wirksamkeit handle, würde die Klägerin von der Behandlung nicht abgehalten haben. Die beklagten Folgen seien extrem selten. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, dass die Schmerzbehandlung nach Racz von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht bezahlt werde.

II.

 Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

. Allerdings bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht die Entscheidung des Beklagten für die Therapie mit dem sogenannten Racz-Katheter (minimal-invasive epidurale Wirbelsäulen-Kathetertechnik nach Prof. Racz; vgl. Altendorfer, Orthopädie & Rheuma 2003, 22 f.; Klakow-Franck/Rheinberger, DÄBl 2003, A 1022 f.) zur Linderung oder Behebung der Schmerzen der Klägerin nicht beanstandet und in der Therapiewahl keinen Behandlungsfehler sieht.

a) Zwar handelt es sich bei dieser Behandlungsmethode nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um eine symptombezogene Schmerztherapie, die damals neuartig war und wissenschaftlich umstritten ist. Wissenschaftliche Auswertungen mit statistischer Aussagekraft über die Wirksamkeit der Therapie fehlten jedenfalls im Jahr 2001.

b) Die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode ist aber grundsätzlich erlaubt und führt nicht ohne weitere Umstände zu einer Haftung des Behandlers (vgl. Senat, BGHZ 113, 297, 301 m.w.N). Die Therapiewahl ist primär

Sache des Arztes, dem die Rechtsprechung bei seiner Entscheidung ein weites Ermessen einräumt für den Fall, dass praktisch gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen (vgl. Senat, BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; Urteile vom 24.

November 1987 -VI ZR 65/87 -VersR 1988, 190, 191; vom 15. März 2005 -VI ZR  313/03 -VersR 2005, 836).

Der Arzt ist bei der Wahl der Therapie auch nicht stets auf den jeweils sichersten therapeutischen Weg festgelegt. Allerdings muss ein höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden (vgl. Senat, BGHZ 168, 103,

f.; Urteil vom 7. Juli 1987 -VI ZR 146/86 -VersR 1988, 82, 83; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 311 zu FN 237; Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., Rn. 486; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., Rn. B 9, B 37). Jedenfalls hat der Arzt alle bekannten

und medizinisch vertretbaren Sicherungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie Behandlung gewährleisten, und muss um so vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Fehler sich für den Patienten auswirken kann (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 1985 -VI ZR 8/84 -VersR 1985, 969, 970).

Nach diesen Grundsätzen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht in der Wahl der Racz-Methode keinen Behandlungsfehler gesehen hat. Die Anwendung dieser Behandlungsmethode war im konkreten Fall relativ indiziert. Das Verfahren wies - nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts - bei Schmerzpatienten zum Teil gute Therapieerfolge auf, während Zahl und Schwere der bekannten Nebenwirkungen gering waren. Die Klägerin hatte lang dauernde Schmerzen und lehnte eine Bandscheibenoperation ab. Die Spinalkanalstenose sprach nach dem Wissensstand des Jahres 2001 nicht gegen die Erfolgsaussichten des Eingriffs. Dann aber war dem Beklagten die Wahl dieser Therapie gestattet, auch wenn sie neuartig und umstritten und ihre Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war.

c) Ferner ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Anschluss an das - sachverständig beratene - Landgericht einen Behandlungsfehler beim Setzen des Epiduralkatheters verneint. Die Revision erhebt insoweit keine Beanstandungen.

. Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht für die Fortsetzung der Behandlung am 7. März 2001 nach dem Auftreten von Schmerzen einen Behandlungsfehler verneint.

a) Die Anwendung einer Außenseitermethode unterscheidet sich - wie die Anwendung neuer Behandlungsmethoden oder die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit neuen Medikamenten - von herkömmlichen, bereits zum medizinischen Standard gehörenden Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Deshalb erfordert die verantwortungsvolle medizinische Abwägung einen besonders sorgfältigen Vergleich zwischen den zu erwartenden Vorteilen und ihren abzusehenden, zu vermutenden oder aufgetretenen Nachteilen unter besonderer Berücksichtigung des Wohles des Patienten. Der behandelnde Arzt muss zwar nicht stets den sichersten therapeutischen Weg wählen, doch muss bei Anwendung einer solchen Methode - wie bereits erwähnt - ein höheres Risiko für den Patienten in besonderem Maße eine sachliche Rechtfertigung in den Sachzwängen des konkreten Falles oder in einer

günstigeren Heilungsprognose finden. Die sich hieraus ergebende Abwägung ist kein einmaliger Vorgang bei Beginn der Behandlung, sondern muss jeweils erneut vorgenommen werden, sobald neue Erkenntnisse über mögliche Risiken und Nebenwirkungen vorliegen, über die sich der behandelnde Arzt ständig, insbesondere auch durch unverzügliche Kontrolluntersuchungen zu informieren hat (vgl. Senat, Urteile vom 13. Juni 2006 -VI ZR 323/04 -VersR 2006, 1073; vom 27. März 2007 -

VI ZR 55/05 - beide zum Abdruck in BGHZ bestimmt).

Diese Verpflichtung zur Überprüfung der Behandlungsmethode gilt erst recht, wenn im Verlauf der Behandlung Komplikationen auftreten. In diesem Fall muss der Arzt sich über deren Ursache vergewissern und darf die Behandlung nur fortsetzen, wenn auszuschließen ist, dass die Komplikationen durch die Behandlung verursacht sind.

Nach diesen Grundsätzen waren beim Auftreten starker Schmerzen bei der Klägerin anlässlich einer zur Schmerztherapie vorgenommenen neuartigen Behandlung erhöhte Vorsicht, eine genaue Untersuchung auf die Ursache der Beeinträchtigungen und die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung bleibender Schäden geboten. Auch durfte der Beklagte sich unter den gegebenen Umständen trotz ärztlicher Betreuung der Patientin im Krankenhaus nicht auf telefonische Anweisungen beschränken, sondern musste sich persönlich von ihrer Beeinträchtigung und deren Ursachen vergewissern (vgl. Senat, Urteil vom 20. Februar 1979 -VI ZR 48/78 -

VersR 1979, 376 ff.). Diese Pflicht des behandelnden Arztes zu besonderer Vorsicht hat auch der Sachverständige bestätigt. Bei Anwendung einer Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards ist Maßstab für die erforderliche Sorgfalt ein vorsichtiger Arzt.

b) In rechtlicher Hinsicht obliegt die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als fehlerhaft dem Tatrichter, der sich freilich in medizinischer Hinsicht auf Sachverständige zu stützen hat. Die Tatsachenfeststellung ist Aufgabe des Richters in eigener Verantwortung. Er muss sich darauf einstellen, dass manche Sachverständige Behandlungsfehler nur zurückhaltend ansprechen, wie im vorliegenden Fall. Die deutliche Distanzierung des Sachverständigen vom Vorgehen des Beklagten in der Sache und seine einschränkende Formulierung "kein richtiger Behandlungsfehler" hätten dem Berufungsgericht Anlass geben müssen, die Äußerungen des Sachverständigen kritisch zu hinterfragen und sowohl den für eine solche Behandlung geltenden Sorgfaltsmaßstab als auch den Begriff des Behandlungsfehlers mit dem Sachverständigen zu erörtern, gegebenenfalls sogar ein anderes Gutachten einzuholen (vgl. Senat, Urteile vom 27. September 1977 -VI ZR  162/76 -VersR 1978, 41, 42 f.; vom 19. Januar 1993 -VI ZR 60/92 -VersR 1993,

 835, 836; vom 14. Dezember 1993 -VI ZR 67/93 -VersR 1994, 480, 482).

Jedenfalls war das Berufungsgericht nicht an die Verneinung eines Behandlungsfehlers durch den Sachverständigen gebunden, zumal diese auch in der Form nicht eindeutig war und mit "kein richtiger Behandlungsfehler" eine deutliche Relativierung seiner Beurteilung enthielt.

c) Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, hier einen haftungsbegründenden Fehler des Beklagten anzunehmen, ohne dass es darauf ankommt, dass für diese Behandlungsmethode keine Leitlinien bestanden haben. Abschließender Beurteilung bedarf diese Frage jedoch nicht.

. Der Beklagte haftet für die Behandlung insgesamt und die daraus entstandenen und künftig entstehenden Schäden der Klägerin jedenfalls deshalb, weil die Behandlung ohne wirksame Einwilligung der Klägerin erfolgt ist und daher rechtswidrig war. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die ihm obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls nicht stand.

a) Die Anwendung einer sogenannten "Außenseitermethode" erfordert zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten dessen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methode. Einem Patienten müssen nicht nur die Risiken und die Gefahr eines Misserfolges des Eingriffs erläutert werden, sondern er ist auch darüber aufzuklären, dass der geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und seine Wirksamkeit statistisch (noch) nicht abgesichert ist. Der Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer (eventuell -wie hier - nur relativ indizierten) Behandlung und deren Erfolgsaussichten im Hinblick auf seine Befindlichkeit vor dem Eingriff eingehen will (vgl. Senat, Urteil vom 27. März 2007 -VI ZR 55/05 - aaO; Katzenmeier, aaO, S. 312; Steffen/Pauge,

Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 387; Geiß/Greiner, aaO, Rn. C 39).

b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Aufklärung ist unstreitig nicht erfolgt.

Zwar hat der Beklagte die Klägerin über die schwerwiegenden Risiken einer Querschnittlähmung sowie einer Blasen- und Mastdarmstörung aufgeklärt. Auch wurde die Klägerin über die Möglichkeit der Erfolglosigkeit des Eingriffs belehrt, wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der Unterstreichung der Wörter "persistierende Beschwerden" im Aufklärungsformular und der Aussage des Ehemannes der Klägerin als Zeugen vor dem Landgericht entnimmt.

Der Beklagte hat die Klägerin aber unstreitig nicht darüber belehrt, dass es sich bei der Methode Racz um eine neuartige, wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie handelte, die (noch) nicht medizinischer Standard, deren Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war und die der Sachverständige als "klinisch-experimentell" bezeichnet hat. Eine solche Aufklärung wäre jedoch nach obigen Grundsätzen erforderlich gewesen und war angesichts der lediglich relativen Indikation und auch angesichts der bei der Klägerin vorbekannten Besonderheit einer Spinalkanalstenose im konkreten Fall unverzichtbar, selbst wenn die Stenose damals noch nicht als Kontraindikation erkannt war. Die Aufklärung über das Risiko eines Misserfolgs, die das Berufungsgericht als ausreichend angesehen hat, konnte demgegenüber nicht genügen, weil sie die Patientin weder über die Gefahr einer Verschlechterung ihres Zustands noch über die insgesamt unerforschte Wirkweise der Methode und ihre umstrittene Wirksamkeit in Kenntnis setzte.

c) Nach allem war die Aufklärung der Klägerin nicht ausreichend, weil sie eine unrichtige Vorstellung von der Schaden-Nutzen-Relation vermittelte (vgl. Senat, BGHZ 144, 1, 8; Urteile vom 7. April 1992 -VI ZR 192/91 -VersR 1992, 960, 961 f.;

vom 2. November 1993 -VI ZR 245/92 -VersR 1994, 104, 105). An der haftungsbegründenden Kausalität der Behandlung durch den Beklagten bestehen nach den beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Zweifel.

Eine Haftung des Beklagten für die bei der Klägerin aufgetretene Blasen- und Mastdarmstörung wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin über diese Komplikationsmöglichkeit aufgeklärt worden war. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie sich bei vollständiger Aufklärung überhaupt nicht auf die Behandlung eingelassen hätte, und damit geltend gemacht, dass sie bei vollständiger Aufklärung von dieser Behandlung abgesehen hätte. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 13. Juni 2006 (-VI ZR 323/04 -BGHZ 168, 103 ff.) zugrunde liegenden Sachverhalt hätte die Klägerin daher diese Behandlung insgesamt abgelehnt (zum haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang vgl. Senat, Urteil vom 30. Januar 2001 -VI ZR 353/99 -VersR 2001, 592).

d) Auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin durfte das Berufungsgericht seine Entscheidung schon deshalb nicht stützen, weil nicht festgestellt und nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte sich auf eine hypothetische Einwilligung der Klägerin auch im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung berufen hat (vgl. Senat, Urteile vom 7. April 1992 -VI ZR 192/91 -VersR 1992, 960, 962; vom 9. November 1993 -VI ZR 248/92 -

VersR 1994, 682, 684; vom 14. Juni 1994 -VI ZR 260/93 -VersR 1994, 1302; vom

. Juli 1996 -VI ZR 101/95 -VersR 1996, 1239, 1240).

Die Revision wendet sich im Übrigen mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht eine hypothetische Einwilligung der Klägerin in die Behandlung nach Racz angenommen hat, weil die Klägerin einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargetan habe. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts bei Anwendung einer Außenseitermethode (vgl. Senat, Urteil vom 27. März 2007 -VI ZR 55/05 - aaO). Die Klägerin hatte

vorgetragen, bei ordnungsgemäßem Hinweis darauf, dass es sich um eine Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards handelte, hätte sie die Behandlung nicht ausführen lassen; sie wäre notfalls in eine Schmerzklinik gegangen. Damit hatte sie einen Entscheidungskonflikt ausreichend plausibel gemacht.

e) Die Behandlung der Klägerin durch den Beklagten war somit mangels ordnungsgemäßer Aufklärung über die Anwendung einer "Außenseitermethode" von Anfang an rechtswidrig. Der Beklagte haftet daher für alle aus der Behandlung entstehenden materiellen und immateriellen Schäden der Klägerin.

f) Eine für die Klage auf Feststellung der Ersatzverpflichtung des Beklagten ausreichende Möglichkeit künftiger Schäden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Januar 2007 -VI ZR 133/06 -GesR  2007, 165) ist nach den Ausführungen des Berufungsgerichts in

der Blasen- und Mastdarmstörung der Klägerin festgestellt.

. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der erkennende Senat hat in der Sache abschließend zu entscheiden, da die Aufhebung wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

OLG Naumburg, Urteil vom 21.05.2007, AZ: 1 U 33/06:

Leitsatz

1.                  . Im Rahmen der Eingriffsaufklärung vor einer offenen Biopsie eines Brustwirbelkörpers muss über das Risiko einer vorübergehenden Lähmung aufgeklärt werden.

2.                  . Ein beiläufiger Hinweis auf mögliche "Muskelfunktionsstörungen" oder "Gefühlsstörungen" unmittelbar nach der Operation genügt den inhaltlichen Anforderungen an eine Eingriffsaufklärung nicht.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Februar 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg, 9 O 1712/04, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten wegen ihrer außergerichtlichen Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten Sicherheit in gleicher Höhe geleistet haben.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer übersteigt 20.000 EUR.

Tatbestand

I.

 Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) als Krankenhausträgerin und vom Beklagten zu 2) als damaligen Leitenden Oberarzt in der Orthopädischen Abteilung und als Operateur Schmerzensgeld (mindestens 50.000 EUR) und die Feststellung der Einstandspflicht für künftige Schäden für einen angeblichen Behandlungsfehler sowie eine " mangels wirksamer Einwilligung " rechtswidrige Entnahme von Knochenmaterial in Höhe des Brustwirbelkörpers 11 ( künftig hier: BWK 11) mit einer Hohlnadel.

 Der Kläger leidet seit dem Frühjahr 2003 an Rückenschmerzen. Zu dieser Zeit befand er sich im dritten Ausbildungsjahr als Straßenbauer. Er führte die phasenweise auftretenden Rückenschmerzen zunächst auf die körperlichen Anstrengungen bei der Arbeit zurück. Alsbald traten die Schmerzen jedoch belastungsunabhängig auf. Eine konservative Schmerzbehandlung in den Phasen der Schmerzschübe blieb erfolglos.

 Im August 2003, kurz vor dem Abschluss der Lehre " der Kläger hatte nach eigenen Angaben eine gute Chance, vom Lehrbetrieb in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden ", traten erneut heftige Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in den Bereich der linken Körperflanke auf. Hinzu kamen eine Gewichtsabnahme und ständige Müdigkeit. Der Kläger wurde zur Diagnose und Behandlung stationär im Kreiskrankenhaus St. aufgenommen. Die Ursachenforschung und die Schmerzbehandlung führten nicht zu brauchbaren Ergebnissen. Es erfolgte eine Überweisung und Verlegung des Klägers in die Fachorthopädische Klinik V. . Die

Ärzte dieser Klinik konnten die Schmerzursache jedoch ebenfalls nicht finden. Es wurden Erkrankungen im Bauchraum ausgeschlossen. In der Klinik war zunächst der Verdacht auf eine (chronische) Spondylitis, d.h. auf eine Wirbelentzündung geäußert worden. Bei späteren Untersuchungen des Blutbildes hatten sich jedoch die Entzündungsparameter spontan zurückgebildet. Der Kläger wurde sodann an die Orthopädische Klinik der Universität M. überwiesen, deren heutiger Träger, auch in Rechtsnachfolge des vorherigen Trägers, die Beklagte zu 1) ist.

 Der Kläger befand sich vom 30. August 2003 bis zum 1. Oktober 2003 in stationärer Behandlung bei den Beklagten. Die Behandlung war unterbrochen durch Wochenendurlaube und Ausgänge. Es wurde eine umfangreiche Diagnostik vorgenommen. Am 30. August erfolgte eine umfangreiche Aufnahmeuntersuchung einschließlich Anamnese. Bei dieser Untersuchung war der Kläger schmerzfrei. Die vorhandenen Röntgenaufnahmen und der bisherige Krankheitsverlauf wurde von einem Ärzteteam besprochen. Am 2. September fand eine eigene radiologische Untersuchung statt, in deren Ergebnis festgestellt wurde, dass eine Spondylitis eher unwahrscheinlich sei. Es waren zwar Veränderungen im Bereich des 11. und 10. Brustwirbelkörpers sowie des 2. Lendenwirbelkörpers und eine geringe Mehrbelegung des BWK 11 darstellbar, aber keine Höhenminderungen oder Beeinträchtigungen der Bandscheiben. Der Radiologe empfahl weitere Untersuchungen (Verlaufs-MRT und hämatologische Abklärung) und ggfs. eine Punktion der entsprechenden Wirbelkörper. Am Folgetag wurde der Kläger einem Hämatologen vorgestellt. Dieser äußerte den Verdacht auf einen entzündlichen Prozess. Nach umfangreichen Blut-und Urinuntersuchungen empfahl er die Durchführung einer Biopsie an den betroffenen Wirbelkörpern. Die Raumforderung im Bereich der Brustwirbelkörper 10 und 11 und des Lendenwirbelkörpers 2 wurde nochmals am 8. September durch MRT beobachtet, es fanden fortlaufend Laboruntersuchungen u.a. des Blutbildes statt. Eine schlüssige Erklärung für die Entstehung der Raumforderung konnte gleichwohl nicht gefunden werden. Insbesondere konnte kein Nachweis für eine Entzündung geführt werden. Es verstärkte sich der Verdacht auf ein tumoröses Geschehen.

 Am 15. September 2003 führte der Stationsarzt Dr. C. S. mit dem Kläger ein Aufklärungsgespräch über das weitere diagnostische Vorgehen. Über den Inhalt des Gesprächs liegt ein vom Kläger unterzeichnetes Protokoll (Anlage K 1, GA Bd. I Bl. 19) vor. Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Prozessparteien streitig. Der Kläger willigte in die Durchführung einer Biopsie ein. Er unterzeichnete außerdem am

7. September 2003 ein Protokoll über eine Aufklärung zur Anästhesie für Erwachsene (pro Compliance 8/2000).

 Am 18. September 2003 führte der Beklagte zu 2) die offene Biopsie durch. Er entnahm eine Knochenmaterialprobe am Wirbel BWK 11. Die pathologische Untersuchung der Probe bestätigte den Verdacht auf einen Knochentumor. Es wurden Infiltrate eines Tumors nachgewiesen und der Verdacht auf ein sog. EWING-Sarkom geäußert, d.h. auf eine bösartige Krebserkrankung, die schnell über die Blutbahnen

metastasiert. Zur weiteren Verdachtsklärung nahm die Klinik Kontakt mit einem anderen Universitätsklinikum zur Untersuchung eventueller chromosomaler Translokationen auf.

 Nach der Operation beklagte der Kläger Schmerzen und Taubheitsgefühle an beiden Beinen. Nach radiologischer Untersuchung fand eine Revisionsoperation zur Ausräumung eines Hämatoms im Operationsgebiet statt. Danach verblieben Gefühlsstörungen im rechten Bein sowie eine verminderte Kraftentwicklung. Der Kläger wurde am 1. Oktober 2003 entlassen und zur Durchführung einer stationären neurologischen Rehabilitation vorgesehen. Am 6. Oktober 2003 wurde der Kläger wegen des verstärkten Verdachts auf ein EWING-Sarkom in die Klinik für Pädiatrische Hämatologie und Onkologie aufgenommen. Im Rahmen der Untersuchungen des Blutbildes fiel eine Veränderung im Vergleich zu den früheren Ergebnissen während der stationären Behandlung in der Orthopädischen Klinik auf. Es wurde der Verdacht auf Leukämie geäußert. Zur Verdachtsabklärung fand mit Einwilligung des Klägers, deren Wirksamkeit er nicht in Frage stellt, eine Knochenmarkuntersuchung durch Sternalpunktion statt. Hierdurch wurde der Verdacht auf Leukämie bestätigt. Das Vorliegen eines EWING-Sarkoms konnte ausgeschlossen werden. Der Kläger wurde mit Chemotherapie und Bestrahlung behandelt, bis im Januar 2004 eine Knochenmarkstransplantation vorgenommen werden konnte.

 Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, dass die offene Biopsie nicht indiziert gewesen sei. Die tatsächlich vorhandene Leukämie wäre allein durch die Beobachtung des Blutbildes zu erkennen gewesen, eines solch riskanten Eingriffs, wie ihn die offene Biopsie darstellte, hätte es nicht bedurft. Die Verdachtsdiagnose Leukämie hätte wesentlich früher gestellt werden können; diesen Falls wäre eine Biopsie nicht vorgenommen worden. Darüber hinaus hat der Kläger in erster Instanz auch die Auffassung vertreten, dass die Biopsie rechtswidrig durchgeführt worden sei. Er habe zwar seine Einwilligung für den diagnostischen Eingriff gegeben, diese sei aber wegen mangelnder Aufklärung über das Risiko einer Lähmung nicht wirksam. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er dem Eingriff nicht zugestimmt, sondern darauf bestanden, dass lediglich weniger riskante Untersuchungsmethoden angewandt werden. Hierfür hat er seine Parteivernehmung angeboten bzw. seine Anhörung angeregt.

 Die Zivilkammer hat Beweis erhoben durch Einholung des schriftlichen fachorthopädischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. med. habil. W. H., Direktor der Universitätsklinik und Poliklinik für Orthopädie und Physikalische Medizin der Universität H. ( künftig: gerichtlicher Sachverständiger) vom 15. Juni 2005 (GA Bd. I Bl. 68 ff.) sowie eines Ergänzungsgutachtens vom 11. August 2005 (GA Bd. I Bl. 90 ff.). Der gerichtliche Sachverständige hat sein Gutachten im Termin der mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2006 erläutert (vgl. Sitzungsniederschrift, GA Bd. I Bl. 122 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht Magdeburg hat die Klage abgewiesen und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler bestünden. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, denen die Kammer im Ergebnis folgt, seien die vorhandenen Befunde mehrdeutig gewesen, insbesondere hätten sie nicht auf eine Leukämie hingewiesen. Die von den Beklagten geprüften Arbeitsdiagnosen seien zutreffend gewesen. Eine Ergänzung des Gutachtens, insbesondere durch einen Kinderarzt, erachtete die Kammer nicht als erforderlich. Die Durchführung der Operation und der Revisionsoperation sei nicht zu beanstanden. Die Operation sei schließlich auch "nach zutreffender Aufklärung" vorgenommen worden, was im Urteil nicht weiter ausgeführt ist.

Der Kläger hat gegen das ihm am 28. Februar 2006 zugestellte Urteil mit einem am

8. März 2006 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch begründet.

Der Kläger greift die Feststellungen zum fehlenden Nachweis eines Behandlungsfehlers nur noch insoweit an, als er die späte Diagnose der Leukämie für pflichtwidrig hält. Er meint, dass Widersprüche zwischen dem Gutachten und dem Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen vorlägen, denen das erstinstanzliche Gericht hätte nachgehen müssen, ggfs. durch Einholung eines Obergutachtens.

Der Kläger wendet sich jedoch vor allem gegen die Abweisung der Klage, soweit diese auf eine fahrlässige Verletzung der Pflicht zur Eingriffsaufklärung gestützt wird. Der Kläger behauptet erstmals, dass ein Aufklärungsgespräch gar nicht stattgefunden habe (vgl. Berufungsbegründung S. 5, GA Bd. II Bl. 24), ohne allerdings den Widerspruch zu dem von ihm selbst vorgelegten Protokoll über dieses Gespräch vom 15. September 2003 zu erklären. Er behauptet, dass die Aufklärung jedenfalls inhaltlich unzureichend gewesen sei, weil sie sich auf allgemeine Risiken einer stationären Behandlung und einer offenen Operation beschränkt habe. Eine ausdrückliche Belehrung über das Risiko einer Lähmung bis hin zu einer Querschnittslähmung sei nicht erfolgt. Er behauptet weiter, dass er in der Abwägung

zwischen einem Lähmungsrisiko und einer Verzögerung der Diagnose Leukämie seine Einwilligung in die Biopsie verweigert hätte.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1.                  . die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens in Höhe von 50.000 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2004 zu zahlen,

2.                  . festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der Behandlung im Zeitraum vom 30. August 2003 bis zum 1. Oktober 2003 nach dem letzten Tag der mündlichen Verhandlung entstehen oder noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht bereits auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind;

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagten behaupten insbesondere, dass Dr. S. den Kläger auf das Risiko einer Lähmung hingewiesen habe. Er habe den Inhalt der Aufklärung nur verkürzt dokumentiert.

Der Senat hat am 16. April 2007 mündlich zur Sache verhandelt. Im Termin wurden der Kläger persönlich zum Inhalt des Aufklärungsgesprächs vom 15. September 2003 sowie zu einem möglichen Entscheidungskonflikt angehört und der Zeuge Dr. C. S. zum Inhalt der Aufklärung vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 55 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger einen Behandlungsfehler der Beklagten nicht hat nachweisen können. Die hierzu getroffenen Feststellungen halten den Angriffen der Berufung stand.

Soweit der Kläger seine Klageforderungen auf ein Aufklärungsversäumnis stützt, rügt er zwar zu Recht die unzureichende Sachaufklärung durch die Zivilkammer. Der Senat hat die Anhörung des Klägers und die Vernehmung des hierzu von den Beklagten benannten Zeugen selbst nachgeholt. Im Ergebnis war jedoch festzustellen, dass der Kläger gegen die Beklagten keinen Schadenersatzanspruch aus Vertrag oder Delikt wegen einer unzureichenden Eingriffsaufklärung hat.

. Der Nachweis eines Behandlungsfehlers ist nicht geführt; das Beweisergebnis spricht vielmehr für eine sorgfältige und intensive diagnostische Aufklärung.

Allerdings hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass das Tatgericht möglichen inhaltlichen Widersprüchen in einem

Gutachten kritisch nachgehen muss. Die angeblichen, vom Kläger bezeichneten Widersprüche in den Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen bestehen aber tatsächlich nicht.

Der Kläger sieht einen Hinweis auf eine "verspätete" Diagnose der Leukämie in den Ausführungen auf Seite 9 des Gutachtens vom 15. Juni 2005 (GA Bd. I Bl. 76). In direkter Beantwortung der Frage nach einer früheren Diagnose der Leukämie gibt der Sachverständige zunächst an, dass eine Diagnose mehr als einen Monat nach stationärer Aufnahme (Aufnahme am 30. August, Verdachtsdiagnose am 7. Oktober 2003) prinzipiell zu einer Bejahung der Frage nach einer Verspätung führen muss. Sodann wägt er die Einzelumstände der hier vorliegenden Behandlung ab und schließt mit der Beurteilung, dass hier " ein Verlauf mit diagnostischen Maßnahmen von einem Monat zwar eben mehr als vier Wochen sind, aber unter Berücksichtigung der Tatsache, dass weitere Diagnosen auszuschließen waren, durchaus akzeptabel ist." Diese Aussage ist bereits eindeutig; eine akzeptable Diagnosedauer ist nicht pflichtwidrig. Auf Nachfrage der Kammer hat der gerichtliche Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 11. August 2005 auch folgerichtig bestätigt, dass die Behauptung, dass die Diagnose Leukämie wesentlich früher hätte gestellt werden können, realitätsfern sei. Es hätten vorrangig z. Bsp. die in Betracht kommenden Entzündungskrankheiten ausgeschlossen werden müssen (vgl. Seite 3, GA Bd. I Bl. 92). Hierin liegt kein Widerspruch.

Im Übrigen schließt sich der Senat den Feststellungen der Kammer an. Alle bekannten Krankheitssymptome, wie Gewichtsabnahme, Schmerzen und Müdigkeit, aber auch das periphere Blutbild, waren vieldeutig. Sie gaben insbesondere keinen eindeutigen Hinweis auf eine Leukämie. Aus Sicht der behandelnden Ärzte kam in der ersten Hälfte des September 2003 sowohl die ursprüngliche Verdachtsdiagnose Spondylitis als auch die eigene differentialdiagnostische Erwägung eines tumorösen Geschehens als auch weitere Erkrankungen, so eine Leukämie, in Betracht. Die Ursachenerforschung für die Krankheit des Klägers konnte nur durch einen schrittweisen Ausschluss möglicher Verdachtsdiagnosen erfolgen, wie es geschehen ist. Dabei war die Biopsie zur Entnahme von Knochenmaterial ein medizinisch notwendiger Zwischenschritt, um die Zahl der Deutungsmöglichkeiten zu verringern und bei optimalem Verlauf die zutreffende Diagnose sofort stellen zu können.

. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtswidrigkeit der offenen Biopsie mangels wirksamer Einwilligung berufen.

.1. Allerdings hat der Kläger zu Recht beanstandet, dass die Kammer eine Beweisaufnahme zum Inhalt des Aufklärungsgesprächs nicht durchgeführt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes und auch

des erkennenden Senats sind bei behaupteten Abweichungen zwischen dem dokumentierten Inhalt des Aufklärungsgesprächs und dem angeblichen Inhalt dieses Gesprächs nach der Darstellung des Patienten grundsätzlich der Patient selbst und der aufklärende Arzt anzuhören bzw. zu vernehmen. Dies gilt umso mehr, wenn " wie hier " auch die ärztliche Prozesspartei behauptet, dass inhaltlich mehr besprochen als aufgezeichnet worden sei und es auf diese Ergänzung ankommt.

1.                  .2. Über das Risiko einer möglichen schlaffen Lähmung, welches sich hier beim Kläger verwirklicht hat, musste aufgeklärt werden. Eine Lähmung stellt schon im Allgemeinen eine erhebliche Beeinträchtigung der künftigen Lebensführung dar. Dies gilt hier umso mehr, als der Kläger nach seinen Berufsplänen auf eine hohe körperliche Leistungsfähigkeit angewiesen war. Diese Aufklärung durfte nicht verharmlosend und bagatellisierend erfolgen. Es kommt nicht darauf an, dem Patienten ungefragt statistische Erkenntnisse zu vermitteln, wohl aber darauf, dem Patienten "im Großen und Ganzen" ein zutreffendes Bild von den Relationen zwischen Risiken und Chancen des Eingriffs zu präsentieren. Letztlich geht es darum, dem Patienten die " zuvor geprüfte und festgestellte " medizinische Notwendigkeit des Eingriffs zu vermitteln, ohne ihn mit medizinischen Detailinformationen zu überfordern.

2.                  .3. Der Senat hat keine Überzeugung davon gewinnen können, dass der Kläger in einer für ihn verständlichen Weise über die medizinische Notwendigkeit der offenen Biopsie aufgeklärt worden ist.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist zwar davon auszugehen, dass der Stationsarzt Dr. S., wie gewohnt, das Risiko von Lähmungen angesprochen hat. In den Notizen über den Inhalt des Gesprächs ist als Gesprächsgegenstand "Nerven- ... Schädigung" aufgeführt. Er hat aber insoweit von " Muskelfunktionsstörungen " oder "Gefühlsstörungen" gesprochen. Weil er den Eingriff für relativ risikolos hielt, hat er nach eigenen Angaben deutlichere Hinweise auf Lähmungen nicht für erforderlich erachtet. Die nach diesem Beweisergebnis von ihm gebrauchten Begriffe haben gegenüber dem Begriff der "Lähmung" eine weit geringere Signalwirkung für den Patienten, aufzuhorchen, nachzudenken und ggfs. nachzufragen. Sie genügen den o.

a. Anforderungen an die Eingriffsaufklärung nicht.

Die Anhörung des Klägers war im Hinblick auf den Inhalt des Aufklärungsgesprächs völlig unergiebig, denn der Kläger hatte keinerlei Erinnerungen an Gespräche mit Konsiliarärzten oder dem Zeugen Dr. S. mit Ausnahme, dass er sich sicher war, dass er nichts über ein Lähmungsrisiko gehört habe und auch nichts über eine mögliche Tumorerkrankung.

.4. Der Senat ist nach Anhörung des Klägers davon überzeugt, dass dieser sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung der medizinisch notwendigen Untersuchung durch offene Biopsie nicht entzogen, sondern darin eingewilligt hätte.

Dabei hat der Senat unterstellt, dass dem Kläger zunächst die aktuelle Diagnosesituation und die hohen Erkenntnismöglichkeiten einer Biopsie verständlich erklärt worden wären. Seine Situation war dadurch gekennzeichnet, dass er heftige Schmerzschübe erlitten hatte, die ihn am Lehrabschluss hinderten, und dass solche Schmerzschübe auch in Zukunft zu erwarten waren. Alle bisherigen Therapieversuche waren gescheitert, weil die Ursache der Schmerzen nicht gefunden worden war. Das Repertoire der klinischen, bildgebenden und Laboruntersuchungen war ausgeschöpft, ohne eindeutige Ergebnisse erbracht zu haben. In Betracht kamen neben entzündlichen Prozessen im Bereich der Wirbelsäule vor allem bösartige Krebserkrankungen mit der Gefahr einer schnellen Ausbreitung im gesamten Körper und damit auch einer erheblichen Verkürzung der Lebenszeit. Die Entnahme einer Gewebeprobe war geeignet, eine Reihe von lebensbedrohlichen Erkrankungen entweder schnell zu erkennen oder aber ausschließen zu können. Sie war in jedem Falle geeignet, die Suche nach einer wirksamen Behandlung zu unterstützen.

Der Kläger wirkte nach dem Eindruck des Senats sichtlich betroffen von dieser Aufklärung. Der Ernst der damaligen Lage war ihm offensichtlich nicht bewusst. Auf die direkte Frage des Senats, wie er sich nach einer solchen Aufklärung entschieden hätte, antwortete der Kläger, dass er die Biopsie hätte machen lassen.

Der Senat sieht diese Angaben durch weitere Umstände bestätigt. Im Vordergrund der ursprünglichen Klagebegründung stand der Vorwurf der fehlerhaften Indikation der Biopsie. Dieser wiederum resultierte aus der späteren Erkenntnis, dass für die Diagnose der Leukämie das Ergebnis der Biopsie nicht erforderlich war. Die Leukämie wurde aufgrund einer späteren Veränderung des peripheren Blutbildes erkannt, so dass im vorliegenden Fall in der Tat bloßes Abwarten zu gleichen Erkenntnissen geführt hätte. Dies ist aber nicht maßgeblich für die Frage der Arzthaftung. Aus der Sicht der behandelnden Ärzte kamen andere Schmerzursachen und Ursachen für die Raumforderungen im Wirbelsäulenbereich BWK 10, 11 und LWK 2 in Betracht, die dringend der Abklärung bedurften. Ein bloßes Abwarten wäre pflichtwidrig gewesen, gerade weil man die Ursache der Erkrankung noch nicht kannte. Es ist zwar nachvollziehbar, dass der Kläger aus rückschauender Betrachtung die Biopsie gern vermieden hätte und dass er, nachdem das Vorgehen der Ärzte als dem Facharztstandard entsprechend bewertet worden ist, die Vermeidung durch Verweigerung der Einwilligung in Betracht zieht. Dies wird der Behandlungssituation Mitte September 2003 aber nicht gerecht. Das hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung eingeräumt.

Schließlich ist auch darauf zu verweisen, dass der Kläger der Anästhesie zugestimmt hat, obwohl im dortigen Aufklärungsbogen die Gefahr einer vorübergehenden Lähmung ausdrücklich aufgeführt ist, und dass der Kläger nach Aufkommen des Leukämieverdachts in die zur Verdachtsbestätigung notwendige Stermalpunktion eingewilligt hat, obwohl auch dort gleichartige Risiken bestanden.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1  ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Die Festsetzung des Kostenwerts erfolgte nach §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Senat hat den Wert des Antrags zu Ziffer 1) nach dem Mindestbetrag des begehrten Schmerzensgeldes mit 50.000 EUR und den Wert des Antrags zu Ziffer 2) mit 2.000

EUR geschätzt. Die Einzelwerte waren zu addieren (§ 39 Abs. 1 GKG).

OLG Hamm, Urteil vom 7.05.2007, AZ: 3 U 30/05:

Verfahrensgang

nachgehend BGH 6. Zivilsenat, 13. November  2007, Az: VI ZR 155/07, Beschluss

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 07.12.2004 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abgeändert:

1.                  . Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 225.000,-Euro nebst 4% Zinsen seit dem 01.08.2003 zu zahlen.

2.                  . Die Klage wird hinsichtlich der Klageanträge zu Ziffer 2. und Ziffer 3. dem Grunde nach für berechtigt erklärt.

3.                  . Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften ärztlichen Betreuung im Juni 1997 entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

                        . Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

                        Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

4.                  . Die Sache wird hinsichtlich des Grundurteils zu Ziffer 2. dieses Tenors zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur Anspruchshöhe sowie auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

5.                  . Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

 Der am 24.06.1997 geborene Kläger verlangt von dem Beklagten - dem Träger des Klinikums N - die Zahlung von Schmerzensgeld, materiellem Schadensersatz und einer Mehrbedarfsrente sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für alle weiteren materiellen Schäden wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung im Zusammenhang mit seiner Geburt.

 Der Kläger erlitt eine schwere sauerstoffmangelbedingte Hirnschädigung; er ist körperlich und geistig sehr schwer behindert und umfassend pflegebedürftig.

 Die Mutter des Klägers wurde am 23.06.1997 in der Frauenklinik des Klinikums N in der 39 +2 Schwangerschaftswoche wegen des Verdachts eines hohen Blasensprungs stationär aufgenommen. Nach den entsprechenden Untersuchungen erfolgte die Geburtseinleitung. Gegen 18.05 Uhr zeigte sich nach der Eröffnung der Vorblase grünes Fruchtwasser; etwa gegen 20.00 Uhr setzte regelmäßige Wehentätigkeit ein. Nachdem um 21.57 Uhr ein auffälliges CTG (Dezellerationen der Herztöne) festgestellt worden war, wurden in der Zeit bis zum 24.06.1997 gegen 01.48 Uhr insgesamt sieben Mikroblutuntersuchungen durchgeführt.

 Um 02.15 Uhr wurde nach frustranem Pressversuch und Erschöpfung der Kindesmutter die Vakuumextraktion eingeleitet. Um 02.20 Uhr wurde der Kläger in gutem klinischen Zustand geboren. Es wurden Apgar-Werte von 8/9/9 und ein Nabelarterien-pH-Wert von 7,23 gemessen.

 Gegen 04.25 Uhr und in der Zeit zwischen 08.00 und 10.00 Uhr erfolgte jeweils eine ärztliche Untersuchung des Klägers, wobei die zweite Untersuchung durch die Oberärztin Dr. L der Kinderklinik erfolgte. In der Pflegedokumentation wurde über den nachgeburtlichen Zustand des Klägers in dem Zeitraum von 06.00 bis 14.00 Uhr festgehalten: "Kind wirkt livide; Haut weiß/graues Aussehen mit bläulicher Venenfärbung trotz Wärmebett; verfärbt sich rosiger bei Schreien."

Wegen des Verdachts auf Vorliegen einer Anpassungsstörung erfolgte um 15.35 Uhr ein pädiatrisches Konsil. Der Kläger zeigte dabei eine blassgraue Haut, eine sehr flache unregelmäßige Atmung und erlitt während der Untersuchung zwei Apnoen. Deshalb wurde er nach Sauerstoffvorlage in die Kinderklinik des Klinikums N verlegt. Im Aufnahmebefund wird ein "blaß-graues, hypertones, reifes Neugeborenes mit flacher Atmung und rezidivierenden Apnoephasen" beschrieben. Die behandelnden Ärzte hatten den dringenden Verdacht auf ein neonatales, generalisiertes Infektionsgeschehen und begannen mit einer antibiotischen Therapie. Um 16.30 Uhr kam es mehrmals hintereinander zu sehr hartnäckigen Apnoen. Gegen 17.00 Uhr und 17.25 Uhr traten weitere Apnoen mit einem Abfall der Sauerstoffsättigung bis auf 56% bzw. 46% auf.

 In der Zeit ab 17.45 Uhr kam es ausweislich der Pflegedokumentation sowie der ärztlichen Einträge zunehmend zu weiteren, oft sehr ausgeprägten Apnoen - gegen

7.45 Uhr mit dem ersten Krampfanfall von etwa 1 Minute Dauer - und zu zahlreichen Sauerstoffsättigungsabfällen auf Werte zwischen 40% und 10%. Diagnostisch wurde den behandelnden Ärzten in dieser Phase bekannt, dass der Kläger eine Anämie von 12,5 g% Hb aufwies und laborchemische Entzündungszeichen negativ waren.

 Um 18.00 Uhr wurden dem Kläger 10 mg Luminal (Phenobarbital) gegen die manifest werdenden Krampfanfälle verabreicht, zudem erfolgte als Atemantriebssteigerung eine Kurzinfusion mit 200 mg Theophyllin. Die um 18.30 Uhr durchgeführte Schädelsonographie zeigte ein "kaum darstellbares Ventrikelsystem" (KU I/115). Während dieser Untersuchung traten erneut hartnäckige Apnoen mit Sauerstoffsättigungsabfällen bis auf 30% und einem Herzfrequenzabfall auf 80/min auf. Um 19.28 Uhr erfolgte die Gabe von weiteren 25 mg Luminal, gegen 21.10 Uhr die Gabe weiterer 17 mg Luminal bei "anhaltenden Krämpfen mit einer Apnoe und Tachykardie". In der Zeit von 17.00 bis 21.30 Uhr werden insgesamt 11 Apnoephasen dokumentiert.

 Nachdem es zwischen 21.30 und 22.00 Uhr zu gehäuften Apnoen mit Sauerstoffsättigungsabfällen bis auf 20% gekommen war, führten die behandelnden Ärzte drei Intubationsversuche durch, die wegen der Gegenwehr des Klägers (Kieferklemme) aber erfolglos verliefen. Es erfolgte - neben anderen Medikamenten -die erneute Gabe von Luminal. Während der Intubationsversuche erreichte die Sauerstoffsättigung nur 20%.

Am 25.06.1997 kam es - nach Verschlechterung der Atmung ab 00.30 Uhr und

Stridor - ab 01.00 Uhr wieder zu rezidivierenden Apnoen mit massiven Sauerstoffentsättigungen; gegen 03.20 Uhr erfolgten anhaltende Apnoen mit Sauerstoffsättigungsabfällen bei niedrigem pCO2, denen die Ärzte mit einer CPAP-Beatmung begegneten. Um 04.05 Uhr kam es zu erneuten Apnoen mit einem etwa 15 Sekunden andauerndem Krampfanfall.

Gegen 04.30 Uhr wurde schließlich eine erfolgreiche Intubation durchgeführt. Danach trat kein weiterer Sauerstoffsättigungsabfall mehr auf.

Am 27.06.1997 erfolgte die Extubation, am 09.07.1997 wurde der Kläger aus der stationären Behandlung entlassen. Im weiteren Verlauf entwickelte sich eine frühkindliche Epilepsie und ein cerebraler Defektschaden (multizystische Encephalopathie). Der Kläger zeigt heute eine schwere Mehrfachbehinderung mit rechtsbetonter spastischer Cerebralparese sowie eine erhebliche motorische, sensomotorische, sprachlich-expressive und sozioemotionale Retardierung.

Der Kläger hat den Beklagten auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch genommen und erstinstanzlich behauptet, infolge einer unzureichenden postpartalen Überwachung sei der Zusammenbruch seiner vitalen Parameter erst mit stundenlanger Verzögerung bemerkt worden. Er sei ein Risiko-Neugeborener gewesen, der von Geburt an einer sorgfältigen neonatologischen Beobachtung bedurft hätte. Bereits zum Zeitpunkt der Vorstellung bei den Pädiatern gegen 15.35 Uhr habe sich das neurologische Durchgangssyndrom als Ausdruck der irreversiblen hypoxischen Hirnschädigung durchgesetzt. In der Zeit nach seiner Geburt habe er immer wieder unter Sauerstoffmangelzuständen gelitten, bis es schließlich zur irreversiblen Hirnschädigung mit schwerem neurologischem Durchgangssyndrom gekommen sei.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines geburtshilflichen und eines neonatologischen Gutachtens nebst ergänzender Anhörung der Sachverständigen Prof. Dr. U und Prof. Dr. H abgewiesen, da ein Behandlungsfehler der mit der Geburt und der Nachsorge befassten Mitarbeiter der Beklagten weder in der Geburtsklinik noch in der Kinderklinik feststellbar sei. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen.

Der Kläger verfolgt gegenüber dem Beklagten unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines bisherigen Sachvortrages sein Begehren weiter. Nachdem er ursprünglich vorrangig Behandlungsfehler im Rahmen der postpartalen Überwachung in der Frauenklinik des Beklagten gerügt hat, stützt er die Berufung nunmehr

ausschließlich auf eine angeblich fehlerhafte ärztliche Behandlung in der Kinderklinik des Beklagten, mit der sich das Landgericht nicht ausreichend befasst habe. Er macht hierzu im Wesentlichen geltend:

In der Kinderklinik sei es über einen Zeitraum von etwa 12 Stunden immer wieder zu massiven Sauerstoffmangelzuständen gekommen, die ursächlich für seine Hirnschädigung - zumindest mitursächlich im Sinne einer Vertiefung einer bereits bestehenden Hirnschädigung - gewesen seien. Dies hätte nur durch eine frühzeitige Intubation und maschinelle Beatmung verhindert werden können. Es sei grob behandlungsfehlerhaft gewesen, angesichts des jeweils (während der Apnoen) massiven Absinkens der Herzfrequenz und der Sauerstoffsättigung keine ausreichende Sauerstoffversorgung durch maschinelle Beatmung sicherzustellen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

I.

den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2003,

den Beklagten zu verurteilen, auf den im Zeitraum Juni 1997 bis September 2003 entstandenen materiellen Schaden des Klägers einen Betrag von 152.596,01 € zu zahlen, zzgl. 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2003,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn ab dem 01.10.2003 eine monatliche Mehrbedarfsrente in Höhe von 2.679,11 € zu zahlen, jeweils für 3 Monate im Voraus,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der fehlerhaften geburtshilflichen Betreuung am 24.06.1997 entstanden sind und in Zukunft noch entstehen werden, soweit diese Ansprüche nicht infolge sachlicher oder zeitlicher Kongruenz auf Sozialversicherungsträger oder

sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

II.

Vorsorglich, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren gemäß § 538  Abs.2 Ziff.4 ZPO an das Landgericht Bielefeld zurück zu verweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wendet sich weiterhin gegen jegliche Haftung, verteidigt das angefochtene Urteil und macht zunächst geltend, das Berufungsvorbringen betreffend die medizinische Versorgung in der Kinderklinik stelle eine Auswechslung des Sachverhalts dar und sei deshalb als neuer Vortrag nach § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO zurückzuweisen.

Der Beklagte beruft sich nunmehr unter Hinweis auf das Privatgutachten Prof. Dr. I vom 25.01.2007 im Wesentlichen darauf, dass die cerebrale Schädigung des Klägers durch ein bereits intrauterin abgelaufenes Geschehen erfolgt sei, so dass die Apnoen und cerebralen Krampfanfälle als Folge und nicht als Ursache der Hirnschädigung anzusehen seien. In den ersten Stunden nach Aufnahme in der Kinderklinik sei es deshalb zwar zu einem Absinken der Sauerstoffsättigung bis auf 40% gekommen, nach der Verabreichung von 10 mg Phenobarbital (Barbiturat mit langer Wirkungsdauer) sei es aber zu einer guten Stabilisierung gekommen. In den weiteren Stunden sei zur Krampfbehandlung wie geplant wiederholt Phenobarbital verabreicht worden, was auch jeweils zu einer kurzfristigen Stabilisierung geführt habe.

Gegen 22.00 Uhr sei zur Vorbereitung einer wegen einer hartnäckigen Apnoe beabsichtigten Intubation (wegen ausgeprägter Kieferklemme aufgrund der Krampfsituation) 2x Hypnomidate und Phenobarbital verabreicht worden, was zu einer sehr stabilen Spontanatmung geführt habe. Die behandelnde Oberärztin habe sich deshalb nach 30-minütiger Beobachtungszeit zunächst gegen eine Intubation entschieden; danach sei der Kläger hinsichtlich der Atmung für 4 Stunden stabil gewesen. Als dann in der Nacht erneut Apnoen aufgetreten seien, habe man sich gegen 4.30 Uhr zur Intubation und Beatmung entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die im Original beigezogenen Behandlungsunterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Eltern des Klägers und den Sachverständigen Prof. Dr. H angehört und gemäß Beschluss vom 16.01.2006 (Bl.370 d.A.) weiter Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst erneuter Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. H. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 30.03.2006 (Bl.381 d.A.), auf die Sitzungsprotokolle vom 24.10.2005 und 19.03.2007 (Bl.313, 481 d.A.) und auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen (Bl.321, 489 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für alle materiellen Schäden aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung im Juni 1997 gemäß den §§ 823 Abs.1,

831, 847 BGB a.F. bzw. - soweit materielle Schäden in Rede stehen - auch aus der schuldhaften Verletzung des zwischen seiner Mutter und dem Beklagten bestehenden Krankenhausaufnahme- und Behandlungsvertrages, in dessen Schutzbereich der Kläger einbezogen ist, in Verbindung mit § 278 BGB.

Hinsichtlich der beziffert geltend gemachten materiellen Schäden (Anträge zu Ziffer 2 und 3) ist die Klage dem Grunde nach berechtigt und führt hinsichtlich der Anspruchshöhe zur Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges.

A.

Soweit das Landgericht unter Bezugnahme auf die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. U und Prof. Dr. H festgestellt hat, dass hinsichtlich des Behandlungsgeschehens in der Frauenklinik des Beklagten kein relevanter ärztlicher Behandlungsfehler zu Lasten des Klägers - weder in der Geburtsphase noch im Rahmen der postpartalen Versorgung und Beobachtung - festgestellt werden kann, ist der Kläger dem mit der Berufung nicht entgegengetreten.

B.

Der Beklagte haftet aber aufgrund von Behandlungsfehlern seiner Ärzte in der Zeit nach der Verlegung des Klägers in die Kinderklinik.

. Entgegen der Auffassung des Beklagten stellt das nunmehr ausschließlich auf das Behandlungsgeschehen in der Kinderklinik ausgerichtete Berufungsvorbringen keine Auswechslung des erstinstanzlichen Sachverhalts dar und ist deshalb auch nicht als neuer Vortrag nach § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO zurückzuweisen.

Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2004, 2825, 2827) davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substanziiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird.

Die Voraussetzungen der zweiten Alternative sind hier gegeben. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift den schlüssigen Vorwurf erhoben, es sei im Zusammenhang mit seiner neonatologischen Versorgung nach der Geburt zu Behandlungsfehlern gekommen. Der Vorwurf war damit Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrags und sogar auch der Begutachtung, die ansatzweise den Zeitraum bis in die Kinderklinik erfasste, ist aber hinsichtlich der zeitlichen Reichweite in der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht in ausreichendem Umfang überprüft worden. Dieses Vorbringen hat der Kläger mit der Berufung lediglich weiter konkretisiert.

. Bei der medizinischen Beurteilung des pädiatrischen Behandlungsgeschehens folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. Der Sachverständige hat sich insbesondere im Gutachten vom 30.03.2006 eingehend mit dem zeitlichen

Ablauf der Behandlung des Klägers nach dessen Verlegung in die Kinderklinik des Beklagten befasst und sein Gutachten unter Einbeziehung der sonstigen Begutachtungen - insbesondere des Privatgutachtens Prof. Dr. I vom 25.01.2007 - in jeder Hinsicht fundiert und sachlich überzeugend bei seiner Anhörung vom 19.03.2007 erläutert. Die Kompetenz und Erfahrung des Sachverständigen stehen dabei ebenso außer Zweifel wie dessen Objektivität. Der Sachverständige besitzt als ehemaliger Chefarzt einer Kinder- und Jugendklinik sowohl ein fundiertes theoretisches Wissen als auch eine umfassende praktische Erfahrung. Die Ausführungen des Sachverständigen beruhten auf einer gründlichen Aufarbeitung der sehr umfangreichen Behandlungsunterlagen. Der Sachverständige war zudem in der Lage, sämtliche für die Entscheidung maßgeblichen Fragen des Falls zu beantworten.

Der Einholung weiterer Zusatzgutachten bedurfte es daher nicht.

Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.03.2006 in der zusammenfassenden Gesamtschau das ärztliche Handeln der Pädiater als einen eindeutigen und aus objektiver Sicht nicht mehr verständlichen Verstoß gegen bewährte neonatologische Behandlungsregeln bewertet hat, steht dieses Ergebnis sachlich nicht im Widerspruch zu seinem Erstgutachten vom 12.07.2004, da sich jene Begutachtung ersichtlich auf die Frage nach Behandlungsfehlern in der Geburtsklinik beschränkte. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ist zu der Frage, ob der Kläger nach Verlegung und speziell innerhalb des Zeitraums vom 24.06.1997, 17.45 Uhr, bis zum 25.06.1997, 04.30 Uhr, in der Kinderklinik eine fachgerechte Behandlung mit einer umfassenden Diagnostik und entsprechend gebotenen therapeutischen Maßnahmen erfahren hat, kein hinreichender Beweis erhoben und die Frage deshalb letztlich auch nicht beantwortet worden. So hatte der Sachverständige Prof. Dr. H nach eigenen Angaben in der Anhörung vom 07.12.2004 (Bl.184) die Behandlungsunterlagen nicht auf eventuelle Behandlungsfehler in der Kinderklinik des Beklagten hin überprüft, sondern nur dahingehend, durch welche Faktoren oder Umstände das damals (2004) bekannte Schädigungsbild des Klägers "besonders wahrscheinlich gemacht wurde im kausalen Sinne".

In der nachfolgenden Anhörung vom 24.10.2005 vor dem Senat, insbesondere aber in dem schriftlichen Gutachten vom 30.03.2006 und der ergänzenden Anhörung vom 19.03.2007 hat der Sachverständige Prof. Dr. H sodann erstmals das vollständige Behandlungsgeschehen in der Kinderklinik auf mögliche Behandlungsfehler hin begutachtet.

. Die den Kläger behandelnden Ärzte in der Kinderklinik des Beklagten haben auf die nach der Übernahme vom 24.06.1997, 15.45 Uhr, eintretenden Verschlechterungen aufgrund zunehmender Apnoen und cerebraler Krampfanfälle vor

dem Hintergrund immer stärkerer Sauerstoffsättigungsabfälle bei inzwischen festgestellter Anämie nur unzureichend und daher nicht dem Facharztstandard entsprechend reagiert. Dadurch ist es in dem Zeitraum vom 24.06.1997, 17.45 Uhr, bis zum 25.06.1997 gegen 04.30 Uhr zu verschiedenen Behandlungsfehlern gekommen:

a) Phase 1 (von der Übernahme um 15.45 Uhr bis etwa 17.45 Uhr):

Für diesen ersten Zeitraum von der Verlegung in die Kinderklinik (15.45 Uhr) bis etwa 17.45 Uhr hat der Sachverständige Prof. Dr. H nach eingehender Auswertung der Behandlungsunterlagen in seinem Gutachten dargestellt, dass die behandelnden Ärzte unter Zugrundelegung des üblichen neonatologischen Standards insofern gewisse therapeutische Chancen verpasst haben, da man nach den bekannten Umständen (vorzeitiger Blasensprung, protrahierter Geburtsverlauf, Vakuumextraktion) durchaus differentialdiagnostisch an unterschiedliche drohende Komplikationen hätte denken können, zumal bei einem reifen Neugeborenen - wie hier der Kläger - sich die Frage nach der Ursache bzw. dem Auslöser der Apnoen hätte stellen können.

So wurde der Kläger unter der vorläufigen Diagnose "dringender Verdacht auf neonatale generalisierte Infektion" aufgenommen. Dennoch wurde die damit implizierte Pathophysiologie einer Sepsis und die damit drohenden Komplikationen nur ungenügend beachtet, weil beispielsweise die erforderliche diagnostische Evaluation des kardiopulmonalen Systems unterblieb. Zudem sind Apnoen bei reifen Neugeborenen praktisch immer ein Zeichen einer zugrunde liegenden Erkrankung oder sind Reaktion einer primären Sauerstoffuntersättigung im Gesamtorganismus oder bestimmten Körperregionen (Hypoxie). So legt ein protrahierter Geburtsverlauf prinzipiell die Möglichkeit einer subpartalen Asphyxie nahe. Für die erforderliche Orientierung, ob die Hypoxie oder aber die Apnoe primär war, ist deshalb routinemäßig ein - hier nicht durchgeführtes - Atemmonitoring parallel zur Sauerstoffsättigungsmessung vorzunehmen. Darüber hinaus waren die massiven Sauerstoffabfälle durch eine Röntgen-Thoraxaufnahme auch daraufhin abzuklären, ob sich der Kläger aufgrund sonstiger Bedingungen (Pneumothorax) an seiner Kompensationsgrenze befand.

Obwohl es bei sauerstoffpflichtigen Atemunregelmäßigkeiten dem neonatologischen Standard entspricht, die kardiopulmonalen Bedingungen hinsichtlich etwaiger prädisponierender oder auch kausaler Faktoren abzuklären, haben die Ärzte dies vorliegend versäumt und sich damit der therapeutischen Chance begeben, das Ausmaß der Sauerstoffentsättigungen abzumildern.

Letztlich ist es nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H aber noch nicht als eindeutiger Behandlungsfehler zu bewerten, wenn seitens der Ärzte in dieser frühen Phase noch an dem Verdacht eines intrauterin abgelaufenen Infektionsgeschehens festgehalten wurde. Denn es bot sich den Ärzten ein keineswegs übliches und typisches Bild einer Neugeborenenerkrankung, vielmehr lag hier der seltenere Fall eines erst im Laufe des ersten Lebenstages auffälligen Neugeborenen vor, der nach einem postpartal zunächst eher unauffälligen Verhalten zunehmende Symptomatiken zeigte.

b) Phase 2 (von 17.45 Uhr bis etwa 22.00 Uhr):

Eine wesentliche Änderung ergab sich dann aber für den Zeitraum ab etwa 17.45 Uhr, weil nun zunehmend häufiger und oft sehr ausgeprägt Apnoen - jetzt auch erstmals mit begleitenden motorischen Krampfanfällen - mit reihenweise Sauerstoffsättigungsabfällen auf Werte zwischen 40% und 10% bei festgestellter und den Ärzten bekannter Anämie auftraten, durch die ein neugeborenes Kind mit reduziertem Volumen besonders gefährdet wird. Deshalb musste für die behandelnden Ärzte zwar auch der Grund der Anämie und dessen Erforschung von Interesse sein. Nach den Angaben von Prof. Dr. H war aber in der akuten Situation nicht die Diagnostik der Anämie entscheidend, sondern zunächst die Beachtung des Umstandes, dass der Kläger wegen des geringeren Blutvolumens für Sauerstoffsättigungsabfälle erheblich anfälliger war und die Prozentwerte der Sauerstoffsättigungsabfälle deshalb noch deutlich gravierender und gefährlicher waren, als sie - auch ohne Vorliegen einer Anämie - ohnehin schon waren. Das ärztliche Fehlverhalten in dieser Phase besteht deshalb in dem unkritischen Festhalten an der ursprünglichen Arbeitshypothese und damit in dem Versäumnis sorgfältiger Differentialdiagnostik.

Es gab in dieser Phase ganz erhebliche Sauerstoffsättigungsabfälle, die nach den entsprechenden Eintragungen in den Behandlungsunterlagen (sowohl Pflegedienst als auch Arzt) nicht nur von ganz kurzer Dauer waren. Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. H ausgeführt, dass die Eintragungen "hartnäckige Krämpfe", "erholt sich langsam" und "muss kräftig bebeutelt werden" immerhin von dem Personal der Intensivstation vorgenommen worden waren, so dass ganz erhebliche, d.h. längere Zeiten des Sauerstoffsättigungsabfalls vorgelegen haben müssen.

Zu Beginn der 2. Phase ab 17.45 Uhr ist den Ärzten zudem bekannt geworden, dass beim Kläger eine Anämie vorlag; dies wurde aber weder diagnostisch (Bestimmung von Bilirubin, Nachweis fetalen Hämoglobins im mütterlichen Kreislauf, ggf.

Lumbalpunktion) und erst recht nicht therapeutisch berücksichtigt. Ebenfalls unberücksichtigt blieb der völlige Ausfall sonstiger Infektionsparameter (Entzündungszeichen negativ).

Bei einem ordnungsgemäßen Vorgehen hätte aber nach Prof. Dr. H jedenfalls jetzt differentialdiagnostisch an eine hypoxisch-ischämische Encephalitis als häufigsten Grund für derartige Krämpfe gedacht werden müssen. Die insoweit wichtigste Differentialdiagnose bei einem reifen Neugeborenen mit am ersten Lebenstag auftretenden Krampfanfällen - noch dazu in Form konvulsiver Apnoen - ist die Manifestation einer hypoxisch-ischämischen Encephalopathie. Diagnostisch haben die Ärzte zwar eine Schädelsonographie durchgeführt, diese aber als ohne pathologischen Befund bewertet, obwohl der Befund "Ventrikelsystem kaum darstellbar" angesichts der Symptomatik nicht ohne weitere Befunderhebung als normal hätte hingenommen werden dürfen. Auch jetzt erfolgte aber keine weitere Annäherung an diese wichtige Differentialdiagnose.

Als weitere mögliche Differentialdiagnose wäre als Ursache für die Krämpfe eine intracranielle Blutung zu erwägen gewesen. Hinweise auf entsprechende Untersuchungen oder Überlegungen finden sich in der pflegerischen oder ärztlichen Dokumentation aber nicht.

Als ab 17.45 Uhr die Apnoen erstmals mit Krampfanfällen einhergingen, war deshalb mindestens zu erwägen, dass die Apnoen Teil einer neurologischen Symptomatik waren. Eine dauerhafte Intubation wäre daher bei optimalem Vorgehen zwischen

7.00 und 18.00 Uhr, spätestens aber gegen 19.00 Uhr erforderlich gewesen, zumal zu diesem Zeitpunkt die Anämie bekannt war.

Das unkritische Festhalten der Ärzte an dem ursprünglichen Verdacht eines Infektionsgeschehens war deshalb nach dem fachärztlichen Standard im Jahre 1997 fehlerhaft, die darauf aufbauenden Reaktionen nur unzureichend.

So war insbesondere unter Berücksichtigung der AWMF-Leitlinien "Zerebrale Anfälle beim Neugeborenen" (Reg.-Nr. 024/011) die erste Dosis des Medikaments Phenobarbital (10 mg) vollkommen unzureichend, nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. H nur "ein Klacks". Es entsprach auch schon 1997 dem medizinischen Standard, bei dem Körpergewicht des Klägers mindestens 70 mg zu verabreichen, um den gebotenen Wirkstoffspiegel aufzubauen. Auch die später verabreichten Wirkstoffmengen Phenobarbital waren folglich nur unzureichend, deshalb konnte das Medikament auch keine ausreichende Wirkung entfalten.

Vielmehr ist Phenobarbital den Leitlinien entsprechend zunächst in einer Dosis von 20 mg/kg als Kurzinfusion zu verabreichen. Bei einem nur unzureichenden Effekt sollte dann schrittweise eine Erhöhung der Dosis auf insgesamt 40 mg/kg erfolgen. Denn durch die medikamentöse Behandlung sollen nicht einzelne Krämpfe bekämpft, sondern eine suffiziente Behandlung gewährleistet und so Hirnschäden verhütet werden, die insbesondere bei langandauernden oder häufig wiederkehrenden cerebralen Anfällen drohen; ferner sollen anfallsassoziierte Hypoxämien und Apnoen verhindert werden.

Auch die bei einem reifen Neugeborenen ungewöhnliche Gabe des Atemantriebs-steigerungs-Medikaments Theophyllin, das eigentlich bei Atemantriebsstörungen von Frühgeborenen vorgesehen ist, kann nur als ein "hilfloser Versuch" - so der Sachverständige - der Ärzte angesehen werden, da nach den AWMF-Leitlinien "Therapie der idiopathischen Apnoe-Anfälle bei Frühgeborenen (Reg.-Nr. 024/013) mit der Gabe dieses Medikamentes sogar Gefahren für das Kind (reduzierte Durchblutung der Hirnrinde zugunsten einer besseren Hirnstammdurchblutung) verbunden waren. Das Handeln der Ärzte in dieser Phase ist daher Ausdruck ihrer Hilflosigkeit und Konzeptlosigkeit und entspricht - so der Sachverständige Prof. Dr. H

-einem "Blindflug". Auch Prof. Dr. I konzediert, dass die Gabe von Theophyllin in der Behandlung von Apnoen in Folge von Krampfanfällen wirkungslos ist.

Angesichts der bekannten Umstände und insbesondere der fehlenden Infektionsnachweise in den Laborwerten war das Verhalten der Ärzte medizinisch fehlerhaft. Der Kläger hätte schon zu einem früheren Zeitpunkt, bei einem ordnungsgemäßen ärztlichen Vorgehen etwa gegen 19.00 Uhr, intubiert werden sollen, um die Sauerstoffsättigungsabfälle zu verhindern und damit den Kreislauf zwischen den Apnoen und Krampfanfällen einerseits und den Sauerstoffsättigungsabfällen andererseits zu durchbrechen.

Das Gutachten Prof. Dr. I steht dem nicht entgegen. Es gab Hinweise auf eine Sauerstoffunterversorgung, die Kenntnis von der Anämie und eine nicht den Leitlinien entsprechende Medikation. Selbst nach dem Gutachten Prof. Dr. I fanden die Hinweise auf die Sauerstoffunterversorgung aber nicht die erforderliche differentialdiagnostische Beachtung, so dass seiner Einschätzung, das Verhalten der Ärzte sei standardgerecht gewesen, nicht gefolgt werden kann. Allein das Festhalten an dem ursprünglichen Infektionsverdacht genügte hierfür nicht.

Das inkonsequente und halbherzige Verhalten der behandelnden Ärzte setzte sich trotz weiterer nachhaltiger Apnoen, Krampfanfälle und Sauerstoffsättigungsabfälle im Verlaufe des Abends fort und die von den Ärzten selbst für erforderlich gehaltene Intubation wurde aufgrund von Schwierigkeiten (Kieferklemme des Klägers)

abgebrochen, ohne eine Gewähr für eine dauerhafte Stabilität des Klägers zu haben.

c) Phase 3 (ab etwa 22.00 Uhr bis 04.30 Uhr am 25.06.1997):

Aufgrund mangelnder Konsequenz ist es in dieser Phase zu einer erneuten Verzögerung der entscheidenden therapeutischen Maßnahme - der Intubation - um weitere 6 Stunden gekommen.

Mit dem erneuten, gehäuften Auftreten von Apnoen mit Sauerstoffsättigungsabfällen bis auf 20% wurde die Indikation zur Intubation jetzt zwar gestellt, deren Umsetzung nach drei frustranen Intubationsversuchen bei Kieferklemme jedoch ergebnislos abgebrochen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H hätte schon nach dem Abklingen der Kieferklemme, spätestens aber beim Auftreten der nächsten, dem Intubationsversuch zeitlich nachfolgenden Apnoe (oder Krampfanfall) mit Sauerstoffabfall ein erneuter Intubationsversuch unternommen werden müssen, um einer weiteren Schädigungsaggravierung beim Kläger vorzubeugen.

Nachdem in der Zeit von 01.00 Uhr bis 03.00 Uhr insgesamt 13 Apnoen mit gravierenden Sauerstoffsättigungsabfällen bis auf 12% und gegen 03.20 Uhr nochmals drei Apnoen hintereinander aufgetreten waren, erfolgte daraufhin aber statt der dringend erforderlichen Intubation nur ein - auch nach Auffassung von Prof. Dr. I - untauglicher Versuch mit der CPAP-Beatmung gegen 03.20 Uhr. Diese Methode wird üblicherweise bei Frühgeborenen mit Lungenentfaltungsstörungen angewandt, hat jedoch bei konvulsiven Apnoen keinerlei therapeutischen Stellenwert. Dieses Verhalten der Ärzte ab etwa 01.00 Uhr zeigt wirkungslose Maßnahmen und das Fallenlassen der vorher bereits gestellten Indikation zur Intubation, bis diese dann letztlich wegen nicht eintretender Besserung der Apnoen gegen 04.30 Uhr erfolgte. Erst nach der Intubation des Klägers gab es keine weiteren Apnoen und Sauerstoffabfälle mehr.

Auch das Gutachten Prof. Dr. I enthält insoweit keine plausible Begründung, warum die Maßnahmen in den letzten Stunden vor der Intubation um 04.30 Uhr noch als standardgerecht anzusehen seien, obwohl Sauerstoffsättigungsabfälle bis unter 20% bei einem anämischen Neugeborenen aufgetreten waren und die Ärzte dem lediglich mit einer insoweit wirkungslosen CPAP-Beatmung begegnet waren. Weil nicht bekannt ist, wie hoch der Kohlendioxidgehalt des Blutes in dieser Phase war, kann hier im Ergebnis auch nicht gesagt werden, dass der Kläger "kürzere Phasen" des Sauerstoffsättigungsabfalls hätte tolerieren können.

. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob mit den Ausführungen des Sachverständigen in der Anhörung vom 19.03.2007 schon ab etwa 20.00 Uhr das Vorgehen der Ärzte als grob behandlungsfehlerhaft zu bewerten ist, obgleich Prof. Dr. H anschaulich die erhebliche Gefahrenlage eines anämischen Neugeborenen bei mehrfachen massiven Sauerstoffsättigungsabfällen, die es hier bereits ab 17.00 Uhr gegeben hatte, und die daraus resultierenden hohen Anforderungen an die Behandlung geschildert hat. Es spricht jedoch einiges dafür, dass das Vorgehen angesichts der bis 20.00 Uhr bekannten Umstände und der unzulänglichen Dosierung des Phenobarbitals bereits eindeutig fehlerhaft und aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich war.

Jedenfalls kann und muss ab etwa 22.00 Uhr, und erst recht ab etwa 01.00 Uhr, nach Überzeugung des Senates von einem grob fehlerhaften Verhalten der Ärzte ausgegangen werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H erfüllt die Unterlassung einer frühzeitigen Intubation des Klägers die Bedingungen eines nicht nachvollziehbaren Fehlers, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, da die wichtigste Differentialdiagnose von Neugeborenenkrämpfen am ersten Tag, die hypoxisch-ischämische Encephalopathie oder die intracranielle Blutung, zum Standardwissen eines jeden Neonatologen gehört. Vor diesem Hintergrund ist es ein fundamentaler Fehler, ständig sich wiederholende, massive Sauerstoffentsättigungen bei einem solchen Kind abwartend hinzunehmen. Im Ergebnis handelte es sich dabei um eine Aneinanderreihung ärztlicher Fehlleistungen, bei dem das ärztliche Handeln - so der Sachverständige -einem medizinischen "Blindflug" glich.

Dieser Einschätzung steht das Gutachten Prof. Dr. I nicht entgegen, zumal der Sachverständige aus Sicht des Senates schon vom Ansatz her keine nachvollziehbare und überzeugende Begründung für seine Bewertung geben konnte, dass die Behandlung des Klägers trotz der häufigen und schwerwiegenden Anfälle, die immer gravierender und bedrohlicher wurden, noch standardgerecht gewesen sein soll. Die bloße Aufrechterhaltung des Infektionsverdachtes ohne sichere Belege vermag dies nicht zu rechtfertigen, da die geänderte Lage eine weitergehende Differentialdiagnostik und weitere Maßnahmen zwingend erforderte.

Auf der Basis des Sachverständigen Prof. Dr. H sieht das Gericht jedenfalls ab etwa

1.                  2.00 Uhr ein eindeutig behandlungsfehlerhaftes Vorgehen der Ärzte, das aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil die hier gegebenen Verstöße in einer neonatologischen Fachabteilung schlechterdings nicht erfolgen dürfen.

2.                  . Die beim Kläger eingetretene Versorgungsstörung des Gehirns, die zu der vorliegenden schweren Hirnschädigung führte und aus der eine spastische Tetraparese resultierte, ist als Folge der Fehlbehandlung der Ärzte des Beklagten anzusehen. Da dem Beklagten ein grober und zur Herbeiführung des beim Kläger eingetretenen Schadens geeigneter Behandlungsfehler anzulasten ist, trifft ihn die Beweislast dafür, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden gänzlich bzw. äußerst unwahrscheinlich ist (BGH VersR 2005, 228 ff; NJW 2004, 2011 ff).

Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Es ist nach dem Beweisergebnis nicht bewiesen, dass es gänzlich unwahrscheinlich ist, dass die um mehrere Stunden verzögerte Intubation sich schädigend auf den Zustand des Klägers ausgewirkt hat. Selbst Prof. Dr. I hat lediglich die Ansicht vertreten, dass es durchaus in Betracht komme und sogar sehr wahrscheinlich sei, dass die cerebrale Schädigung des Klägers bereits bei Übernahme durch die Pädiater komplett eingetreten gewesen sei. Demgegenüber hat Prof. Dr. H bei der Anhörung nochmals deutlich gemacht, dass jedes Krampfereignis bis zur Intubation um 04.30 Uhr noch weitere Schädigungen hervorrufen konnte und er davon überzeugt sei, dass der Kläger durch das Fehlverhalten der Ärzte zusätzliche Schäden zu der vorhandenen Schädigung erfahren habe. Der Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Hirnschaden des Klägers kann daher nicht als gänzlich unwahrscheinlich bezeichnet werden.

Es hätte auf jeden Fall die reelle Chance des Klägers bestanden, bei einem fachgerechten Vorgehen der Ärzte des Beklagten in erheblich geringerem Umfang geschädigt zu sein.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H ist nicht einmal sicher festzustellen, dass in Bezug auf irgendeinen prozentualen Schadensanteil die Mitverursachung des Verhaltens der Beklagtenseite sicher ausgeschlossen werden kann, so dass die Haftung auf den gesamten Schaden gerichtet ist, da hierfür bereits eine Mitursächlichkeit genügt. Denn sobald positiv feststeht, dass ein einfacher Behandlungsfehler für den Schaden mitursächlich ist bzw. bei einem groben Behandlungsfehler - wie hier - die bloße Mitursächlichkeit nicht als äußerst unwahrscheinlich entkräftet ist, geht die Haftung des Schädigers auf den gesamten Schaden, wenn der Anteil einer nicht haftungsrelevanten Vorschädigung nicht abgrenzbar sicher festgestellt werden kann (vgl. BGH NJW

 1997, 796; 2005, 2072).

Ein abgrenzbarer Vorschaden kann hier jedoch nicht sicher festgestellt werden. Nach den Angaben von Prof. Dr. H in Bezug auf vergleichbare Fälle kann nicht

ausgeschlossen werden, dass bei ordnungsgemäßer Behandlung überhaupt kein messbarer Schaden verblieben wäre.

. Aber selbst wenn man - zugunsten des Beklagten - lediglich von einem einfachen Behandlungsfehler ausgehen würde, würde dies an der Haftung des Beklagten nichts ändern.

Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H in seinen schriftlichen Gutachten und seinen Anhörungen steht zur Überzeugung des Senats mit der gebotenen Sicherheit fest, dass die Behandlungsfehler der Mitarbeiter des Beklagten jedenfalls auch mitursächlich für den beim Kläger eingetretenen Gesundheitsschaden geworden sind. Professor Dr. H hat überzeugend dargestellt, dass in den 36 Stunden nach Aufnahme des Klägers in der Kinderklinik eine dramatische Situationsverschlechterung erfolgte, weil die zahlreichen und zum Teil schwer zu beherrschenden Krampfanfälle mit massiven Sauerstoffmangelsituationen einhergingen, was unzweifelhaft einer weiteren Schädigung des zentralen Nervensystems Vorschub leistete. Dies hat der Sachverständige - wie bei seiner Anhörung vom 24.10.2005 - als seine sichere Überzeugung dargestellt, ohne insoweit einen theoretischen anderen Verlauf völlig ausschließen zu können.

Die bleibenden Schäden des Klägers sieht der Sachverständige Prof. Dr. H dementsprechend als das Resultat einer ersten, wann auch immer erfolgten Schädigung des zentralen Nervensystems, auf das sich die Folgen der massiven Krämpfe pfropften, was zu einer wesentlichen Aggravierung der ursprünglichen Schädigung führte. Insoweit hatte jedes Krampfereignis, das bis 04.30 Uhr eingetreten ist, das Potential, einen weiteren Schaden hervorzurufen. Je später das Krampfereignis eintrat, um so mehr waren auch schon mildere Sauerstoffsättigungsabfälle geeignet, Schäden hervorzurufen. So ist nach den Ausführungen des Sachverständigen aus zahlreichen wissenschaftlichen Untersuchungen bekannt, dass allein die Abfolge mehrerer kurzer hypoxisch­ischämischer Ereignisse, die jeweils einzeln noch kompensierbar wären, sich in ihren Auswirkungen potenzieren. Um so gravierender ist die Aufpfropfung solcher Ereignisse auf ein bereits vorgeschädigtes Zentralnervensystem einzuschätzen. Eine kausale Zuordnung von Einzelfaktoren ist dem Sachverständigen insoweit zwar nicht möglich gewesen, die zahlreichen Behandlungsfehler sind aber zumindest mitursächlich für die beim Kläger bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen gewesen. Wenn es den Ärzten durch eine rechtzeitige Intubation frühzeitig gelungen wäre, die massiven Sauerstoffabfälle im Rahmen der Krämpfe aufzufangen, dann wäre das Ausmaß der Hirnschädigung und damit der heutige Residualzustand mit einer für das praktische Leben ausreichenden Sicherheit verringert worden.

Der Kläger zeigte bei der Aufnahme in der Kinderklinik zunächst ein geringeres Krankheitsbild als Kinder, die mit schwerer Asphyxie geboren werden; letztlich stellte sich beim Kläger eine Schwerstschädigung ein. Selbst bei der "klassischen" Asphyxie überstehen Kinder ein solches Ereignis jedoch in bis zu 50% der Fälle ohne Residualschäden. Das bedeutet, dass der Beitrag in der Kinderklinik einen deutlichen Anteil an dem Gesamtschaden hat. Bei einer groben Abschätzung hat der Sachverständige dem postpartalen Anteil mindestens 30% bis 40% des Gesamtschadens zugeordnet.

Der abweichenden Ansicht von Prof. Dr. I, wonach möglicherweise der gesamte Hirnschaden bereits vor der Übernahme des Klägers durch die Pädiatrie komplett eingetreten war, vermag nicht zu überzeugen und findet in dem dargestellten Zustand des Kindes keinen Beleg. Es spricht vielmehr alles dafür, dass die mehrfachen und schweren Anfälle und Sauerstoffsättigungsabfälle die ursprüngliche Schädigung im Zentralnervensystem immer weiter verstärkt und erweitert haben.

Angesichts der Ausführungen von Prof. Dr. H, wonach bei richtiger Behandlung des Klägers der Gesundheitsschaden sicher geringer ausgefallen wäre, ist die Ansicht von Prof. Dr. I, wonach die gesamte Hirnschädigung bzw. ZNS-Schädi-gung bereits vor einer eventuell fehlerhaften Behandlung komplett vorgelegen haben könnte, nur als theoretische Variante zu sehen. Insoweit bleibt auch nach den Ausführungen von Prof. Dr. I im Senatstermin vom 19.03.2007 unklar, wodurch überhaupt die schwerwiegende Hirnschädigung des Klägers verursacht worden ist, und es ist nicht plausibel, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Verlegung in die Kinderklinik komplett geschädigt gewesen und der gravierende Verlauf bis 04.30 Uhr mit den tiefgreifenden Sauerstoffsättigungsabfällen keinerlei Auswirkungen mehr gehabt haben soll. Der Senat folgt auch insoweit den Ausführungen des erfahrenen Sachverständigen Prof. Dr. H, der keinen vernünftigen Zweifel hat, dass die Fehlbehandlung jedenfalls mitursächlich für den Gesundheitsschaden geworden ist, jedoch für ihn nicht in konkreten prozentualen Werten abgrenzbar ist, in welchem konkreten Ausmaß die Vorschädigung für das Schadensbild verantwortlich ist, da der mögliche Verlauf für den Fall einer dem Facharztstandard entsprechenden Versorgung vollkommen spekulativ ist.

. Neben dem berechtigten Feststellungsausspruch (Klageantrag zu Ziffer 4), der hinsichtlich der weiteren (vom Grundurteil nicht erfassten) materiellen Schäden gerechtfertigt ist, schuldet der Beklagte die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes (Klageantrag zu Ziffer 1) nebst Verzugszinsen seit dem 01.08.2003, da der Anspruch auf Schmerzensgeld unter Fristsetzung zum 31.07.2003 geltend gemacht worden ist.

Unter Abwägung aller zumessungsrelevanten Aspekte und unter Berücksichtigung der in den letzten Jahren in ähnlichen und vergleichbar gelagerten Fällen in der Rechtsprechung zuerkannten Schmerzensgeldbeträge hält der Senat einen Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 225.000,- Euro für angemessen und ausreichend. Der Betrag erscheint als Ausgleich erforderlich, wobei allerdings eine weitere Erhöhung nicht in Betracht kommt, und insbesondere auch die Schmerzensgeldentwicklung der jüngeren Vergangenheit berücksichtigt wurde.

Maßgeblich für die Bemessung der nach § 847 BGB a.F. zu gewährenden billigen Entschädigung sind die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Alle diese Umstände sind

in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen und in eine angemessene Beziehung zur Entschädigung zu setzen (vgl. BGH VersR 1998, 1034). Dabei soll das Schmerzensgeld in erster Linie einen Ausgleich für die erlittene Beeinträchtigung

darstellen, daneben auch der Genugtuung des Geschädigten für erlittenes Unrecht dienen.

Der Kläger hat durch den groben Behandlungsfehler in der Kinderklinik des Beklagten letztlich eine Hirnschädigung erlitten, die zu einer umfassenden Pflegebedürftigkeit (Pflegestufe III) geführt hat. Der Kläger leidet an einer rechtsbetonten spastischen Tetraparese mit nur gering ausgeprägten motorischen Fähigkeiten; er ist deshalb zu seiner Fortbewegung auf den Rollstuhl angewiesen. Er ist motorisch und sensomotorisch massiv retardiert. Seine Erlebniswelt ist hierdurch erheblich eingeschränkt. Auch eine normale Nahrungsaufnahme ist ihm nicht möglich, er muss stets gefüttert werden. Zudem ist der Kläger wegen der erheblichen Sprachstörung nicht in der Lage, sprachlichen Kontakt zu seinen Mitmenschen aufzunehmen.

Der Zeitpunkt der Schädigung liegt nunmehr nahezu 10 Jahre zurück, seit dieser Zeit wird sein Lebensrhythmus durch fortlaufende Therapien und Arztbesuche bestimmt. Zwar sind im Laufe der Jahre durchaus Therapieerfolge erzielt worden, eine deutliche Besserung oder Heilung seines Zustandes ist aber nicht zu erwarten. Dementsprechend ist auch seine Lebensplanung und Lebensgestaltung erheblich beeinträchtigt.

Demgegenüber ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Kläger - nach den Angaben seines Vaters im Senatstermin vom 24.10.2005 - durchaus in der Lage war, seit August 2001 einen heilpädagogischen Kindergarten zu besuchen, und nunmehr die Schwerbehindertenschule in C besucht. Dabei ist es ihm möglich, sprachlich mehr zu verstehen, als er selbst sprechen kann.

. Hinsichtlich der Klageanträge zu Ziffer 2. und 3., dem bezifferten materiellen Schaden für den Zeitraum Juni 1997 bis September 2003 und der Mehrbedarfsrente, führt die Berufung zur Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges.

Der Senat hält es für gerechtfertigt und angezeigt, von der nach § 538 Abs.2 S.1  Ziff.4 ZPO bestehenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Rechtsstreit auf Antrag einer Partei an das erstinstanzliche Gericht zum Zwecke erneuter

Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Sache ist hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten materiellen Schadensersatzansprüche nicht entscheidungsreif; auch in der Berufungsinstanz kann insoweit nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht ohne weitergehende Beweisaufnahme abschließend entschieden werden. Vielmehr werden vor dem Hintergrund des umfassenden Bestreitens seitens des Beklagten weitergehende umfangreiche Feststellungen durch Einvernahme der benannten Zeugen sowie gegebenenfalls weitere Gutachten zu treffen sein. Deshalb erscheint die von dem berufungsführenden Kläger insoweit beantragte Zurückverweisung - auch unter Berücksichtigung der bereits jetzt mehrjährigen Verfahrensdauer - sachdienlich.

. Der - nur teilweise - zuerkannte Zinsanspruch in Höhe von 4% ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1, 284 Abs.1 BGB a.F.. Die

Neuregelung des § 288 BGB (fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) gilt nach Art. 229 § 1, Abs.1 S.3 EGBGB nur für die Geldschulden, die seit dem 01.05.2000 fällig geworden sind. Für die am 01.05.2000 bereits fälligen Forderungen bleibt es demgegenüber bei dem Zinssatz von 4%. Die Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung, hier also der Kläger die Zahlung des Schadensersatzes, verlangen kann. Das war aber bereits zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung, also im Jahr 1997, der Fall.

Auch ein Anlagezins in der geltend gemachten Höhe ist seit vielen Jahren nicht mehr realistisch.

Der weitergehende Zinsanspruch war danach zurückzuweisen.

0. Schließlich greift auch die bereits erstinstanzlich von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht durch.

Die vertraglichen Ansprüche des Klägers, die nach den Vorschriften in der vor dem 01.01.2000 geltenden Fassung der 30-jährigen Regelverjährung unterworfen waren (§§ 195, 199 BGB), waren bei Inkrafttreten des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes noch nicht verjährt und sind damit gemäß Art.  229 § 6 Abs.1 S.1 EGBGB grundsätzlich den neuen Verjährungsvorschriften unterworfen, wobei für Beginn und Hemmung bis zu diesem Zeitpunkt die alten

Vorschriften fortgelten (Art. 229 § 6 Abs.1 S.2 EGBGB). Da das neue Recht zu einer Fristverkürzung führt (§ 199 Abs.1 BGB n.F.: 3 Jahre), berechnet sich diese kürzere Frist zu Lasten des Klägers (frühestens) ab dem 01.01.2002 (Art. 229 § 6 Abs.4 S.1  EGBGB), so dass die Klagezustellung am 16.10.2003 den Verjährungslauf rechtzeitig nach altem Recht unterbrechen bzw. nach neuem Recht hemmen konnte.

Für die Verjährung der deliktischen Ansprüche galt zunächst die Verjährungsregelung aus § 852 Abs.1 BGB a.F., wonach die Verjährung drei Jahre nach dem Zeitpunkt eintritt, zu welchem der Verletzte Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangte. Nach ständiger Rechtsprechung liegt die für den Verjährungsbeginn zu fordernde Kenntnis eines Patienten im Bereich der Arzthaftung für Behandlungsfehler erst dann vor, wenn der Betroffene positiv auch solche Tatsachen kennt, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der Arzt bei seiner Behandlung vom medizinischen Standard abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren, und dass dies zu einer Beeinträchtigung seiner Gesundheit geführt hat (BGH NJW 1991, 2350; 2001, 885).

Dass der Kläger - bzw. hier dessen gesetzliche Vertreter - diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor Klageeinreichung hatte, ist von dem Beklagten, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, aber nicht dargelegt worden und ist auch für keinen Zeitpunkt vor Klageerhebung ersichtlich.

1. Die prozessualen Nebenentscheidungen resultieren aus den §§ 708 Nr.10, 711  ZPO. Hinsichtlich des nicht vollstreckbaren Grundurteils zu Ziffer 2 bedurfte es keiner prozessualen Nebenentscheidungen.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine

Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

OLG München, Beschluss vom 18.04.2007, AZ: 1 U 5826/06:

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Passau vom 01.12.2006 wird durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.500,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

 Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Darüber hinaus hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

 Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.03.2007 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Stellungnahme des Klägers vom 03.04.2007 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung:

Entgegen dem Vorbringen des Klägers ist die Erteilung einer zureichenden Einwilligungsaufklärung keine dokumentationspflichtige ärztliche Maßnahme. Die Dokumentationspflicht dient, wie vom Senat im Beschluss vom 12.03.2007 bereits dargelegt, der Sicherstellung einer geordneten Weiterbehandlung des Patienten und nicht Beweiszwecken im Arzthaftungsprozess. Eine Dokumentation, die medizinisch nicht erforderlich ist, ist auch nicht aus Rechtsgründen geboten. Aufzuzeichnen sind nur die für die ärztliche Diagnose und Therapie wesentlichen Umstände (Gehrlein, Grundriss der Arzthaftungspflicht, 2. Auflage, Rdnr. 122 zu B IV). Es liegt auf der Hand, dass die Frage der Erteilung einer zureichenden Einwilligungsaufklärung zwar für den Arzthaftungsprozess bedeutungsvoll sein kann, für die Weiterbehandlung des Patienten jedoch belanglos ist. Im Übrigen würde die mit einem Dokumentationsmangel verbundene Beweiserleichterung für den Patienten im Zusammenhang mit der Einwilligungserteilung auch keinen Sinn machen, da für deren Erteilung ohnehin die Behandlungsseite beweispflichtig ist.

 Der Kläger müsste, was ihm nicht gelungen ist, beweisen, dass der Beklagte intraoperativ einen Glaskörpervorfall übersehen hat und dem Kläger daraus ein Schaden entstanden ist. Darauf, ob es wahrscheinlicher ist, dass der Glaskörpervorfall intraoperativ und nicht erst postoperativ aufgetreten ist, kommt es nicht an.

BGH Urteil vom 17.04.2007, AZ: VI ZR 108/06:

Arzthaftung: Umfang der Aufklärungspflichten vor dem ersten Einsatz eines neuen Medikaments; Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten zum Entscheidungskonflikt bei richtiger Aufklärung

Leitsatz

-         . Der Arzt hat den Patienten vor dem ersten Einsatz eines Medikaments, dessen Wirksamkeit in der konkreten Behandlungssituation zunächst erprobt werden soll, über dessen Risiken vollständig aufzuklären, damit der Patient entscheiden kann, ob er in die Erprobung überhaupt einwilligen oder ob er wegen der möglichen Nebenwirkungen darauf verzichten will (Rn.8)(Rn.11)(Rn.14)(Rn.15).

. Kann ein Patient zu der Frage, ob er bei zutreffender ärztlicher Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, nicht persönlich angehört werden (hier: wegen schwerer Hirnschäden), so hat das Gericht aufgrund einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der Patient aus nachvollziehbaren Gründen in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten sein könnte.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 4. Mai 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die beklagte Universität wegen behaupteter ärztlicher Fehler in deren medizinischen Einrichtungen auf Zahlung von Schmerzensgeld, Ersatz materiellen Schadens und Feststellung in Anspruch.Der Klägerin wurde bei einer stationären Behandlung in der Universitätsklinik seit dem 22. März 2000 zur Behandlung einer Herzarrhythmie das Medikament Cordarex (Amiodaron) verabreicht. Am 30. März 2000 erlitt sie in der Pause zwischen einer durchgeführten und einer geplanten Myokardszintigraphie einen Kreislaufstillstand. Dieser konnte zwar innerhalb von 10 Minuten nach der Entdeckung durch Reanimation beendet werden, führte jedoch zu schweren bleibenden Hirnschäden. Die Klägerin wirft den behandelnden Ärzten der Beklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vor.

 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

I.

 Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Behandlungsfehler der behandelnden Ärzte nicht festzustellen. Den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sei zu entnehmen, dass die Behandlung mit Amiodaron (= Cordarex) indiziert gewesen sei, weil die vorherige Behandlung mit Beta-Blockern zur symptomatischen Besserung bei erheblichem Leidensdruck und ansonsten nicht ausreichend behandelbarem Vorhofflimmern nicht angeschlagen habe.Eine Kontraindikation habe nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht vorgelegen.

 Auch ein Aufklärungsfehler sei zu verneinen. Eine Aufklärungspflicht habe (noch) nicht bestanden. Das Medikament Cordarex (Amiodaron) sei nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit Ursache für den bei der Klägerin eingetretenen Herzstillstand gewesen. Das Risiko eines Herzstillstandes sei aber durch den Wechsel des Herzrhythmus-Medikaments von Propafenon auf Cordarex nicht gesteigert, sondern vielmehr gesenkt worden. Im Hinblick auf das Risiko des Eintritts eines Herzstillstandes seien die Ärzte der Beklagten daher nicht zu einer Einwilligungsaufklärung verpflichtet gewesen, da insoweit ein gesteigertes Risiko nicht vorgelegen habe.

Eine Aufklärungspflicht habe auch nicht hinsichtlich der sonstigen Risiken des Medikamentes Cordarex bestanden. Dabei sei nicht entscheidend, dass sich bei der Klägerin keines dieser Risken verwirklicht habe. Maßgeblich sei vielmehr, dass diese Risiken sich in dem erforderlichen Zeitraum der Erprobung zur Umstellung auf Cordarex - nämlich zehn Tage - gar nicht hätten verwirklichen können. Zumindest für diese Phase der therapeutischen Abklärung, ob ein Medikamentenwechsel sinnvoll sei, habe daher noch keine Aufklärungspflicht seitens der Beklagten bestanden. Solange in der Phase der Feststellung, ob das andere Medikament dem Patienten überhaupt helfe, eine Risikoerhöhung - wie hier - ausgeschlossen sei, fehle es an einem einwilligungsbedürftigen Eingriff. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten werde nicht beeinträchtigt. Allerdings habe vor Beginn einer Dauermedikamentierung die Aufklärung der Klägerin über die erst damit verbundenen Nebenwirkungsrisiken erfolgen müssen. Darauf komme es hier aber nicht an, da sich diese Frage nicht mehr gestellt habe.

 Unterstelle man das Bestehen einer Aufklärungspflicht, so hafte die Beklagte nicht, weil die Cordarex-Gabe durch eine hypothetische Einwilligung der Klägerin gedeckt gewesen wäre. Einen Entscheidungskonflikt habe die Klägerin bereits nicht hinreichend dargelegt. Dass sie infolge ihrer erheblichen kognitiven Beeinträchtigung und spastischen Störung infolge des Hirnschadens zum Entscheidungskonflikt nicht persönlich angehört werden könne, gehe zu ihren Lasten. Die fehlende persönliche Anhörung werde auch nicht durch unstreitige oder aufklärbare streitige Umstände kompensiert. Zum Zeitpunkt der probeweisen Umstellung der Medikation ab 22. März 2000 auf Cordarex habe unstreitig festgestanden, dass bei der Klägerin eine absolute Tachyarrhythmie bestand, die sich als mit Beta-Blockern nicht behandelbar herausgestellt habe. Daraus, dass die Klägerin behaupte, sie habe zunächst nur die Verträglichkeit ihrer Herzmittel mit ihren nach dem Selbstmord ihres Mannes verordneten Antidepressiva bei der Beklagten abklären lassen wollen, lasse sich für ihre Entscheidungslage zum 22. März 2000 nichts ableiten. Vielmehr spreche der Umstand, dass sich die Klägerin um einen kompatiblen Zustand der Medikamente bemüht habe, eher dafür, dass sie sowohl ihre Depressionen als auch ihre Herzrhythmusstörungen grundsätzlich weiterhin habe behandeln lassen wollen. Ausreichende Anhaltspunkte für einen Entscheidungskonflikt fänden sich jedenfalls nicht.

II.

 Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, welche sich ausschließlich gegen die Verneinung der Haftung wegen eines Aufklärungsversäumnisses wenden, nicht stand.

 1. Im Ansatz zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Arzt, der Medikamente, die sich als für die Behandlung der Beschwerden des

Patienten ungeeignet erwiesen haben, durch ein anderes Medikament ersetzt, dessen Verabreichung für den Patienten mit dem Risiko erheblicher Nebenwirkungen verbunden ist, hat den Patienten zur Sicherung seines Selbstbestimmungsrechts über den beabsichtigten Einsatz des neuen Medikaments und dessen Risiken aufzuklären (sogenannte Eingriffs- oder Risikoaufklärung). Tut er dies nicht, ist die Behandlung rechtswidrig, auch wenn der Einsatz des Medikaments an sich sachgerecht war (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; vom 27. Oktober 1981 -VI ZR 69/80 -VersR

 1982, 147, 148 f. = AHRS 5100/5; vgl. auch für den Fall einer Routineimpfung Senatsurteil BGHZ 144, 1, 5). Das Berufungsgericht stellt fest, dass die Behandlung mit Cordarex mit einer Wahrscheinlichkeit von 35% nachteilige Nebenwirkungen im

Bereich der Lunge, der Schilddrüse, der Augen und der Haut nach sich ziehe und dass Cordarex deshalb als Reservemedikament erst zum Einsatz kommen solle, wenn andere weniger riskante Mittel nicht anschlagen. Die Revision weist ergänzend darauf hin, dass es sich bei den zu befürchtenden Nebenwirkungen um Schilddrüsenfunktionsstörungen, schwere entzündliche Lungenerkrankungen und Leberschäden, periphere Neuropathien und/oder Myopathien sowie Augenschäden, und ferner um Erkrankungen des Blutes und des Lymphsystems, der Gefäße, des Gastrointestinaltrakts, der Haut, des Nervensystems, der Geschlechtsorgane und Brustdrüsen, der Nieren- und Harnwege sowie der Skelettmuskulatur und des Bindegewebes handele. Unter diesen Umständen bejaht das Berufungsgericht zutreffend eine grundsätzliche Aufklärungspflicht des Arztes über die beabsichtigte Behandlung mit Cordarex und die damit verbundenen Risiken.

 2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, über die zwar seltene, aber möglicherweise mit schwer wiegenden Folgen verbundene Komplikation eines Herzstillstandes habe hier deshalb nicht aufgeklärt werden müssen, weil das abgesetzte Medikament insoweit gefährlicher, die konkrete Gefahr durch den Einsatz des Cordarex demnach vermindert worden sei.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Einsatz des Medikaments Cordarex mit hoher Wahrscheinlichkeit die Ursache für den Herzstillstand. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass dies tatsächlich der Fall war. Muss - wovon nach dem bisherigen Sachstand auszugehen ist - das Risiko eines Herzstillstandes als typisches Risiko der Verabreichung von Cordarex angesehen werden, so war wegen der schwer wiegenden Folgen eine Aufklärung auch hierüber erforderlich. Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist nicht ein bestimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik, sondern vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet, so dass grundsätzlich auch über derartige äußerst seltene Risiken aufzuklären ist (Senatsurteile BGHZ 144, 1, 5 f. und vom 21. November 1995 -VI ZR 341/94 -VersR 1996, 330, 331; ferner BGHZ 126, 386, 389).

Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass das Risiko eines Herzstillstandes durch das der Klägerin zuvor verabreichte Medikament Propafenon höher gewesen sei, führt schon deshalb nicht weiter, weil nicht festgestellt ist, dass die Klägerin über diese Wirkung des Propafenon aufgeklärt worden ist und gleichwohl mit seiner Verabreichung einverstanden war. Ohnehin können die Risiken einer zuvor erfolgten ärztlichen Behandlung mit den Risiken der nunmehr vorgenommenen Behandlung nicht "verrechnet" werden. Vielmehr ist der Patient vor dem Einsatz eines neuen Medikaments über dessen Risiken vollständig aufzuklären (Senatsurteil BGHZ 162,

 320, 323 ff. m.w.N.).

. Nicht zu billigen ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Einsatz eines neuen Medikaments sei ohne Einwilligung des Patienten vorübergehend zulässig, wenn zunächst ermittelt werden solle, ob das Medikament überhaupt anschlage und sich dessen Risiken in der Erprobungsphase der Medikation noch nicht auswirkten.

a) Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob das Berufungsgericht den Sachvortrag der Parteien und das Ergebnis der Beweisaufnahme ausreichend in Betracht gezogen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte darauf berufen hat, sie habe von einer Aufklärung der Klägerin nur vorübergehend absehen und diese bei einem Anschlagen des Medikaments vor Beginn der Dauermedikation nachholen wollen. Mit Recht macht die Revision auch geltend, die Zeitberechnungen des Berufungsgerichts könnten auf einem fehlerhaften Verständnis der Ausführungen des Sachverständigen beruhen. Diese seien lediglich dahin zu verstehen, dass die Verwirklichung der beschriebenen Risiken in dem kurzen Zeitraum, in dem das Cordarex hier verabreicht wurde, noch nicht durch das Auftreten konkreter Krankheitserscheinungen sichtbar geworden wären, nicht aber dahin, dass sie in diesem Zeitraum noch nicht hätten entstehen können. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass sich das Berufungsgericht dieser möglichen Differenzierung bewusst gewesen und dass dieser Gesichtspunkt mit dem Sachverständigen erörtert worden ist.

b) Vor allem aber kann den Ausführungen des Berufungsgerichts auch aus grundsätzlichen Erwägungen nicht gefolgt werden. Ergeben sich beim Einsatz eines Medikaments für den Patienten andere Risiken als bei der bisherigen Medikation, ist der Patient bereits vor dessen erstem Einsatz entsprechend aufzuklären. Nur so wird das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in ausreichender Weise gewahrt. Nur so wird auch vermieden, dass eine haftungsrechtliche "Grauzone" für die Erprobungsphase eines neuen Medikaments entsteht. Auch könnte es das Selbstbestimmungsrecht des Patienten beeinträchtigen, wenn die Aufklärung bzw. seine Entscheidung über den Einsatz des Medikaments auf einen Zeitpunkt verschoben würde, in dem möglicherweise der Eindruck der Beschwerdelinderung durch einen einsetzenden Therapieerfolg den Blick auf die erheblichen Risiken der Medikation verstellen kann.

Erforderlich ist vielmehr, dass der Patient bereits vor dem ersten Einsatz eines neuen Medikaments über dessen Risiken aufgeklärt wird, damit er entscheiden kann, ob er in dessen Erprobung überhaupt einwilligen oder ob er wegen der möglichen Nebenwirkungen von vornherein darauf verzichten will.

. Schließlich sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur hypothetischen Einwilligung der Klägerin von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich (Senatsurteil BGHZ 90, 103, 111 = AHRS 1050/12). Den Arzt trifft insoweit die

Behauptungs- und Beweislast. Er ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, allerdings nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Feststellungen darüber, wie sich ein Patient bei ausreichender Aufklärung entschieden hätte, und ob er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, darf der Tatrichter grundsätzlich

nicht ohne persönliche Anhörung des Patienten treffen; ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn schon die unstreitigen äußeren Umstände eine sichere Beurteilung der hypothetischen Entscheidungssituation erlauben (vgl. Senatsurteile vom 26. Juni 1990 -VI ZR 289/89 -VersR 1990, 1238, 1240 = AHRS 6180/38; vom 1. Februar

005 -VI ZR 174/03 -VersR 2005, 694 m.w.N.). Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus.

b) In ihrer Verallgemeinerung unrichtig ist indes die zum Rechtssatz erhobene Aussage des Berufungsgerichts, die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten zum Entscheidungskonflikt wirke sich grundsätzlich zu dessen Lasten aus. Der erkennende Senat fordert für den Regelfall eine persönliche Anhörung des Patienten, um zu vermeiden, dass das Gericht für die Verneinung eines Entscheidungskonflikts vorschnell auf das abstellt, was bei objektiver Betrachtung als nahe liegend oder vernünftig erscheint, ohne die persönlichen, möglicherweise weniger nahe liegenden oder als unvernünftig erscheinenden Erwägungen des Patienten ausreichend in Betracht zu ziehen. Die persönliche Anhörung soll es dem Gericht ermöglichen, den anwaltlich vorgetragenen Gründen für und gegen einen Entscheidungskonflikt durch konkrete Nachfragen nachzugehen und sie auch aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Patienten sachgerecht beurteilen zu

können. Dabei muss im Auge behalten werden, dass an den Nachweis einer hypothetischen Einwilligung durch die Behandlungsseite grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind, damit das Aufklärungsrecht des Patienten nicht auf diesem Wege unterlaufen wird (Senatsurteil vom 14. Juni 1994 -VI ZR 260/93 -

aaO), und dass die Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts durch den Patienten gefordert wird, um einem Missbrauch des Aufklärungsrechts allein für Haftungszwecke vorzubeugen (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 103, 112).

Danach scheidet eine schematische Beantwortung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage aus. Alleine unter Berücksichtigung der aufgezeigten Spannungslage lässt sich im konkreten Einzelfall beurteilen, ob und in welcher Richtung sich die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung des Patienten auswirkt. Sofern aufgrund der objektiven Umstände ein echter Entscheidungskonflikt eher fern, eine haftungsrechtliche Ausnutzung des Aufklärungsversäumnisses eher nahe liegt, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter eine hypothetische Einwilligung bejaht, obwohl der Patient dazu nicht persönlich angehört werden konnte. Ist indes nicht auszuschließen, dass sich der Patient unter Berücksichtigung des zu behandelnden Leidens und der Risiken, über die aufzuklären war, aus vielleicht nicht gerade "vernünftigen", jedenfalls aber nachvollziehbaren Gründen für eine Ablehnung der Behandlung entschieden haben könnte, kommt ein echter Entscheidungskonflikt in Betracht. In einem solchen Fall darf der Tatrichter nicht alleine aufgrund der Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung eine dem Patienten nachteilige Wertung vornehmen.

Deshalb kann auch der Revision nicht in vollem Umfang gefolgt werden, soweit sie die Ansicht vertritt, der behandelnde Arzt handele stets treuwidrig, wenn er sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufe, obwohl dieser einen Entscheidungskonflikt nicht mehr darlegen könne. Richtig ist lediglich, dass die Behandlungsseite die Folgen der Unaufklärbarkeit zu tragen hat, wenn ein echter Entscheidungskonflikt ernsthaft in Betracht kommt. Ob dies der Fall ist, kann aber -wie ausgeführt - nur aufgrund einer umfassenden Abwägung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festgestellt werden.

Da es demnach auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommt, besteht

zwischen den Entscheidungen des OLG Bamberg (VersR 1998, 1025 = AHRS 4265/124 und 5400/134; Revision der Kläger nicht angenommen durch Senatsbeschluss vom 3. Februar 1998 - VI ZR 226/97) und des OLG Oldenburg (VersR 2001, 1381 = AHRS 4370/301; Revision der Beklagten nicht angenommen

durch Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 237/00) nicht der vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich interpretierte Widerspruch.

c) Die Wertung der Umstände des vorliegenden Falls durch das Berufungsgericht dahin gehend, dass von einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin auszugehen sei, beanstandet die Revision mit Recht.

Das Berufungsgericht führt dazu lediglich aus, zu Beginn der Medikation mit Cordarex habe festgestanden, dass bei der Klägerin eine absolute Tachyarrhythmie bestand, die sich mit Beta-Blockern als nicht behandelbar herausgestellt habe. Der Umstand, dass sich die Klägerin um einen kompatiblen Zustand der Medikamente bemüht habe, spreche dafür, dass sie sowohl ihre Depressionen als auch ihre Herzrhythmusstörungen grundsätzlich weiterhin habe behandeln lassen wollen. Ausreichende Anhaltspunkte für einen Entscheidungskonflikt fänden sich deshalb nicht. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht sämtliche Umstände, aus denen sich nach dem vorgetragenen und festgestellten Sachverhalt ein Entscheidungskonflikt ergeben konnte, in seine Würdigung einbezogen hat.

Der Würdigung war eine vollständige Aufklärung der Klägerin über die Nebenwirkungen des Cordarex, wie sie nach den vorstehenden Ausführungen erforderlich war, zugrunde zu legen. Die Revision verweist insoweit mit Recht darauf, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen der Einsatz des Medikaments nicht zum Zweck einer lebensverlängernden Behandlung, sondern zur Besserung der Beschwerden der Klägerin erfolgte und dass deshalb dem Nutzen einer Leidenslinderung die ganz erheblichen mit nicht unerheblicher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Gefahren des Medikaments hätten gegenüber gestellt werden müssen. Ein Entscheidungskonflikt liegt aber auf der Hand, wenn beim Einsatz eines Medikaments, das der Besserung der Beschwerden durch Herzrhythmusstörungen dienen soll, mit einer Wahrscheinlichkeit von 35% erhebliche Gesundheitsbeeinträchtigungen wie etwa Schilddrüsenfunktionsstörungen, schwere entzündliche Lungenerkrankungen und Leberschäden, periphere Neuropathien oder Myopathien und - wenn auch mit geringer Wahrscheinlichkeit - ein Herzstillstand zu erwarten sind. Es mag sein, dass sich in einer solchen Situation eine Mehrheit der Patienten in der Hoffnung, die Nebenwirkungen würden sich nicht einstellen, für eine erfolgreiche Linderung der Beschwerden entscheidet. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, dass eine Konfliktlage zwischen dem Wunsch, die gegenwärtigen Beschwerden zu lindern, und der Gefahr, deshalb später erhebliche Gesundheitsschäden hinnehmen zu müssen, durchaus besteht und der Patient sich in diesem Konflikt eigenverantwortlich entscheiden muss.

Das Berufungsgericht hätte deshalb unter den Umständen des Streitfalls eine hypothetische Einwilligung der Klägerin nicht bejahen dürfen. Dafür, dass die Beklagte den ihr insoweit obliegenden Beweis durch vorhandene Beweismittel führen könnte, ist nichts ersichtlich.

III.

Die Klageabweisung erweist sich mit der dafür im Berufungsurteil gegebenen Begründung danach als unrichtig, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss. Das Berufungsgericht erhält dadurch auch Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zur Ursächlichkeit der Einnahme von Cordarex für den Herzstillstand der Klägerin zu treffen.

OLG München Urteil vom 12.04.2007 AZ: 1 U 2267/04.

Verfahrensgang

vorgehend LG Landshut, 22. Januar 2004, Az: 41 O 2751/02, Urteil

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 22.01.2004 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist für den Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 Der Kläger fordert vom Beklagten Schadenersatz wegen eines behaupteten ärztlichen Behandlungsfehlers.

 Der am 02.02.1950 geborene Kläger, ein Malergeselle, glitt am 03.10.1995 beim Hantieren mit einer Bohrmaschine vom Werkstück ab und schlug mit der Hand hart auf.

Am 06.10.1995 suchte er wegen anhaltender Schmerzen den Beklagten, einen Unfallchirurgen und Sportmediziner auf. Der Beklagte röntgte zweimal die Handwurzel und ließ sie verbinden. Er diagnostizierte eine Verstauchung (Distorsion).

 Als die Schmerzen nicht nachließen, fertigte der Beklagte am 13.10.1995 zwei weitere Röntgenaufnahmen und stellte die Hand mit einer Schiene ruhig.

 Der Beklagte erkannte auf den von ihm erstellten vier Röntgenbildern nicht, dass im Bereich von Mondbein/Kahnbein eine "Verkippung" der Handwurzelknochen vorlag.

Am 18.10.1995 stellte der Kläger sich nochmals in der Praxis des Beklagten vor.

 Die Karteikarte des Beklagten enthält folgende Eintragung: "HG inspekt. o. B. leichter Bewegungsschmerz. DS über Basis MC II re. Will vielleicht nicht arbeiten -> Mo Arbeit (E)".

Dem Kläger wurde gesagt, dass er am nächsten Montag wieder arbeiten könne.

Danach suchte der Kläger den Beklagten nicht mehr auf.

Am 09.04.1996 ließ der Kläger sich von dem Orthopäden Dr. Kam. in Landshut untersuchen.

Am 21.08.1996 wurde die Gefügestörung der Handwurzelknochen durch Dr. Kan. in der Chirurgischen Klinik und Poliklinik des Klinikums Innenstadt der ...Universität M. mit einer so genannten Trippelarthrodese mittels Verschraubung versorgt.

Es entwickelte sich ein "Morbus Sudeck".

Am 14.12.2000 erfolgte in der Klinik für Handchirurgie in N./S. eine Revisionsoperation.

Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte an den Kläger ein Schmerzensgeld von 8.000,-- DM.

Schadenersatzansprüche gegen Nachbehandler beziehungsweise Gutachter machte der Kläger in zwei weiteren Verfahren beim Landgericht München I geltend.

Der Kläger hat vorgebracht, er habe sich am 03.10.1995 das Band zwischen Mond-und Kahnbein gerissen. Dies sei die Ursache der Verkippung gewesen, was der Beklagte nicht erkannt habe. Er hätte eine sofortige operative Versorgung veranlassen müssen. Dadurch wären die Folgeoperationen und -behandlungen vermieden worden.

Er leide nach wie vor an einer Einschränkung der Beweglichkeit in den Fingern, dem Handgelenk, an Taubheitsgefühlen und an Belastungsschmerzen.

Er könne seinen Beruf als Maler nicht mehr ausüben.

Ein Schmerzensgeld von 150.000,-- DM = 76.693,78 € sei angemessen.

Verdienstausfall, Haushaltsführungsschaden, Reisekosten zu Therapien, Zuzahlungen, Parkgebühren, Telefonkosten, Rezeptgebühren, Röntgenbilder, Begleitkosten, Pflegekosten, Kosten für Reifenwechsel und Kosten für eine nicht nutzbare Eigentumswohnung summierten sich auf insgesamt 189.386,93 € bis 2002 (Einzelheiten Bl. 7 -18 der Klageschrift vom 01.10.2002).

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld bis zur letzten mündlichen Verhandlung und 189.386,93 € und jeweils 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung zu bezahlen und festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen hat, die auf die Behandlung vom 06.10.1995 bis 20.10.1995 zurückzuführen sind.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat vorgebracht, der Kläger habe bei der ersten Untersuchung keinerlei eindeutige Anzeichen einer luxationstypischen Veränderung gezeigt. Ursächlich für die Beschwerden sei die Primärverletzung. Wenn der Kläger sich wieder beim Beklagten vorgestellt hätte, hätte dieser bei fortdauernden Beschwerden eine weitere Abklärung und Behandlung veranlasst.

Sein Assistent Dr. Ve. habe am 18.10.1995 dem Kläger gesagt, bei weiteren Beschwerden solle er sich jederzeit erneut in der Praxis vorstellen.

Die Schmerzensgeldvorstellungen des Klägers seien überhöht.

Gegen die Berechnung des materiellen Schadens durch den Kläger hat der Beklagte im Schriftsatz vom 06.12.2002 (Bl. 33 - 35 d. A.) Einwendungen erhoben, auf die der Senat Bezug nimmt.

Das Landgericht Landshut hat die Klage mit Endurteil vom 22.01.2004 gestützt auf zwei Gutachten des Sachverständigen Dr. Schm., Chefarzt der Handchirurgie in der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik M., mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe bereits vor dem Unfall an einer scapholunären Dissoziation, das heißt einer Gefügestörung der Handwurzelknochen, verbunden mit einer Arthrose gelitten. Die Bandschwäche beziehungsweise Bandverletzung habe ebenso bereits vorher bestanden. Eine früher einsetzende Behandlung hätte zu keinem besseren Ergebnis geführt. Hinsichtlich der Einzelheiten der Entscheidungsgründe nimmt der Senat auf das landgerichtliche Urteil Bezug.

Der Kläger verfolgt im Wege der Berufung sein Begehren weiter.

Er bringt vor, einen Diagnosefehler habe der Beklagte eingeräumt. Dieser sei unstreitig.

Die Diagnose und Behandlung einer scapholunären Dissoziation habe 1995 zum Allgemeinwissen eines traumatologisch tätigen Arztes gehört. Das Unfallbild der scapholunären Dissoziation sei nicht nur spezialisierten Handchirurgen, sondern auch bei Unfallchirurgen, Orthopäden und Sportmedizinern bekannt gewesen.

Das Verkennen der scapholunären Dissoziation auf dem Röntgenbild vom 06.10.2005 stelle einen groben Diagnosefehler dar. Es sei schlechterdings nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte die eindeutigen klinischen und radiologischen Symptome als bloße Verstauchung des Handgelenks gedeutet habe. Dies ergebe sich aus den Wertungen der Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. Dass Prof. Dr. Br. einen groben Diagnosefahler verneint habe, beruhe auf seiner fehlenden Beherrschung der juristischen Nomenklatur. Belegt werde das durch das Werk "Der handchirurgische Notfall" aus dem Jahr 1989 (Auszüge als Anlage zum Schriftsatz vom 31.10.2006 Bl. 333/342 d. A.).

Der Beklagte habe den Standard verletzt, indem er keine Aufnahmen in zwei senkrecht aufeinander stehenden Ebenen vorgenommen habe. Ebenso fehle eine zusätzliche Aufnahme zur Beurteilung des Kahnbeins.

Sowohl die Erweiterung des Gelenkspalts zwischen Kahnbein und Mondbein als auch das auf der PA-Aufnahme sichtbare Ringzeichen des Kahnbeines hätten einen deutlichen Hinweis auf eine scapholunäre Dissoziation gegeben.

Gehaltene Röntgenaufnahmen und eine vergleichende Röntgenaufnahme der anderen Hand hätten erfolgen müssen. Erforderlich seien spezielle Funktionsaufnahmen zur Abklärung karpaler Instabilitäten gewesen:

-Aufnahme in maximaler radialer und ulnarer Duktion

-Faustschlussaufnahmen zur Beurteilung des skapholunären Intervalls

-Gehaltene Aufnahme zur Dokumentation von Bandinstabilitäten insbesondere am Daumengrundgelenk

Der Beklagte hätte eine Kernspintomographie und eine Arthroskopie veranlassen müssen.

Die Diagnose knüpfe an die Befunderhebung an. Die unterlassene Befunderhebung lasse sich im vorliegenden Fall nicht mit der Begründung verneinen, dass sie Folge der unrichtigen Diagnose sei. Dafür sprächen die anhaltenden Schmerzen, die zu der Abklärung des Verdachts einer Kahnbeinfraktur am 13.10.1995 geführt hätten.

Die Annahme eines bloßen einfachen Diagnosefehlers führe zu einem von der Rechtsprechung nicht gewollten Privileg des Beklagten.

Bei der scapholunären Dissoziation habe es sich entgegen der Meinung des Sachverständigen Dr. Schm. nicht um einen Vorschaden gehandelt.

Auf den Röntgenbildern vom 06.10. und 13.10.1995 sei keine alte Bandverletzung beziehungsweise scapholunäre Dissoziation zu erkennen. Sie zeigten das Verletzungsbild nach dem Sturz vom 03.10.1995. Arthrotische beziehungsweise degenerative Veränderungen seien auf den Röntgenbildern nicht zu sehen.

Dass es sich um keine alte Verletzung handele, zeige sich daran, dass die Aufnahme vom 06.10.1995 noch kein proximales Eintreten des Capitatums in die Lücke zwischen Scaphoid und Lunatum zeige. Bei einer alten Verletzung müssten bereits Arthrosen in den Gelenkräumen zwischen Scaphoid und dem distalen Radiusende sowie auch zwischen Lunatum und dem distalen Radiusende zu sehen sein; dies sei aber nicht der Fall. Bei einer derartigen Veränderung hätte

voll arbeiten können. Es handele sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um eine frische Verletzung. Das Landgericht hätte hierzu die Nachbehandler Dr. Richter, Prof. Dr. La., Dr. Ha., Dr. Gr. und PD Dr. Scha. vernehmen müssen.

Eine Arthrose sei weder auf dem Röntgenbild des Dr. Kam. vom 09.04.1996 noch auf dem Röntgenbefund der Handchirurgie der LMU M. vom 18.07.1996 zu sehen. Im Jahr 2003 habe er ein altersentsprechendes Handskelett ohne Hinweise auf einen frühzeitigen Gelenkverschleiß gehabt.

Dass bei der Operation vom 14.12.2000 noch Bandenden vorhanden gewesen seien, beweise, dass die Bandverletzung am 03.10.1995 und nicht früher erfolgt sei. Nach Ablauf von sechs Monaten seit dem Trauma seien keine Bandreste mehr vorhanden.

Der jetzige Zustand sei eindeutig und ausschließlich Folge des Unfalles vom 03.10.1995. Es sei zu einem so genannten Slac-wrist gekommen.

Der Beklagte habe am 18.10.1995 seine Verpflichtung zur Sicherheitsaufklärung verletzt. Die fehlende Dokumentation führe zu der Vermutung, dass ein Hinweis, sich bei fortdauernden Beschwerden wieder vorzustellen, nicht erfolgt sei.

Seine Beschwerden seien am 18.10.1995 nicht abgeklungen gewesen.

Seit dem Unfall und über den 18.10.1995 hinaus habe er unter zum Teil unerträglich starken Schmerzen im Handgelenk gelitten.

Er sei nur deshalb nicht mehr in die Praxis des Beklagten gekommen, weil dieser und sein Vertreter ihm gesagt hätten, eine Prellung schmerze generell sehr lange.

Das Verhalten des Beklagten habe darauf hingedeutet, dass er ihn, den Kläger für einen arbeitsfähigen Simulanten gehalten habe. Eine erneute Vorstellung sei weder

angezeigt noch vom Beklagten gewünscht gewesen. Bei der letzten Behandlung habe der Beklagte, nachdem vorher ein jüngerer Mann die Hand angeschaut habe, ihm gesagt, er sei arbeitsfähig und solle wieder arbeiten gehen.

Ein "E" in der Karteikarte bedeute Entlassung oder Ende der Behandlung.

Der Beklagte hätte ihn zwingend wieder in seine Praxis einbestellen oder ihm zumindest einen dringenden Arztbesuch unter Aufklärung über die Folgen des Fernbleibens anraten müssen.

Das Unterlassen weiterer Diagnostik sei aus der Sicht eines Unfallchirurgen und Sportmediziners nicht mehr verständlich.

Das Landgericht habe die Einwendungen und Fragen hinsichtlich der Gutachten des Sachverständigen Dr. Schm im klägerischen Schriftsatz vom 14.01.2004 übergangen und ein Überraschungsurteil gefällt, obwohl die persönliche Anhörung des Sachverständigen beantragt worden sei.

Das Landgericht hätte ein Obergutachten erholen müssen.

Der Kläger beantragt:

. Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 22.01.2004 (Az.: 41 O 2751/02) wird aufgehoben.

. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 189.386,93 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, letztere soweit sie nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entstehen, aus dem Behandlungsfehler des Beklagten im Zeitraum vom 06.10.1995 bis zum 20.10.1995 zu bezahlen, soweit die Schadenersatzansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Er behauptet, der auf dem Röntgenbild vom 06.10.1995 sichtbare Winkel zwischen Kahnbein und Mondbein liege noch im Normbereich.

Er habe im Termin vom 22.01.2004 nicht eingeräumt, die Röntgenbilder vom 06.10. und 13.10.1995 objektiv nicht richtig gedeutet zu haben.

Auch im Jahr 2002 sei die Kenntnis der Veränderungen bei einer scapholunären Dissoziation kein Allgemeingut der traumatologisch tätigen Ärzteschaft gewesen, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Schm. ergebe. Das Berufungsgericht sei verpflichtet, nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens und des Prinzips der Waffengleichheit im Arzthaftungsprozess Dr. Schm. anzuhören.

Die grenzwertige Vergrößerung des Winkels zwischen Kahnbein und Mondbein sei schwer zu befunden gewesen. Ein grober Diagnosefehler liege nicht vor, wie sich schon daraus ergebe, dass die Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. erklärt hätten, eine irrige Einordnung als Distorsion erfolge oft. Gegen einen groben Fehler spreche zudem, dass Dr. Kam. trotz deutlicher klinischer Verschlechterung noch ein halbes Jahr später nicht die richtige Diagnose gestellt habe.

Die Aussagen von Prof. Dr. Keller in seiner mündlichen Anhörung seien widersprüchlich.

Die auf den Röntgenbildern laut Dr. Schm. erkennbare Gefügestörung der Handwurzelknochen sei nicht auf einen kurz vorher eingetretenen Unfall zurückzuführen. Die Bandverletzung habe eindeutig schon lange vorher bestanden.

Bei seinen Untersuchungen seien alle erforderlichen Befunde erhoben worden.

Es habe weder eine Indikation für eine Operation noch für eine lang andauernde Ruhigstellung vorgelegen.

Damit fehle es an der Kausalität einer etwaigen Fehlinterpretation der Röntgenbilder für den behaupteten Schaden.

Der Kläger sei nicht mehr in seiner Praxis erschienen, obwohl ihn der Praxisassistent Dr. Ve. am 18.10.1995 darauf hingewiesen habe, dass er sich wieder vorstellen solle, wenn es zu keiner Verbesserung komme. Dr. Ve. habe den Kläger zuletzt gesehen. Ihm, dem Beklagten, könne daher nicht vorgeworfen werden, dass er die von Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. geforderten weiteren Untersuchungen nach 4 - 6 Wochen unterlassen habe.

Das eingeklammerte E in der Dokumentation vom 18.10.1995 bedeute, dass die Behandlung noch nicht abgeschlossen sei, sondern der Patient bei Schmerzen wieder kommen solle.

Dass der Kläger weiter als Maler gearbeitet und ein halbes Jahr keinen Arzt aufgesucht habe, zeige, dass er keine Beschwerden gehabt habe.

Das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien besprochen. Ein Überraschungsurteil liege nicht vor.

Der Beklagte beantragt die Beiziehung der Parallelverfahren 9 O 19076/02 und 9 O 31/03.

Der Senat hat ein schriftliches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. med. H.-P. Ke., Klinik für Unfallchirurgie, Abteilung für Plastische Chirurgie und Handchirurgie der Universität W. vom 08.06.2005 (Bl. 226/236 d, A.) erholt und diesen im Termin vom 17.11.2005 (Sitzungsniederschrift Bl. 256/259 d. A.) angehört.

Aufgrund der Widersprüche zum Gutachten des in erster Instanz tätigen Sachverständigen Dr. Schm. hat der Senat zusätzlich Prof. Dr. P. Br., Chefarzt der Abteilung für Hand-, Plastische und Wiederherstellungschirurgie des Malteser Krankenhauses B. mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vom 03.05.2006 (Bl. 293/311 d. A.) im Termin vom 14.09.2006 (Sitzungsniederschrift Bl. 324/327 d. A.) erläutert.

Im Termin vom 08.02.2007 sind der frühere Assistent des Beklagten, Dr. K. Ve., und die Ehefrau des Klägers, M. Ti., als Zeugen vernommen worden (Sitzungsniederschrift Bl. 373/377 d. A.).

Der Senat hat die Parteien im Termin vom 17.11.2005 informatorisch angehört (Bl. 255/256 d. A.).

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen. Das Landgericht hat einen Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten aufgrund positiver Forderungsverletzung sowie nach den §§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 a. F. BGB im Ergebnis zu Recht verneint.

Der Begründung des Landgerichts folgt der Senat allerdings nicht. Aufgrund der durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte die am 06.10.1995 gefertigten Röntgenbilder vorwerfbar falsch interpretiert hat. Dabei handelt es sich jedoch um keinen groben Fehler im Sinne der Rechtsprechung. Dass eine sofortige Operation der Bandverletzung zu einem besseren Ergebnis geführt hätte, steht nicht fest, obwohl es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts um keinen Altschaden gehandelt hat.

Andere Behandlungsfehler sind dem Beklagten beziehungsweise seinem Assistenten Dr. Ve. nicht nachzuweisen. Das gilt insbesondere für den Vorwurf der unterlassenen Befunderhebung am 06.10. und 13.10.1995 sowie den Vorwurf des Unterlassens einer therapeutischen Aufklärung am 18.10.1995.

Zur besseren Übersicht sinnvoll ist es, die einzelnen Vorwürfe chronologisch zu gliedern:

I. Behandlungsfehler am 06.10.1995

Der Beklagte hat auf den von ihm gefertigten Röntgenbildern Hinweise auf eine scapholunäre Dissoziation übersehen. Dass eine frühzeitige Operation zu einer Verbesserung des Zustandes der Hand geführt hätte, lässt sich jedoch nicht nachweisen. Beweiserleichterungen hinsichtlich der Kausalität kommen nicht in Betracht, insbesondere ist der Diagnosefehler des Beklagten nicht schwer. Die erforderlichen Befunde hat der Beklagte erhoben. Dass bei richtiger Interpretation der Röntgenbilder weitere Untersuchungen erforderlich geworden wären, ist zwar zutreffend, kann aber keine Haftung des Beklagten begründen.

) Der Beklagte hat am 06.10.1995 die scapholunäre Dissoziation vorwerfbar nicht erkannt.

Der Senat stützt seine Bewertung im Wesentlichen auf die schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. Der in erster Instanz tätige Sachverständige Dr. Schm., Chefarzt der Handchirurgie in der Unfallklinik M., ist ebenfalls ein ausgewiesener Experte auf diesem Gebiet. Die Aussagekraft seiner in der ersten Instanz erstatteten schriftlichen Gutachten wird jedoch dadurch eingeschränkt, dass es trotz nachhaltiger Bemühungen des Senats nicht zu seiner mündlichen Anhörung gekommen ist.

Dr. Schm. sagte trotz mehrmaliger Terminsverlegungen und zeitraubender Absprachen mit seinem Sekretariat die ins Auge gefassten Anhörungstermine immer wieder, teils sehr kurzfristig, ab. Es drängte sich der Eindruck auf, dass der Sachverständige der Wahrnehmung von Gerichtsverhandlungen gegenüber seiner ärztlichen Tätigkeit in M. und Afrika eine völlig untergeordnete Bedeutung beimisst. Schon in seiner ersten Stellungnahme vom 13.05.2004 gegenüber dem Senat schrieb Dr. Schm., es sei ihm "prinzipiell, generell so gut wie nie möglich, den Ortsterminen zur Sachverständigenzeugenaussage zu folgen". Ähnlich hatte er sich schon in erster Instanz geäußert. Da es dem Senat auf eine mündliche Erläuterung der Röntgenbilder des Beklagten ankam, und Zwangsmaßnahmen gegen Dr. Schm. wenig Erfolg versprechend erschienen, musste ein anderer Sachverständiger mit der Begutachtung betraut werden. Dies wäre angesichts der aus der Akte ersichtlichen unterschiedlichen Meinungen zu einem Vorschaden schon zu Beginn des Berufungsverfahrens vertretbar gewesen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht keine Verpflichtung des Gerichts, nach der Beauftragung eines anderen Sachverständigen zu versuchen, den früheren, allem Anschein nach einer Anhörung ablehnend gegenüberstehenden Gutachter nochmals zu laden.

Umgekehrt können entgegen der Meinung des Klägers die Nachbehandler nicht als Sachverständige im Verfahren gehört werden. Dies lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass sie als Zeugen benannt werden, da es dem Kläger nicht um von ihnen bei der Nachbehandlung gemachte Beobachtungen, sondern eine Bewertung der Behandlung des Beklagten geht.

a) Nach der übereinstimmenden Meinung der Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. trifft die Aussage von Dr. Schm. in seinem Gutachten vom 20.03.2003

S. 30, dass es 1995 absolut nicht üblicher Standard eines Unfallchirurgen gewesen sei, die bei einer scapholunären Dissoziation auftretenden Veränderungen völlig

adäquat zu interpretieren, nicht zu.

Laut Prof. Dr. Ke. gehörten Kenntnisse über die scapholunäre Dissoziation spätestens seit Anfang der achtziger Jahre zum Allgemeinwissen des traumatologisch tätigen Arztes. Sei seien seitdem intensiv diskutiert worden (Gutachten vom 08.06.2005 S. 9).

Prof Dr. Br. führte in seinem Gutachten 03.05.2006 S. 7/8 aus, Brüche des Handgelenks seien in den 80/90er Jahren schwerpunktmäßig von Unfallchirurgen, Orthopäden und Allgemeinchirurgen, nicht von Handchirurgen versorgt worden. Das Unfallbild der scapholunären Dissoziation sei ihnen und Sportmedizinern 1995 bekannt gewesen.

Bereits im Jahr 1981 sei im Hippokrates-Verlag ein Buch über Frakturen, Luxationen und Dissoziationen der Karpalknochen publiziert worden, wobei die Artikel sowohl von Hand- als auch von Unfallchirurgen verfasst worden seien. Im Jahr 1991 hätten sich ganze Sitzungen der Deutschen Gesellschaft für Unfallchirurgie mit der Biomechanik, Diagnostik und der Behandlungskonzepten der Handwurzelverletzungen befasst. Auch in den Lehrbüchern hätten sich entsprechende Kapitel gefunden, so 1987 in einem im Deutschen Ärzteverlag erschienen Handbuch der Sportverletzungen sowie in einem sehr ausführlichen Kapitel im Lehrbuch Unfallchirurgie von Rüther, Trentz und Wagner im Jahr 1995.

Bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige diese Bewertung bekräftigt.

b) Nach der Meinung aller drei gerichtlichen Sachverständigen hat der Beklagte die von ihm am 06.10.1995 angefertigte Röntgenaufnahme nicht richtig interpretiert beziehungsweise Verdachtsanzeichen für einen Bandschaden im Bereich des Kahnbeins und Mondbeins übersehen.

Dr. Schm. führte in seinem Gutachten vom 20.03.2003 S. 28 aus, auf den Röntgenbildern zu sehen sei eine deutliche Horizontalisierung des Kahnbeins mit einem scapholunären Winkel von nahezu 80 Grad, eine leichte Verkippung des Mondbeins nach beugeseitig sowie eine Verbreiterung des Spaltes zwischen Mondbein und Kahnbein.

Prof. Dr. Ke. legte in seinem Gutachten vom 08.06.2005 S. 6/7 dar, das Röntgenbild zeige eine leichte Abkippung und Verschiebung der von der Bandzerreißung betroffenen Handwurzelknochen Kahnbein und Mondbein. Zu sehen sei ein vergrößerter Abstand zwischen den beiden Knochen, eine leichte Ringform des Kahnbeins, wie er bei solchen Verletzungen typisch sei und ein deutlich vergrößerter scapholunärer Winkel von etwa 65°. Dabei handele es sich um eine grenzwertige Vergrößerung, wie er typisch für eine aktuelle Bandverletzung sei.

Nach Prof. Dr. Br. (Gutachten vom 03.05.2006 S. 11/12) geben beide Röntgenbilder vom 06.10.2006 Hinweise auf eine scapholunäre Dissoziation. Auffallend auf der PA-Aufnahme sei die Erweiterung des Gelenkspalts zwischen Kahnbein und Mondbein, welcher die übliche Distanz von 2 bis 3 mm überschreite und deshalb zu einer weiteren Diagnostik hätte führen müssen. Das sogenannte Ringzeichen des Kahnbeins gebe einen Hinweis darauf, dass dieser Knochen die normal gestreckte Position nicht besitze, könne aber auch durch die Haltung des Handgelenks bei der Fertigung der Aufnahme bedingt sein. Auf der seitlichen Aufnahme sei eine eindeutige Fehlstellung des Kahnbeins im Sinne einer Horizontalisierung zu erkennen, die einen deutlichen Hinweis auf eine scapholunäre Dissoziation biete. Der Gelenkwinkel von 70° sei wegen der weitgehend korrekten Stellung des Mondbeins trotz seiner Grenzwertigkeit als pathologisch anzusehen.

Der Unfallablauf und die klinischen Beschwerden lassen sich laut Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. mit einer scapholunären Dissoziation vereinbaren, schließen aber eine Distorsion nicht aus.

2) Ein Befunderhebungsfehler ist dem Beklagten am 06.10.1995 dagegen nicht vorzuwerfen.

a) Die Klärung der Frage setzt eine präzise Verwendung der arzthaftungsrechtlichen Terminologie voraus.

Hat der Arzt eindeutig gebotene Befunde nicht erhoben und kommt deshalb zu einem Diagnosefehler, richtet sich die Haftung nach den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zum Befunderhebungsfehler. Bei einem hinreichend wahrscheinlichen positiven Befund können sich unter bestimmten Umständen Beweiserleichterungen für die Kausalität ergeben, ohne dass der

Befunderhebungsfehler grob im Sinne der Rechtsprechung sein muss.

Hat der Arzt dagegen eine vorwerfbar falsche Diagnose gestellt und deshalb bestimmte Befunde nicht erhoben, kann ihm die aufgrund der unrichtigen Diagnose unterlassene Befunderhebung nicht zur Last gelegt werden. Dies ist die Konstellation, die das OLG Köln NJW 2006, 69/70 behandelt.

Ein Befunderhebungsfehler im Sinne der Rechtsprechung liegt also nur vor, wenn der Beklagte durch fehlerhaft nicht erhobene Befunde zu seiner unzutreffenden Diagnose gelangt ist.

In der Argumentation des Klägers werden die Befunderhebungen, die der Beklagte bei dem vertretbaren Verdacht einer Distorsion vornehmen musste, mit denjenigen vermengt, die er hätte vornehmen müssen, wenn er - aufgrund der zutreffenden Interpretation der Röntgenbilder vom 06.10.1995 oder aus einem anderen Grund -den Verdacht einer scapholunären Dissoziation gehabt hätte. Besonders auffällig ist diese Unschärfe in den Schriftsätzen vom 01.02.2007 S. 3 ff und vom 28.03.2007 S. 2 ff

b) Es gibt keine Untersuchungen, die der Beklagte am 06.10.1995 zwingend zusätzlich hätte vornehmen müssen. Er hat den Kläger klinisch untersucht und zwei nach der Auffassung der Sachverständigen für praktische Erfordernisse brauchbare Röntgenbilder angefertigt, die bei dem Verdacht einer Distorsion ausreichten.

aa) Der Vorwurf im klägerischen Schriftsatz vom 01.02.2007, es seien keine seitliche Aufnahme beziehungsweise keine zwei senkrecht aufeinander stehende Aufnahmen erfolgt, ist unverständlich. Die Röntgenaufnahme vom 06.10.1995, an dem die Sachverständigen den scapholunären Winkel gemessen haben, zeigt das Handgelenk für einen Laien erkennbar seitlich (so auch ausdrücklich die Sachverständigen Dr. Schm. und Prof. Dr. Br. in ihren Gutachten vom 20.03.2003 beziehungsweise 03.05.2006, besonders ausführlich letzterer auf S. 11 ff). Ferner liegt eine PA-Aufnahme (posterior-anterior = Strahlengang von hinten nach vorn) vor (vgl. Prof. Dr. Br., der die beiden Aufnahmen in seiner Anhörung als dem üblichen Standard entsprechend bezeichnet hat). Dass die Bilder aus zwei senkrecht aufeinander stehenden Ebenen stammen, ist selbst für einen Laien problemlos zu sehen. Beide Aufnahmen wurden in zwei Anhörungen ausführlich diskutiert.

 

bb) Eine Röntgenaufnahme der gesunden Hand oder eine so genannte gehaltene Aufnahme wäre nach Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. am 06.10.1995 nur dann eindeutig geboten gewesen, wenn der Beklagte die Hinweise auf eine scapholunäre Dissoziation auf seinen Röntgenbildern erkannt hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger mit Schriftsatz vom 31.10.2006 in Auszügen vorgelegten Werk von Buck-Gramcko/Nigst, Der handchirurgische Notfall, 2. Aufl. 1989. Der Kläger zitiert in seinem Schriftsatz vom 01.02.2007 wörtlich: "Bei Verdacht auf eine Bandruptur müssen gehaltene Aufnahmen, gegebenenfalls mit Vergleichsaufnahmen der gesunden Hand gefertigt werden."

Es besteht kein Anlass, aufgrund der Bestätigung des Chirurgen Dr. Kr. vom 08.03.2007 (Anlage zum nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.03.2007) diese Frage Prof. Dr. Br. oder Prof. Dr. Ke. noch einmal vorzulegen. Wenn jede nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte abweichende Stellungnahme eines Arztes zu einer bereits eingehend mit dem Sachverständigen erörterten und überzeugend beantworteten Frage letzterem zur erneuten Stellungnahme vorgelegt werden müsste, könnte gegen den Willen der Parteien ein Arzthaftungsprozess nie abgeschlossen werden.

cc) Keiner der gerichtlichen Sachverständigen hat die Forderung aufgestellt, dass der Beklagte die Handwurzel des Klägers in vier Ebenen hätte röntgen müssen, wie der Kläger es fordert. Das Vorbringen führt aber schon deshalb nicht weiter, weil der Beklagte Aufnahmen in vier Ebenen gefertigt hat. Die Schrägaufnahmen vom 13.10.1995 zur Abklärung einer etwaigen Kahnbeinfraktur liegen in anderen Ebenen als die beiden Bilder vom 06.10.1995 (siehe Gutachten Dr. Schm. vom 20.03.2003

S. 21; Gutachten Prof. Dr. Ke. vom 08.06.2005 S. 9; Gutachten Prof. Dr. Br. vom 03.05.2006 S. 17), so dass insgesamt Aufnahmen in vier Ebenen vorliegen. Die Schrägaufnahmen helfen nach der übereinstimmenden Wertung von Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. bei der Erkennung der scapholunären Dissoziation im Übrigen nicht weiter, was der Kläger in anderem Zusammenhang gerade rügt.

dd) Die Durchführung einer Arthroskopie oder einer Kernspinuntersuchung am 06.10.1995 hat keiner der Sachverständigen bei dem fehlenden Verdacht auf eine Bandverletzung gefordert. An eine Arthroskopie wäre angesichts des Eingriffscharakters laut Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. nur bei einem wochenlangen Andauern der Beschwerden zu denken gewesen (siehe dazu unten), während der Sinn eines Kernspins zur Diagnose von Bandverletzungen des Handgelenks von allen Sachverständigen einschließlich Dr. Schm. mehr oder minder skeptisch eingeschätzt wird.

 

) Der Nachweis, dass ohne den Diagnosefehler vom 06.10.1995 der

Gesundheitsschaden des Klägers hätte vermieden werden können, ist nicht mit der

für das praktische Leben zu fordernden Sicherheit im Sinne von § 286 ZPO zu führen. Ein Anlass für Beweiserleichterungen besteht nicht, da der Fehler des Beklagten nicht als grob anzusehen ist.

a) Durch die Beweiserhebung widerlegt ist allerdings die Annahme des Landgerichts, bei der Bandverletzung handele es sich um einen älteren Vorschaden, der durch den Unfall des Klägers nicht verursacht, sondern nur klinisch manifest geworden sei.

Der Sachverständige Dr. Schm. hat in seinem Gutachten zwar ausgeführt, die Veränderungen auf dem Röntgenbild seien älter, es zeige sich eine typische und eindeutige Arthrose in den entsprechenden Kompartimenten des Handgelenks. Die Illustration derartiger Veränderungen anhand der Röntgenbilder im Rahmen der persönlichen Anhörung ist im Arzthaftungsprozess jedoch erforderlich, um ein Gutachten den Parteien und dem Gericht nachvollziehbar zu machen. Aus den bereits dargelegten Gründen ist es zu einer Anhörung von Dr. Schm. nicht gekommen.

Die Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. haben - wie auch der Privatgutachter Dr. Ob. in seiner Stellungnahme vom 22.02.2005 (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 04.04.2005 Bl. 224/225 d. A.) - auf den Röntgenbildern vom 06. und 13.10.2005 keine Arthrose festgestellt, die mit einer scapholunären Dissoziation in Zusammenhang stehen könnte, sondern nur alterstypische Veränderungen (sehr eingehend hierzu Prof. Dr. Br. im Gutachten vom 03.05.2006

S. 14 - 17). Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. haben diesen Befund anhand der Röntgenbilder bei ihren Anhörungen plausibel dargestellt. Auch andere Hinweise auf eine ältere Verletzung haben sie nicht gefunden. Tendenziell spricht gegen sie laut Prof. Dr. Br. zudem, dass der Kläger bis zum Unfall vom 03.10.1995 keine Beschwerden an der Hand hatte.

Prof. Dr. Ke. (zu 90 bis 95 %), Prof. Dr. Br. und Dr. Ob. gehen angesichts der Röntgenbefunde einerseits und "passender" Klinik und Trauma andererseits übereinstimmend von einer frischen Verletzung aus. Dies überzeugt den Senat, der davon ausgeht, dass ein Vorschaden nur eine theoretische Möglichkeit darstellt. Exakte statistische Wahrscheinlichkeiten lassen sich bei derartigen auf Erfahrung beruhenden ärztlichen Bewertungen nicht gewinnen, wie der Senat aus zahlreichen Verfahren weiß. Wollte man deshalb den Nachweis dafür, dass kein Vorschaden vorliegt, verneinen, würde sich im Übrigen an der entscheidenden Frage, ob ein grober Fehler vorliegt, nichts ändern (siehe unten b).

 

Die vom Kläger beantragte Erholung eines radiologischen Zusatzgutachtens ist unabhängig davon, dass der Senat hinsichtlich des Vorschadens seiner Auffassung folgt, nicht erforderlich. Die angesprochene Spezialfrage fällt in den Tätigkeitsbereich der handchirurgischen Sachverständigen.

b) Es steht jedoch nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit fest, dass eine Operation im Oktober 1995 zu einem besseren Ergebnis geführt hätte.

Das Gutachten von Dr. Schm. enthält hierzu keine Aussage, da es von einer älteren Bandverletzung ausgeht.

Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. unterscheiden sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht allenfalls in Nuancen. Sie sind sich darin einig, dass ein besseres Ergebnis nicht mit Gewissheit hätte erzielt werden können, sondern nur in einem mehr oder minder hohen Grad wahrscheinlich gewesen wäre, falls man das Band noch hätte nähen können. In den Anhörungen der beiden Sachverständigen wurde dieser Punkt intensiv diskutiert. Prof. Dr. Br. erklärte, bei einem Nähen der Bänder (der günstigste Fall) könnte man in rund 80 % aller Fälle wieder einen stabilen Zustand herstellen. Eine Wahrscheinlichkeit in diesem Größenbereich reicht für § 286

 ZPO bei Weitem nicht aus (BGH NJW 2006, 3416, 3418). Aus anderen Fällen ist dem Senat bekannt, dass es bei Bandverletzungen trotz sofortiger Operation immer wieder zu unbefriedigenden Verläufen kommt, ohne dass ein Kunstfehler beteiligt ist.

 

c) Ein grober Diagnosefehler ist zu verneinen.

Diagnoseirrtümer im Sinne einer Fehlinterpretation der Befunde bewertet der Bundesgerichtshof nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler (Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht 8. Aufl., Rn 154 m. w. N.). Es geht jedoch im vorliegenden Fall weniger um die Einordnung unklarer Schmerzen als um die Beurteilung von Röntgenbildern.

Nach der Auffassung von Dr. Schm. ist das Übersehen der scapholunären Dissoziation auf den Röntgenbildern einem Unfallchirurgen und Sportmediziner nicht vorwerfbar, so dass sich für ihn die Frage eines groben Fehlers nicht stellt. Dr. Schm. weist darauf hin, dass der sozialgerichtliche Gutachter, der Orthopäde Dr. Mü. noch am 12.01.2000 (Anlage K 7) den Aufnahmen des Beklagten keinen sicheren Hinweis

auf eine scapholunäre Dissoziation und sogar den Aufnahmen vom April 1996 noch regelrechte Verhältnisse entnommen habe. Auch der Nachbehandler Dr. Kam. hat die Bandverletzung auf den von ihm gefertigten Röntgenbildern nicht erkannt.

Dass mehrere Fachärzte nacheinander denselben Fehler machen, schließt nicht aus, dass dieser "einem gewissenhaften Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf", wie eine der Definitionen der Rechtsprechung für einen groben Fehler lautet. Tendenziell deutet die Tatsache aber darauf hin, dass die Beurteilung der Röntgenbilder nicht ganz einfach gewesen ist.

Die Frage wurde vom Senat in den mündlichen Anhörungen der Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. jeweils ausdrücklich angesprochen. In ihren schriftlichen Gutachten gehen sie hierauf nicht ein. Prof. Dr. Ke. führt zwar auf S. 11 seines Gutachtens vom 08.06.2005 aus, dass ein aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlicher Behandlungsfehler vorliege, knüpft dies aber daran, dass bei Fortbestehen der Beschwerden eine weiterführende Diagnostik hätte eingeleitet werden müssen, nicht aber an die Fehlinterpretation der Röntgenbilder vom 06.10.1995.

Prof. Dr. Ke. bezeichnete es in seiner Anhörung als "dicken Hund", dass der Beklagte die Verdachtsanzeigen auf dem Röntgenbild nicht erkannt habe, ohne jedoch ausdrücklich den Begriff "grober Fehler" zu verwenden, obwohl er danach gefragt wurde. Erfahrungsgemäß fällt es manchen medizinischen Sachverständigen leichter, die Leistungen von Kollegen zu bewerten, wenn sie dabei juristisch anmutende Begriffe vermeiden können. Der "dicke Hund" weist auf eine zumindest für Fachleute offensichtliche Fehlinterpretation des Beklagten, ein auffälliges Versehen und damit tendenziell auf einen groben Fehler im Sinne der Rechtsprechung hin.

Ob sich den Ausführungen von Prof. Dr. Ke. ein grober Fehler entnehmen lässt oder nicht, kann offenbleiben. Die abweichende Meinung von Dr. Schm. und die Tatsache, dass auch andere Fachärzte Schwierigkeiten mit der Diagnose einer scapholunären Dissoziation gehabt haben, war Anlass für den Senat, Prof. Dr. Br. ebenfalls zu diesem Punkt zu befragen. Prof. Dr. Br. hat einen "schwerwiegenden" Fehler ausdrücklich verneint. Die Diagnose sei deshalb sehr schwierig, weil die acht Handwurzelknochen miteinander artikulierten. Für die Beurteilung seien erhebliche Spezialkenntnisse erforderlich. Dies erscheint dem Senat einleuchtend.

Eine nochmalige Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Br., wie der Kläger sie in den Schriftsätzen vom 31.10.2006 und 24.11.2006 fordert, ist nicht geboten. Dafür,

dass Prof. Dr. Br. sich über die Definition eines schweren Fehlers geirrt haben könnte, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Frage wurde intensiv diskutiert. Der Kläger übersieht zudem bei seiner Argumentation, dass, was ein Arzt nicht tun oder erkennen muss, nicht einen leichten, sondern überhaupt keinen Fehler darstellt.

In seinem Privatgutachten vom 25.10.2006 hat Dr. Ob. (Anlage zum Schriftsatz vom 24.11.2006 Bl. 350/353 d. A.) es zwar als " Paradoxon" bezeichnet, dass es laut Prof. Dr. Br. ein grober Behandlungsfehler gewesen wäre, wenn der Beklagte bei dem Verdacht einer Bandläsion keinen Spezialisten eingeschaltet hätte, aber nicht haften soll, wenn er nicht einmal den Verdacht hatte. Der angenommene Widerspruch liegt jedoch nicht vor. Der Diagnosefehler darf nicht mit einem hypothetischen Behandlungsfehler vermengt werden, den der Beklagte bei richtiger Diagnose hätte machen können (aber höchstwahrscheinlich gar nicht gemacht hätte).

Der Kläger trägt die Beweislast für das Vorliegen eines groben Fehlers. Bei den Sachverständigen handelt es sich durchgehend um hochkarätige Spezialisten. Es ist nicht zu erwarten, dass ein vierter Sachverständiger mehr als eine vierte Meinung zum Grad der Vorwerfbarkeit des Irrtums des Beklagten beitragen kann. Überlegene Forschungsmittel sind hierzu nicht ersichtlich.

 

II. Behandlungsfehler am 13.10.1995

An diesem Tag stellt sich hauptsächlich die Frage, ob der Beklagte wegen der andauernden Beschwerden zusätzliche Befunde hätte erheben müssen. Dies ist zu verneinen.

1) Ein Diagnosefehler durch Fehlinterpretation der beiden Röntgenbilder vom 13.10.1995 ist dem Beklagten nicht vorzuwerfen.

Der Sachverständige Dr. Schm. hat in seinem Gutachten vom 20.03.2003 zwar ausgeführt, die scapholunäre Dissoziation sei auf den Röntgenbildern vom 13.10.1995 zu sehen. Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. haben das jedoch nicht bestätigt, sondern den Aufnahmen nur in Hinsicht auf den Ausschluss einer Kahnbeinfraktur Bedeutung beigemessen. Diese Frage, und nicht der Verdacht einer scapholunären Dissoziation, bildete die Indikation für die Röntgenbilder, was der Beklagte im Rahmen seiner Anhörung glaubhaft bestätigt hat. Der Kläger

interpretiert den Sachverständigen Prof. Dr. Ke. daher unrichtig, wenn er meint, dieser habe gesagt, dass die Röntgenbilder vom 13.10.1995 in der falschen Ebene angefertigt worden seien.

Da es aus den dargestellten Gründen nicht zu einer mündlichen Anhörung von Dr. Schm. gekommen ist, kann der Senat seine Interpretation nicht anhand der Aufnahmen nachvollziehen.

 

Ein grober Diagnosefehler ist erst Recht nicht ersichtlich.

 

) Ein Befunderhebungsfehler ist dem Beklagten nicht nachzuweisen.

Umso länger die Beschwerden andauern, umso eher stellt sich die Frage nach der Erhebung zusätzlicher Befunde. Doch hat keiner der Sachverständigen die Aussage des Beklagten in Frage gestellt, dass die Schmerzen bei einer Verstauchung des Handgelenks mehrere Wochen anhalten können.

Die von ihm in Betracht gezogene Kahnbeinfraktur hat der Beklagte mit seinen Röntgenaufnahmen ausgeschlossen, wie die Sachverständigen Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. bestätigt haben. Die im klägerischen Schriftsatz vom 24.11.2006 aufgeworfene Frage, ob der Beklagte die zur Feststellung einer Kahnbeinfraktur geforderten Röntgenaufnahmen vollständig gefertigt hat, kann offenbleiben, da der Kläger unstreitig keine Kahnbeinfraktur erlitten hat.

Den Verdacht einer scapholunären Dissoziation hatte der Beklagte nicht. Wie bereits ausgeführt, kann ihm nicht zur Last gelegt werden, Untersuchungen unterlassen zu haben, die er bei einem entsprechenden Verdacht hätte vornehmen müssen (s. o. I. 2a). Die von den Sachverständigen diskutierten Maßnahmen sind unter dieser Einschränkung zu behandeln.

a) Eine Kernspintomographie hätte auch beim zweiten Arztbesuch des Klägers nicht veranlasst werden müssen, wie sich aus den Ausführungen aller drei Gerichtssachverständigen ergibt.

b) Eine Arthroskopie war durch die Dauer der Beschwerden noch nicht gerechtfertigt. Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. haben den Zeitpunkt, ab dem eine Arthroskopie bei fortdauernden Schmerzen hätte erfolgen sollen oder müssen, auf rund sechs Wochen nach dem ersten Arztbesuch angesetzt.

c) Eine vergleichende Aufnahme der gesunden Hand war sinnvoll, aber aus der Sicht ex ante nicht zwingend.

Prof. Dr. Ke. führte bei seiner Anhörung aus, dass vergleichende Röntgenaufnahmen der gesunden Hand sich beim zweiten Behandlungstermin angeboten hätten. Er erklärte jedoch nicht, dass es sich um eine eindeutig gebotene Befunderhebung gehandelt habe.

Prof. Dr. Br. hätte, wie er schon in seinem schriftlichen Gutachten und dann im Termin angab, diese Maßnahme bei Verdacht auf eine scapholunäre Dissoziation getroffen, rügte das Unterlassen für den Fall eines fehlenden Verdachts aber nicht als Versäumnis.

d) Prof. Dr. Br. erklärte bei seiner Anhörung, dass eine gehaltene Aufnahme beidseits nur bei Anzeichen für eine Bandläsion hätte vorgenommen werden müssen. Insofern besteht kein Unterschied zum 06.10.1995. Der Ablauf einer Woche ändert also nichts.

 

III. Behandlungsfehler am 18.10.1995

Wegen der nur noch geringen dokumentierten Beschwerden des Klägers, kommt es vor allem darauf an, ob der Beklagte beziehungsweise sein Vertreter Dr. Ve. zutreffende Verhaltenshinweise für den Fall des Andauerns der Schmerzen gegeben haben. Eine Unterlassung ist in diesem Zusammenhang nicht nachweisbar.

 

) Ein Diagnose- oder Befunderhebungsfehler an diesem Tag ist zu verneinen.

 

Wenn er von der Richtigkeit der Dokumentation der bei der Untersuchung vom 18.10.1995 geäußerten Beschwerden ausgehe, erklärte Prof. Dr. Br., halte er das Festhalten an der Verdachtsdiagnose einer Distorsion und einen Verzicht auf weitere Diagnostik an diesem Tag für vertretbar. Dafür, dass die festgehaltenen Befunde falsch oder gar nachträglich gefälscht sind, gibt es keine Anhaltspunkte.

 

) Eine Verletzung der therapeutischen Aufklärungspflicht ist nicht nachweisbar.

a) Übereinstimmend sind Prof. Dr. Ke. und Prof. Dr. Br. der Meinung, dass der Kläger zu einem Wiedererscheinen in der Praxis für den Fall hätte aufgefordert werden müssen, dass die Beschwerden nicht zurückgingen.

b) Die Beweislast dafür, dass ein solcher Hinweis unterblieben ist, trägt der Kläger. Der Hinweis, sich bei Schmerzen wieder vorzustellen, gehört zur so genannten Sicherheits- oder therapeutischen Aufklärung (OLG Hamm Urteil vom 14.07.2003 - 3

 U 128/02).

Der Hinweis darauf, sich bei Fortdauer der Beschwerden wieder vorzustellen, muss nicht dokumentiert werden. Ein entsprechender Vermerk würde die Position des Arztes im Haftungsprozess verbessern, hätte medizinisch aber keine Bedeutung.

Die Notiz "will vielleicht nicht arbeiten" gebietet keine Beweislastumkehr. Er deutet darauf hin, dass der Beklagte oder sein Assistent Dr. Ve. oder beide ausgehend von der letztlich unzutreffenden Diagnose Distorsion, zumindest dem Umfang der Schmerzschilderungen des Klägers skeptisch gegenüber gestanden sind, sagt aber nichts darüber aus, was genau besprochen wurde. Plausibel ist zum Beispiel eine Äußerung in dem Sinne, dass der Kläger versuchen sollte, wieder zu arbeiten, wenn die Schmerzen sich nicht besserten, aber wieder in die Praxis kommen sollte. Die Erklärung des Sachverständigen Prof. Dr. Br. bei seiner Anhörung, ein Arzt könne gar nicht so dumm sein, dass er den Standardsatz, der Patient möge sich bei weiteren Beschwerden wieder vorstellen, unterlasse, ist zwar unjuristisch formuliert, illustriert aber den normalen Ablauf des Arzt-Patientengesprächs plastisch.

c) Die Vernehmung der Zeugen Dr. Ve. und M. Ti. hat den klägerischen Vortrag nicht mit einer für das praktische Leben ausreichenden Gewissheit bestätigt.

Wahrscheinlich hat Dr. Ve. den Kläger eher beruhigt und auf einen Arbeitsversuch gedrängt, ebenso wahrscheinlich aber auch darauf hingewiesen, dass er bei Fortdauer der Beschwerden wieder in die Praxis kommen solle.

Dr. Ve. bestätigte, dass die Eintragungen vom 18.10.1995 in der Dokumentation des Beklagten einschließlich des eingeklammerten E von ihm stammten. Er gab nachvollziehbar und glaubhaft an, E bedeute "erledigt" oder "Ende". Ebenso glaubhaft erklärte er jedoch die Bedeutung der Klammer. Diese bedeute "vielleicht Abschluss". Der Zeuge erläuterte, (E) schreibe er dann, wenn bei Beschwerden eine Wiedervorstellung erfolgen solle. In der Regel sage er dann dem Patienten, wenn es Beschwerden gebe oder es persistiere oder schlechter werde, kommen Sie bitte wieder. Da eine Handgelenksprellung in fünf bis sechs Wochen abgeheilt sein sollte, sage er dem Patienten üblicherweise, wenn es in den fünf bis sechs Wochen nach dem Unfall nicht besser werde, müsse er wiederkommen. Die Dokumentation zeige andererseits, dass er davon ausgegangen sei, dass eine weitere Behandlung nicht notwendig sei und der Kläger nicht mehr zu kommen brauchte.

M. Ti. gab an, ihr Mann habe nach dem letzten Besuch in der Praxis des Beklagten weiter Schmerzen gehabt. Er habe ihr berichtet, ihm sei gesagt worden, das Ausheilen einer Prellung könne lange dauern. Ihr Mann habe den Eindruck gehabt, der Beklagte sehe ihn als Simulant an.

Ihr Mann habe zwar wieder gearbeitet, dabei aber einen Verband angelegt und Schmerzmittel genommen.

Die Angaben beider Zeugen erscheinen für sich plausibel. Sie widersprechen sich nicht einmal zwingend. M. Ti. war beim Arztbesuch am 18.10.1995 nicht mit dabei. Es ist nicht wahrscheinlich, dass der Kläger ihr gegenüber den Gesprächsablauf in der Praxis wörtlich wiedergegeben hat. Dr. Ve. konnte sich naturgemäß nicht konkret an den Ablauf dieses - aus seiner Sicht - Routinevorgangs erinnern.

Die gegenläufige Interessenlage der Zeugen ist unverkennbar, ohne dass dies zu Lasten einer Seite den Ausschlag geben kann. Berufliche Solidarität und das Bestreben, eigene Fehler zu beschönigen, können eine Aussage ebenso - und sei es unbewusst - beeinflussen wie familiäre Bindungen und finanzielle Erwartungen.

 

Für die Fortdauer von Schmerzen sprechen die tatsächlich gegebene Bandverletzung und dass der Kläger, wenn auch erst nach vielen Monaten, wieder zum Arzt gegangen ist. Andererseits relativiert gerade diese Tatsache den Indizwert der Beschwerden. Bei starken Schmerzen hätte der Kläger mit Sicherheit rasch wieder einen Arzt, wenn auch vielleicht nicht denselben, aufgesucht. Bei nur mäßigen Beschwerden ist es dagegen psychologisch gut nachvollziehbar, wenn man deshalb vorerst nicht mehr zum Arzt geht, der einem bei drei Besuchen nicht hat helfen können, gleich ob dieser sagt, man möge wiederkommen.

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711  ZPO.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Im Wesentlichen geht es im

Rechtsstreit um medizinische Fragen des Einzelfalles. Die Abgrenzung zwischen Diagnose- und Befunderhebungsfehler ist zwar eine Rechtsfrage, aber anhand der Rechtsprechung eindeutig zu beantworten.

OLG Düsseldorf Urteil vom 4.04.2007, AZ: I-8 120/06, 8 U 120/06:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. Juli 2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

A.

Die Klägerin war seit 1990 in zahnärztlicher Behandlung bei der Beklagten. Als die Beklagte ihr im November 2004 die Notwendigkeit einer mit der Extraktion mehrerer Zähne verbundenen umfassenden Gebisssanierung eröffnete, wandte sich die Klägerin an den Zahnarzt Dr. H. Dieser bestätigte den Befund der Beklagten. Bei einer am 22. November 2004 vorgenommenen Untersuchung stellte er ein stark parodontal geschädigtes Gebiss mit diversen kariösen Läsionen, starken Plaque- und Konkrementanlagerungen sowie teils stark abstehenden Füllungsrändern und Karies unter diversen Kronen fest. Die vorgenommene Röntgendiagnostik zeigte zudem einen horizontalen und vertikalen Knochenabbau im Bereich der Zähne 17, 16, 47,

6, 42, 41, 31 und 32 und koronale Zerstörungen am Zahn 15. Die Klägerin ließ sich im weiteren von Dr. H. behandeln, der nach der Entfernung der Zähne 16, 15, 22, 47, 46, 42, 41, 31, 32 und 35 sowie einer Wurzelspitzenresektion und Wurzelfüllung des Zahnes 23 eine neue prothetische Versorgung vornahm.

 Die Klägerin macht die Beklagte für den von Dr. H. festgestellten krankhaften Zustand ihrer Zähne verantwortlich. Sie hat behauptet, die Beklagte habe sie, obwohl sie sich regelmäßig zu Kontrolluntersuchungen vorgestellt habe, in den Jahren 1990 bis 2004 nicht sachgerecht zahnärztlich betreut; insbesondere habe sie die erforderliche Aufklärung über die von ihr, der Klägerin, selbst zu beachtende Mundhygiene unterlassen. Auch habe die Beklagte nicht auf einen sich verschlechternden Zustand ihres Zahnbestandes hingewiesen. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen der Beklagten wären die im Jahre 2004 erfolgten Zahnextraktionen und die Wurzelspitzenresektion nicht erforderlich gewesen.

 Mit der Klage hat die Klägerin in Höhe von 6.504,15 € Ersatz des von ihr an Dr. H. für dessen Behandlung gezahlten Eigenanteils verlangt. Ferner hat sie die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes von mindestens 10.000 € sowie die Zahlung von 543,15 € nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt.

 Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, ist den Vorwürfen der Klägerin entgegengetreten. Sie hat sich darauf berufen, der im Jahre 2004 festgestellte Zahnbefund sei in erster Linie darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die erforderliche Mundhygiene trotz ihr erteilter Hinweise auf den sich verschlechternden Zustand der Zähne und deren erforderliche Pflege vernachlässigt habe. Seit 1995 habe sie Kontrolltermine zudem nur unregelmäßig wahrgenommen.

 Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg hat die Klage durch das am 25. Juli 2006 verkündete Urteil abgewiesen.

 Gegen die Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie erneut geltend, dass die Beklagte über die gesamte Behandlungszeit ihrer zahnärztlichen Behandlungsaufgabe nicht sachgerecht nachgekommen sei und deshalb den pathologischen Zahnzustand bei ihr zu vertreten habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom

5. Juli 2006 zu verurteilen,

. an sie 6.504,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2005 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 543,15 € zu zahlen;

. an sie ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens aber 10.000 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Schmerzensgeldanspruch sowie für einen Anspruch auf Ersatz materieller Schäden nicht in der erforderlichen Weise dargetan hat. Dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nämlich nicht mit der für eine Beweisanordnung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlichen inhaltlichen Substanz entnehmen, dass der Beklagten zahnärztliche Versäumnisse unterlaufen sind, für die sie haftungsrechtlich einzustehen hat.

Es ist zwar anerkannt, dass an die Substantiierungspflicht eines Klägers im Arzthaftungsprozess wegen seiner regelmäßig nicht vorhandenen genauen Einsicht in das Behandlungsgeschehen und des Fehlens von erforderlichem Fachwissen nur maßvolle und verständige Anforderungen zu stellen sind. Der Tatsachenvortrag muss allerdings zumindest in groben Zügen nicht nur erkennen lassen, welcher Schaden dem behandelnden Arzt zur Last gelegt wird, sondern auch, aufgrund welchen ärztlichen Fehlverhaltens es hierzu gekommen sein soll (Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage, Rn. 580). Letzteres lässt sich dem Vortrag der Klägerin angesichts des überwiegend pauschalen und nicht auf konkrete Behandlungsabschnitte abstellenden Vortrages nicht entnehmen, worauf der Senat bereits mit Verfügung vom 24. Januar 2007 hingewiesen hat.

Der Auffassung der Klägerin, wonach sich das unzureichende diagnostische und therapeutische Vorgehen der Beklagten in Anbetracht der über viele Jahre andauernden zahnärztlichen Behandlung bereits aufgrund des von dem Nachbehandler Dr. H. am 22. November 2004 dokumentierten Befundes ergibt, ist nicht zu folgen. Dieser Befund könnte der Beklagten nur dann zugerechnet werden, wenn sie eine zuvor gebotene Behandlung - insbesondere zur Behebung von kariösen und parodontalen Defekten und zur Beseitigung von Zahnsteinablagerungen -unterlassen hätte, was die Klägerin nicht darlegt. Aus der Behandlungsdokumentation der Beklagten ergibt sich im Gegenteil, dass, nachdem bei der Klägerin bereits in den Jahren zuvor Kariesbehandlungen erfolgt waren, nach dem Auftreten entsprechender Beschwerden am 27. November 2001 ein Zahnstatus erhoben und in der Folge unter anderem weitere Kariesbehandlungen durchgeführt wurden. Dass die Beklagte die Klägerin wegen des sich verschlechternden Zustandes ihrer Zähne bereits im April 2002 auf die Notwendigkeit einer Gebisssanierung hingewiesen hat, ergibt sich im übrigen daraus, dass sie zu dieser Zeit einen Heil-und Kostenplan, der eine prothetische Neuversorgung - und nicht lediglich kosmetische Maßnahmen - vorsah, fertigte und der Klägerin übergab. Es wäre unter diesen Umständen Sache der für den Vorwurf eines Behandlungsfehlers darlegungs-und beweispflichtigen Klägerin, die von der Beklagten dokumentierten Befunde und die beschriebenen Behandlungsmaßnahmen konkret zu widerlegen oder vorzutragen,

dass es sich um fehlerhafte und/oder ungeeignete Maßnahmen handelte. An einem entsprechenden konkreten Sachvortrag, der nicht durch den Hinweis auf den im November 2004 erhobenen Befundes ersetzt werden kann, fehlt es.

Ohne Erfolg macht die Klägerin im übrigen geltend, die Beklagte habe sie nicht ausreichend über den schlechten Zustand der Zähne und die erforderlichen Pflegemaßnahmen aufgeklärt, was aufgrund der bislang unzureichenden Zahnreinigung letztlich zu den eingetretenen Schäden geführt habe. Es kann dabei unterstellt werden, dass es im Einzelfall Aufgabe des Zahnarztes sein kann, seinen Patienten über eine geeignete Zahnpflege aufzuklären und dabei auch eine Änderung der Reinigungsgewohnheiten anzusprechen. Ausweislich der Behandlungsdokumentation wurde die Klägerin allerdings jedenfalls seit 1995 mehrfach auf Mängel ihrer Mundhygiene hingewiesen. Zwar bestreitet die Klägerin eine entsprechende Aufklärung und behauptet insoweit eine Manipulation der Karteieinträge. Weil sich die Berufung auf eine fehlerhaft unterbliebene therapeutische Aufklärung, um die es sich bei der Erläuterung der notwendigen Zahnhygiene handelt, in rechtlicher Hinsicht als Vorwurf eines Behandlungsfehlers darstellt, ist es allerdings Sache der Klägerin, das Unterbleiben der von der Beklagten im einzelnen behaupteten Aufklärung über ihre Mundhygiene und die zu treffenden Maßnahmen zu beweisen. Einen entsprechenden Beweis hat die Klägerin nicht angetreten, er wird auch nicht durch die Vorlage des sog. Bonusheftes geführt, in dem die Beklagte lediglich vorgenommene zahnärztliche Untersuchungen bestätigt.

Ein konkreter Haftungsansatz ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aufgrund der von Dr. H. im November 2004 festgestellten stark abstehenden Füllungsränder (nicht "Kronenränder"). Ob ein solcher Befund der Beklagten haftungsrechtlich zuzurechnen ist, könnte nur dann sachverständig begutachtet werden, wenn vorgetragen würde, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte entsprechende Arbeiten an den jeweiligen Zähnen vorgenommen hätte. Denn nur in diesem Fall könnte beurteilt werden, ob Füllungen fehlerhaft gefertigt worden sind, oder ob es erforderlich gewesen wäre, unzureichende Füllungen zu erneuern. Auch an einem solchen Vortrag fehlt es indes. Deshalb gibt es keine Tatsachengrundlage, aufgrund derer ein Sachverständiger beurteilen könnte, inwieweit und aufgrund welcher Umstände die Beklagte den im Jahre 2004 festgestellten Zahnbefund zu vertreten haben könnte.

OLG München Urteil vom 29.03.2007, AZ: 1 U 5265/06

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 10.10.2006 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadenersatz aus Arzthaftung.

 Die am 24.09.1958 geborene Klägerin zog sich am 17.02.2003 bei einem Skiunfall eine komplette Ruptur des vorderen Kreuzbandes nebst Verletzung des Innenbandes im rechten Kniegelenk zu. Der Beklagte riet der Klägerin, die sportlich wieder voll leistungsfähig werden wollte, zu einer operativen Kreuzbandplastik. Der Beklagte ist Belegarzt im Behandlungszentrum V... Dort fand sich die Klägerin am 14.04.2003, nachdem zwischenzeitlich eine Ruhigstellung der Verletzung mit anschließender krankengymnastischer Behandlung erfolgt war, zur Durchführung der Operation ein.

Am gleichen Tag unterzeichnete die Klägerin auf der Basis mündlicher Aufklärung eine schriftliche Einwilligungserklärung. Im Anamnesebogen vom 14.04.2003 hat der untersuchende Arzt, der Zeuge Kranz, unter anderem festgehalten: "Bewegungsumfang: Flexion/Extension 45°, 20°, 0°" sowie "vord. Schublade 90° II °". Am 15.04.2003 führte der Beklagte die Kreuzbandplastikoperation durch. Im Operationsbericht finden sich keine Feststellungen zur intraoperativen Beweglichkeit des rechten Kniegelenks der Klägerin. Postoperativ kam es zu einer Arthrofibrose nebst erheblichen Bewegungseinschränkungen. Am 30.06.2003 wurden im Krankenhaus W.. operativ Vernarbungen und Verwachsungen gelöst.

 Die Klägerin hat erstinstanzlich Behandlungsfehler, eine unzureichende Dokumentation und Aufklärungsmängel gerügt. Insbesondere sei das verletzte Knie zum 15.04.2003 nicht ausreichend beweglich gewesen. Deshalb habe angesichts der auch im Anamnesebogen vom 14.04.2003 dokumentierten Bewegungseinschränkung am 15.04.2003 keine Kreuzbandplastik eingesetzt werden dürfen. Vielmehr hätte lediglich eine Arthroskopie zur Abklärung der Bewegungseinschränkung erfolgen dürfen. Eine Kreuzbandplastikoperation sei kontraindiziert gewesen. Darüber hätte die Klägerin vom Beklagten auch aufgeklärt werden müssen. Im Operationsbericht seien, obwohl sich wegen der präoperativ festgestellten Bewegungseinschränkung die für die Durchführung der Kreuzbandplastik erforderliche Kniebeugung intraoperativ nur gewaltsam habe herstellen lassen, keine Komplikationen dokumentiert.

 Das rechte Kniegelenk der Klägerin sei auch gegenwärtig nur deutlich eingeschränkt beweglich.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt:

 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 25.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit 01.10.2004.

. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.159,00 € nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen künftigen Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang steht mit der fehlerhaften ärztlichen Behandlung des Beklagten im Zeitraum Februar 2003 bis Juni 2003, soweit die Kosten nicht von einem Dritten oder Sozialversicherungsträger übernommen werden.

Der Beklagte hat in erster Instanz

Klageabweisung

beantragt.

Der Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass er die Klägerin ordnungsgemäß aufgeklärt und lege artis operiert habe. Der Wunsch der Klägerin nach weiterer uneingeschränkter sportlicher Aktivität sei nur mittels einer Kreuzbandplastik zu erfüllen gewesen. Bereits am 18.02.2003 habe er mit der Klägerin ein ¾-stündiges Aufklärungsgespräch geführt. Zum 15.04.2003 sei das Knie der Klägerin ausreichend beweglich gewesen. Wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte die Operation technisch nicht durchgeführt werden können. Keinesfalls sei die erforderliche Beweglichkeit intraoperativ gewaltsam hergestellt worden. Die zureichende intraoperative Beweglichkeit sei, da selbstverständlich, im Operationsbericht nicht erwähnt. Soweit postoperativ Verklebungen und Verwachsungen aufgetreten seien, handle es sich um schicksalshafte Komplikationen. Zwischenzeitlich sei die Leistungsfähigkeit des Knies weitgehend wiederhergestellt. Fortbestehende Einschränkungen hielten sich im Rahmen des nach einer Kreuzbandplastik Üblichen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Erholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. He... Am 05.09.2006 hat das Landgericht den Sachverständigen angehört und den Zeugen Ja... vernommen.

Mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 13.10.2006 zugestelltem Urteil vom 10.10.2006, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Traunstein die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 10.11.2006 eingegangene und am 06.12.2006 begründete Berufung der Klägerin.

Die Klägerin bringt vor, dass sich ihr rechtes Kniegelenk am 15.04.2003 wegen der am 14.04.2003 vom Zeugen Kr.. festgestellten Bewegungseinschränkung in einem inoperablen Zustand befunden habe. Es habe eine absolute Kontraindikation für eine Kreuzbandplastik bestanden. Jedenfalls wäre der Beklagte angesichts der präoperativ festgestellten Bewegungseinschränkung verpflichtet gewesen, eine ausreichende intraoperative Beweglichkeit des Kniegelenks im Operationsbericht zu dokumentieren. Der Beklagte habe es auch versäumt, die Klägerin darüber aufzuklären, dass sich ihr Kniegelenk in einem inoperablen Zustand befinde und deshalb eine Fortsetzung der konservativen Behandlung angeraten sei. Erst mit der in W.. durchgeführten Nachoperation vom 30.06.2003 sei die Beweglichkeit des Knies wiederhergestellt worden. Die Klägerin sei nach wie vor nur stark eingeschränkt sportfähig.

Die Klägerin beantragt:

. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 10.10.2006 wird aufgehoben.

. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 25.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent über dem Basiszinssatz seit 01.10.2004.

. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.159,00 € nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen künftigen Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang steht mit der fehlerhaften ärztlichen Behandlung des Beklagten im Zeitraum Februar 2003 bis Juni 2003, soweit die Kosten nicht von einem Dritten oder Sozialversicherungsträger übernommen werden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet, bei der im Anamnesebogen vom 14.04.2003 niedergelegten Beugungshemmung müsse es sich entweder um einen Schreibfehler oder eine präoperative Schmerzblockade handeln. Die Kreuzbandplastikoperation wäre bei einer derartigen Bewegungseinschränkung technisch nicht durchführbar gewesen. Im Übrigen passe die laut Anamnesebogen positiv getestete vordere Schublade bei einer Beugung von 90° nicht zu der im Anamnesebogen anderweitig niedergelegten Beugungseinschränkung auf 45°. Jedenfalls habe intraoperativ nach Einleitung der Narkose eine ausreichende Bewegungsfähigkeit des Knies bestanden. Die präoperativ teilweise festgestellte Beugungshemmung beruhe auf einer Schutzhaltung der Patientin, die unter Einwirkung der Narkose wegfalle. Insgesamt sei aus heutiger Sicht das Operationsergebnis nahezu optimal.

Im Termin vom 15.02.2007 hat der Senat die Zeugen Ja.., Kr.. und Dr. Vu.. vernommen sowie die Klägerin und den Beklagten angehört.

Im Übrigen wird bezüglich des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz auf die Schriftsätze der Klägerin vom 06.12.2006, 12.01. sowie 14.03.2007 und auf die Schriftsätze des Beklagten vom 15.01. und 01.02.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Dem Beklagten fallen weder Behandlungs- noch Aufklärungsfehler zur Last. Die Berufung der Klägerin steht und fällt mit dem Nachweis der unzureichenden Beweglichkeit des verletzten Knies zum 15.04.2003. Die Klägerin vermochte nicht zu beweisen, dass zu diesem Zeitpunkt eine relevante Bewegungseinschränkung bestand.

A)

Dem Beklagten fällt kein Behandlungsfehler zur Last. Insbesondere kann die Klägerin nicht beweisen, dass der Beklagte die Klägerin am 15.04.2003 trotz einer die Indikation zu einer Kreuzbandplastik ausschließenden Bewegungseinschränkung des Kniegelenks operiert hat. . Zwar hat der untersuchende Arzt, der Zeuge Kr.., im Anamnesebogen vom 14.04.2003 eine Beugungshemmung bei 45° dokumentiert. Zudem hat die Klägerin bei der Anhörung vom 15.02.2007 glaubwürdig bekundet, dass sie das Knie präoperativ nur sehr eingeschränkt beugen und strecken konnte. Andererseits hat der Zeuge Kr.. im Anamnesebogen auch festgehalten, dass ein Schubladentest bei einer Beugung von 90° durchgeführt wurde. Der Zeuge, der keine konkrete Erinnerung an die Untersuchung hat, hat die unterschiedlichen Feststellungen bei seiner Einvernahme am 15.2.2007 plausibel damit erklärt, dass sich aktives und passives Bewegungsbild unterschieden haben. Der Schubladentest wird unter passiver Beugung - Patient sitzt etwa auf der Bettkante - durchgeführt. Für die Operationsfähigkeit des Knies kommt es, da der Patient das Knie unter Narkose ohnehin nicht aktiv bewegen kann, einzig und allein auf die passive Beweglichkeit an. Folglich belegt der Anamnesebogen eine ausreichende präoperative Beweglichkeit.

Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Schubladentest tatsächlich durchgeführt wurde. Der Test ist im Anamnesebogen dokumentiert. Es handelt sich um eine klinische Standard- und Routineuntersuchung zur Beurteilung der Kreuzbänder. Die Klägerin hat bei der Anhörung vom 15.02.2007 die Durchführung des Tests letztlich auch nicht in Abrede gestellt.

Im Übrigen sprechen auch die Angaben des Zeugen Ja.., der die Klägerin vor der Operation vom 15.4.2003 über einen längeren Zeitraum krankengymnastisch behandelt hat, gegen eine relevante präoperative Beugungshemmung. Der Zeuge hat bei der Vernehmung durch den Senat angegeben, dass er meine, sich, sofern eine starke Beugehemmung vorhanden gewesen wäre, an diese erinnern zu können.

. Darüber hinaus trägt auch die intraoperativ festgestellte Beweglichkeit die Indikation zur Kreuzbandplastik.

Der Beklagte, der nachvollziehbar diesbezüglich keine konkrete Erinnerung mehr hat, hat bei der Anhörung vom 15.02.2007, bestätigt vom Zeugen Dr. Vu.., glaubwürdig bekundet, dass er vor einer Kreuzbandplastikoperation routinemäßig die ausreichende Beweglichkeit des Knies am narkotisierten Patienten testet. Sowohl der Beklagte als auch der Zeuge Dr. Vu.. haben zudem überzeugend - dies hatte auch schon der gerichtliche Gutachter Dr. He.. dargetan - darauf verwiesen, dass die streitgegenständliche Operation technisch nur durchführbar ist, wenn das Knie passiv auf 90° gebeugt werden kann. Dass der Beklagte grob fehlerhaft, rücksichts- und verantwortungslos eine bestehende Bewegungseinschränkung intraoperativ gewaltsam gebrochen haben könnte, schließt der Senat wie der Zeuge Dr. Vu.. aus.

Es ist auch kein Motiv dafür ersichtlich. Das Honorar des Beklagten wäre für den Fall, dass er das Gelenk zunächst nur arthroskopisch inspiziert und gegebenenfalls geglättet hätte und die Kreuzbandplastik erst später bei einer weiteren Operation eingesetzt worden wäre, höher ausgefallen.

Der Widerspruch zwischen den für sich genommen glaubwürdigen aber unvereinbaren Darstellungen der Parteien zur Beweglichkeit des Knies erklärt sich aus Sicht des Senats im Anschluss an den Sachverständigen Dr. He.. damit, dass der Patient bei einer aktiven Bewegung des verletzten Gelenks auf Grund einer unbewussten Schon- oder Blockadehaltung diese frühzeitig abbricht. Dieser Mechanismus fällt bei einer passiven Bewegung insbesondere unter Narkose weg.

. Der Senat lässt es dahingestellt sein, ob dem Beklagten, der die ausreichende intraoperative Beweglichkeit nicht ausdrücklich im Operationsbericht festgehalten hat, obwohl dies wegen der diesbezüglichen diffusen Feststellungen im Anamnesebogen vom 14.04.2003 hätte nahe liegen können, ein Dokumentationsversäumnis zur Last fällt. Ein Dokumentationsfehler, der für sich genommen keine Anspruchsgrundlage abgibt, gewinnt nur dann im Wege einer tatsächlichen Vermutung zu Gunsten des Patienten Bedeutung, wenn der Dokumentationsmangel den Gang des Behandlungsgeschehens verdunkelt und deshalb den beweispflichtigen Patienten in Beweisnot gebracht hat. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Senat ist aus den vorgenannten Gründen davon überzeugt, dass sowohl prä- als auch intraoperativ eine ausreichende Beweglichkeit des operierten Knies gegeben war.

. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die von der Berufung beantragte Einvernahme der Klägerin als Partei sind nicht gegeben. Stattdessen hat der Senat die Klägerin im Termin vom 15.02.2007 angehört und das Ergebnis in die Beweiswürdigung eingestellt.

B)

Dem Beklagten ist kein Aufklärungsfehler unterlaufen.

. Soweit die Berufung insoweit darauf gestützt zu sein scheint, dass der Beklagte die Klägerin darüber hätte aufklären müssen, dass sich das verletzte Knie mangels (behaupteter) zureichender Beugungsfähigkeit in einem inoperablen Zustand befinde, übersieht die Klägerin, dass über einen Behandlungsfehler nicht aufgeklärt werden müsste bzw. ein diesbezüglicher Aufklärungsfehler neben dem Behandlungsfehler -

kontraindizierte Operation - ohne rechtliche Relevanz wäre.

. Das Berufungsvorbringen würde unter Aufklärungsgesichtspunkten dann Sinn machen, wenn es dahingehend verstanden würde, dass eine eingeschränkte Beweglichkeit des verletzten Knies die Operationsindikation jedenfalls soweit in Frage stellen konnte, dass erhöhter und nochmaliger Aufklärungs- und Gesprächsbedarf zwischen Arzt und Patientin entstand.

Der Arzt ist für die ordnungsgemäße Aufklärung des Patienten beweispflichtig. Es bleibt aber dennoch auch im Rahmen der Aufklärung wie schon im Zusammenhang mit dem unter A) abgehandelten Behandlungsfehler dabei, dass die Klägerin, was ihr aus den unter A) genannten Gründen nicht gelingen kann, beweisen muss, dass das operierte Knie nicht ausreichend bewegungsfähig war. Wenn der Patient einen spezifischen Aufklärungsbedarf aus einer atypischen Konstellation - unzureichende Beweglichkeit des Knies - behauptet, muss er die diese Konstellation tragenden Tatsachen auch im Rahmen der Aufklärung beweisen. Wenn der Patient den spezifischen Aufklärungsbedarf bewiesen hat, muss sodann der Arzt nachweisen, dass er seiner diesbezüglichen Verpflichtung nachgekommen ist. Aus den unter A) genannten Gründen ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass das operierte Knie der Klägerin sowohl prä- als auch intraoperativ ausreichend beweglich war.

C)

Lediglich ergänzend weist der Senat auch darauf hin, dass es mehr als zweifelhaft zu sein scheint, dass der Zustand des Knies der Klägerin bei gänzlich unterbliebener oder zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführter Kreuzbandplastikoperation nachweislich besser wäre als gegenwärtig.

D)

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sind nicht gegeben.

Die Berufung scheitert im Übrigen auch nicht an ihr ungünstigen Bewertungen des Sachverständigen, sondern daran, dass die Klägerin entscheidungserhebliche Anknüpfungstatsachen nicht beweisen kann.

OLG Hamm Beschluss vom 28.03.07 AZ: 3 U 40/07

Gründe

 1. Die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts Bielefeld hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Senates ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

 Das Landgericht hat die auf Schmerzensgeldleistung, Ersatz bezifferter materieller Schäden sowie auf Feststellung der weiteren Ersatzpflichtigkeit wegen der stationären Behandlung vom 19.02. - 05.03.2003 gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Berufungsbegründung zeigt weder die Notwendigkeit weitergehender Feststellungen auf noch gebietet sie die Berücksichtigung neuer Tatsachen, die zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung führen könnten. Insbesondere bedarf es nicht der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zum Beweis dessen, dass die Oberschenkelhalsfraktur der Klägerin nicht rechtzeitig operativ versorgt wurde und es des sofortigen Einsatzes einer Hüftendoprothese bedurft hätte. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens (§ 412 I ZPO) liegen nicht vor.

 2. Ohne jeden Zweifel war die Art der vom Beklagten zu 2) gewählten hüftkopferhaltenden Frakturversorgung durch geschlossene Reposition mit Verschraubung fachgerecht. Keiner der mit der Sache befassten medizinischen Sachverständigen hat in dieser Hinsicht das operative Vorgehen vom 20.02.2003 beanstandet. Mit dem Landgericht überzeugt auch den Senat die Darstellung des Sachverständigen Prof. Dr. M, dass man bei der Klägerin wegen ihres relativ jungen Alters und der begrenzten Haltbarkeit von endoprothetischem Hüftersatz richtigerweise primär eine hüftkopferhaltende Versorgung angestrebt habe. Die Berufung zeigt hierzu keine neuen Gesichtspunkte auf, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.

 3. Was die Frage des Zeitpunktes der ersten Operation betrifft, spricht nach dem Gesamtergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme einiges dafür, dass die am Abend des 19.02.2003 eingetretene dislozierte mediale Oberschenkelhalsfraktur der Klägerin nach dem maßgeblichen chirurgischen Behandlungsstandard wohl grundsätzlich aber innerhalb der ersten 6 - 12 Stunden hätte operativ versorgt werden müssen. Diese zeitliche Vorgabe entspricht - wie der Sachverständige Prof. Dr. M im Kammertermin bestätigt hat - der gängigen chirurgischen Lehrmeinung; die AWMF-Leitlinien fordern zudem für den Fall der Osteosynthese prinzipiell eine dringliche Versorgung per Sofortoperation. Auch die Kommissionsgutachter Dr. T und Dr. C hätten eine zeitlich frühere Versorgung der Fraktur im Falle der Klägerin für "ratsam" oder "wünschenswert" erachtet. Dementsprechend dürfte eine Abweichung vom medizinischen Standard bei der Schenkelhalsfrakturversorgung in zeitlicher

Hinsicht - und damit insoweit auch ein Behandlungsfehler - dahin zu bejahen sein; dass nicht am Vormittag des 20.02.2003 operiert wurde. Eine Notoperation in der Nacht war hingegen nicht geboten.

 4. Jedoch ist - wie letztlich alle gutachterlichen Äußerungen im vorliegenden Verfahren zeigen - völlig offen, ob eine auch zeitlich standardgerechte hüftkopferhaltende Operation die bei der Klägerin eingetretenen gesundheitlichen Folgen (Hüftkopfnekrose / Pseudarthrose), welche zur Re-Operation führten, vermieden hätte. In der einschlägigen medizinischen Literatur ist die Auswirkung des zeitlichen Versorgungsfaktors bei dislozierten Oberschenkelhalsfrakturen umstritten und noch nicht abschließend wissenschaftlich geklärt. Zudem besteht - wie sowohl Prof. Dr. M als auch der Sachverständige im Verfahren vor dem OLG München ausgeführt haben - selbst bei optimaler operativer Versorgung solcher Brüche ein erhebliches Risiko dahin, in der Folgezeit eine Hüftkopfnekrose oder eine Pseudarthrose zu erleiden (Prof. Dr. M : bis zu 30 % bzw. bis zu 15 %; OLG München : 20 %). Der für eine Haftung der Beklagten notwendige Beweis für die Kausalität der Verzögerung in Bezug auf die Ausbildung der Pseudarthrose und Hüftkopfnekrose ist damit nicht erbracht .

 Dass die Kausalität der Zeitverzögerung für den eingetretenen Gesundheitsschaden nicht feststellbar ist, geht zu Lasten der anspruchstellenden Klägerin, die den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden nachzuweisen hat (Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rdnr. 513 m.w.N.).

 Dafür, dass ihr im Kausalitätsbereich Beweiserleichterungen wegen eines sog. groben Behandlungsfehlers zukommen, fehlt es - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen im Urteil des OLG München vom 31.05.2001 - an jedem Anhalt. Wenn dort der Sachverständige die Verzögerung in der Durchführung der Operation der dislozierten Schenkelhalsfraktur (18 Stunden nach dem Vorfall bei einer 45-jährigen Patientin) als "schweren Fehler" bezeichnet und das Gericht auf dieser Grundlage Beweiserleichterungen wegen eines groben Behandlungsfehlers angenommen hat, nötigt dies nicht dazu, auch beim hier zu entscheidenden Sachverhalt einen schweren Behandlungsfehlers zu bejahen. Darauf, ob die Frakturform in dem klägerseits angeführten, vom OLG München entschiedenen Fall wirklich mit der der Klägerin (nach Pauwels III/Garden IV) identisch ist, kommt es insoweit nicht an. Unterschiede im zu beurteilenden Sachverhalt ergeben sich nämlich bereits insofern, als das OLG München mit dem dortigen Sachverständigen eine "sofortige Operation ohne wenn und aber binnen 6 Stunden" für erforderlich hielt, während hier der Sachverständige es vorliegend nachvollziehbar für geboten erachtete, aufgrund des bei der Klägerin bestehenden Asthmaleidens wegen der erhöhten Aspirationsgefahren unter Narkose "jedenfalls die Nüchternheitsgrenze von 6 Stunden einzuhalten".

Die Entscheidung, ob im konkreten Fall von einem (ggfls. Beweiserleichterungen rechtfertigenden) groben Behandlungsfehler auszugehen ist, betrifft im übrigen eine juristische Bewertung und obliegt dem Gericht, wobei der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen - erst recht nicht entgegen dessen fachlichen Ausführungen - annehmen darf (Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rdnr. 517, 518 a m.w.N.).

 Hier hatten die Kommissionsgutachter und der gerichtlich bestellte Sachverständige wegen der noch im Fluss befindlichen Diskussion über die Vorteile einer schnellen Versorgung übereinstimmend bereits Bedenken, hinsichtlich der zeitlichen Versorgungskomponente überhaupt einen ärztlichen Behandlungsfehler zu bejahen. Auch der Medizinische Dienst hat in seiner Stellungnahme vom 11.05.2005 offenkundig nur einen einfachen Standardverstoß rügen wollen. Wegen der allein in zeitlicher Hinsicht nicht ganz standardgerechten, aber sonst nicht zu beanstandenden operativen Versorgung der Klägerin am 20.02.2003 wird man deshalb keinen Verstoß gegen bewährte elementare Behandlungsregeln oder gesicherte grundlegende medizinische Erkenntnisse annehmen dürfen. Wie der Sachverständige Prof. Dr. M zudem in seinem schriftlichen Gutachten referiert hat, werden weniger als die Hälfte aller Osteosynthesen bei jüngeren Patienten im Bereich der Ärztekammer Westfalen -Lippe am Unfalltag durchgeführt; damit entspricht im faktischen Krankenhausalltag die operative Versorgung dieser Patientengruppe in zeitlicher Hinsicht weitgehend nicht den Vorgaben der Leitlinien . Auch auf diesem Hintergrund vermag der Senat keinen Fehler zu erkennen, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich wäre, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.

BGH Urteil vom 27.03.2007 AZ: VI ZR 55/05.

Arzthaftung: Behandlungs- und Aufklärungsfehler bei Anwendung eines erst im Laufe der Behandlung zugelassenen neuen Arzneimittels

Leitsatz

Zur Arzthaftung wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern im Zusammenhang mit einem Heilversuch mit einem neuen, erst im Laufe der Behandlung zugelassenen Arzneimittel.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. Februar 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

 Der Kläger, der seit seiner frühen Kindheit an Epilepsie leidet, nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern im Zusammenhang mit der Verabreichung eines neuen Medikaments der Streithelferin der Beklagten in Anspruch, weil dieses bei ihm zu irreparablen Augenschäden geführt habe.

 Die Beklagte zu 1 ist Trägerin eines Epilepsiezentrums, in dem der Kläger seit 1985 von dem dort als Arzt angestellten Beklagten zu 2 medikamentös behandelt wurde. Nachdem der Kläger 1989 eine ihm vorgeschlagene neurologische Operation zur Reduzierung der Zahl seiner Anfälle (monatlich etwa 4 bis 10) abgelehnt hatte, schlug ihm der Beklagte zu 2 Ende September 1991 vor, neben dem bisher verabreichten Medikament P. zur Reduzierung der Anfallsneigung ein neues, in den USA entwickeltes Medikament V. einzunehmen. Dieses war zu diesem Zeitpunkt weder in den USA noch in Deutschland, jedoch in einigen anderen europäischen Staaten als Arzneimittel zugelassen. Eine bei der Beklagten zu 1 laufende klinische Prüfung mit den Phasen I bis IV, in welche der Kläger nicht einbezogen wurde, befand sich zu diesem Zeitpunkt in der Phase III. Durch die Einnahme des neuen Medikaments, dem weder ein Beipackzettel beigefügt noch auf dessen Verpackung Hersteller oder Inhaltsstoffe vermerkt waren, reduzierte sich die Zahl der epileptischen Anfälle beim Kläger deutlich. Am 19. Dezember 1991 erfolgte die Zulassung des Medikaments in Deutschland, wo es die Streithelferin der Beklagten

inzwischen unter dem Namen S. vertreibt. In der Anlage zum Zulassungsbescheid ("Wortlaut der für die Verpackungsbeilage vorgesehenen Angaben") wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass Langzeitauswirkungen von V. auf das visuelle System und okulomotorische Leistungen (Sehfunktion) beim Menschen noch nicht untersucht worden seien, weshalb periodische (z.B. monatliche) Kontrollen des Sehvermögens angezeigt seien.

 Ende März/Anfang April 1992 stellte der Kläger eine Beeinträchtigung seines Sehvermögens fest und begab sich deshalb in die Behandlung eines Augenarztes. Als sich die Beeinträchtigung nach einem Anfall am 10. April 1992 verschlimmerte, überwies ihn der Augenarzt an die Universitäts-Augenklinik F., wo der Kläger vom

6. bis 27. April 1992 ambulant behandelt wurde. Vor Beginn der ambulanten Behandlung rief der Kläger den Beklagten zu 2 am 15. April 1992 an und berichtete ihm von den seit dem 13. April 1992 aufgetretenen Sehstörungen auf dem linken Auge sowie von der bevorstehenden Untersuchung in der Universitäts-Augenklinik. Der Beklagte zu 2 bat den Kläger daraufhin, ihn am 21. April 1992 telefonisch über das Ergebnis der Untersuchungen zu benachrichtigen. Mit Schreiben vom 4. Mai 1992 an Dr. D., den damaligen Mitarbeiter des Beklagten zu 2, berichtete die Universitäts-Augenklinik über die Untersuchungen und Behandlung des Klägers, teilte als Diagnose eine "AION" (anteriore ischämische Optikusneuropathie) mit und äußerte den Verdacht, dass diese medikamenteninduziert sei.

 Der Kläger wurde anschließend vom 28. April 1992 bis zum 9. Juli 1992 stationär im Epilepsiezentrum der Beklagten zu 1 behandelt. Dabei erhielt er zunächst weiter das Medikament V. und wegen der Sehstörungen Cortison. Der Beklagte zu 2 veranlasste

-nach einem Telefonat mit dem medizinischen Leiter der Streithelferin der Beklagten

-die Durchführung eines Lymphozytentransformationstests (LTT) an der Universitätsklinik T., wo eine dafür erforderliche Blutprobe des Klägers am 8. Mai 1992 einging. Nach einer telefonischen Information über das Ergebnis wurde am 27. Mai 1992 die Verabreichung des Medikaments V. beendet und auch auf einen in den Krankenakten unter dem 2. Juli 1992 dokumentierten Wunsch des Klägers, wieder das Medikament S. zu erhalten, nicht mehr fortgesetzt.

 Der Kläger führt seine bleibende Augenschädigung und den damit verbundenen Verlust seines Arbeitsplatzes als Lagerist auf schädliche Nebenwirkungen des ihm verabreichten Medikaments V. (S.) zurück und behauptet, weder vor Beginn der Behandlung über die fehlende Zulassung des Medikaments, noch während der Behandlung über dessen Risiken, insbesondere nach dem Eintreten von Sehstörungen, aufgeklärt worden zu sein. Hätte er von Anfang gewusst, dass eine Zulassung des Medikaments noch nicht vorgelegen habe, hätte er von einer Einnahme Abstand genommen. Des Weiteren wirft der Kläger dem Beklagten zu 2 einen für seine Augenschädigung ursächlichen (groben) Behandlungsfehler vor, weil dieser das Medikament nach dem Auftreten von Sehstörungen nicht sofort abgesetzt habe.

Das Landgericht hat die auf Schmerzensgeld in vorgestellter Größenordnung von 35.790,43 €, Verdienstausfall vom 1. April 1993 bis zum 31. Dezember 2004 in Höhe von 65.942,84 € und Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

I.

 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es spreche zwar viel dafür, dass die Einnahme des Medikaments V. die Augenschäden des Klägers verursacht habe. Dies könne jedoch letztlich offen bleiben, weil sich auch bei unterstellter Ursächlichkeit keine Haftung der Beklagten wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern ergebe. Bei der Entscheidung Ende September 1991, dem Kläger das zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugelassene Medikament V. zu verabreichen, habe der Beklagte zu 2 lediglich gewusst, dass Langzeitauswirkungen dieses Mittels auf das visuelle System und okulomotorische Leistungen (Sehvermögen) beim Menschen noch nicht untersucht gewesen seien. Dagegen hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ihm irgendetwas über aufgetretene Gesichtsfeldstörungen nach Einnahme des Medikaments bekannt gewesen sei oder hätte sein müssen. Der Beklagte zu 2 habe es zwar fehlerhaft unterlassen, nach etwa 6 Monaten eine - erst dann erforderliche -Kontrolle des Sehvermögens des Klägers anzuordnen. Dies sei jedoch folgenlos geblieben, weil der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt wegen der aufgetretenen Sehstörungen selbst in augenärztliche Behandlung begeben habe. Ob nach dem Schreiben der Universitäts-Augenklinik F. vom 4. Mai 1992 in der Weitergabe des Medikaments ein einfacher Behandlungsfehler zu sehen sei, könne ebenfalls offen bleiben. Denn der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass ein entsprechend früheres Absetzen des Medikaments die Augenschädigung verhindert hätte. Der Sachverständige Prof. Dr. A. habe keine Aussage dazu machen können, wie die Entwicklung gewesen wäre, wenn man das Medikament schon früher abgesetzt hätte. Eine Umkehr der Beweislast komme dem Kläger nicht zu Gute, weil insoweit kein grober Behandlungsfehler vorliege. Der Entscheidung des Beklagten zu 2, die Medikamententherapie fortzusetzen, liege eine Güterabwägung zugrunde, die zum damaligen Zeitpunkt vertretbar gewesen sei, weil das Medikament die Anfallshäufigkeit beim Kläger reduziert habe. Jedenfalls aber sei die Entscheidung kein Fehler gewesen, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Was die Aufklärungspflichten anbelange, habe der Beklagte zu 2 diese zwar sowohl vor Beginn der Verabreichung des Medikaments als auch nach Erhalt des Arztbriefes vom

. Mai 1992 verletzt. Der Kläger hätte jedoch der Einnahme des Medikaments im Sinne einer hypothetischen Einwilligung auch zugestimmt, wenn er zuvor darauf hingewiesen worden wäre, dass dieses in Deutschland noch nicht zugelassen und

grundsätzlich mit Nebenwirkungen unbekannter Art zu rechnen sei. Der Kläger habe bei seiner Anhörung diesbezüglich nicht plausibel gemacht, dass er in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Soweit es um die Verletzung der Aufklärungspflichten nach dem Auftreten der Sehstörungen des Klägers gehe, scheitere eine Haftung der Beklagten wiederum daran, dass der Kläger den Nachweis der Kausalität einer Fortsetzung der Medikation für die bei ihm eingetretenen Augenschäden nicht habe führen können.

II.

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

 A. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Haftung der Beklagten wegen eines Behandlungsfehlers verneint.

. Das Berufungsgericht geht allerdings ohne Rechtsfehler davon aus, dass allein die Verabreichung des noch nicht in Deutschland zugelassenen Medikaments im September 1991 noch keinen Behandlungsfehler darstellte.

a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 13. Juni 2006

-VI ZR 323/04 -VersR 2006, 1073) darf die Anwendung einer neuen Behandlungsmethode erfolgen, wenn die verantwortliche medizinische Abwägung und ein Vergleich der zu erwartenden Vorteile dieser Methode und ihrer

abzusehenden und zu vermutenden Nachteile mit der standardgemäßen Behandlung unter Berücksichtigung des Wohles des Patienten die Anwendung der neuen Methode rechtfertigt. Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne fehlerhafte oder ungenügende Abwägung durch die Behandlungsseite zum Zeitpunkt des Beginns der Medikation macht die Revision selbst nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts reduzierte sich die Zahl der epileptischen Anfälle des Klägers nach der Einnahme des Medikaments deutlich; gefährliche Nebenwirkungen, insbesondere eine Beeinträchtigung des Sehvermögens, waren damals noch nicht bekannt.

b) Die Tatsache, dass das Medikament nicht nur neu, sondern auch in Deutschland noch nicht zugelassen war, vermag unter den Umständen des Streitfalles keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Die Zulassung eines Medikaments gibt lediglich ein Verkehrsfähigkeitsattest und löst eine Vermutung für die Verordnungsfähigkeit in der konkreten Therapie aus (vgl. Hart MedR 1991, 300, 304

f.). Der individuelle Heilversuch mit einem zulassungspflichtigen, aber noch nicht zugelassenen Medikament wird durch das Arzneimittelgesetz nicht verboten. Seine Zulässigkeit ist deshalb arzthaftungsrechtlich nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Danach begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht auf Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen, dass sich die klinische Prüfung in Phase III befand und das Medikament kurz vor seiner Zulassung in Deutschland stand, in der Verabreichung des noch nicht zugelassenen Medikaments als solcher im September 1991 noch keinen Behandlungsfehler gesehen hat.

. Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch rechtsfehlerhaft, soweit es meint, für eine Haftung wegen des weiteren Verhaltens des Beklagten zu 2 während der Medikation wäre ein grober Behandlungsfehler mit einer Umkehr der Beweislast dahingehend erforderlich, dass ein früherer Abbruch der Medikation den Eintritt der Augenschäden verhindert hätte.

a) Das Berufungsgericht sieht es nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme als nahe liegend an, dass die Verabreichung des Medikaments V. für die beim Kläger eingetretenen Augenschäden ursächlich gewesen sei. Dabei geht es auch zutreffend davon aus, dass nach den Umständen des Streitfalles nach den vom Senat im so genannten Lues-Fall (BGHZ 11, 227) entwickelten Grundsätzen ein Anscheinsbeweis

für die Kausalität sprechen könnte. Kann ein festgestelltes Krankheitsbild (theoretisch) die Folge verschiedener Ursachen sein, liegen aber nur für eine dieser möglichen Ursachen konkrete Anhaltspunkte vor, so spricht der Beweis des ersten Anscheins für diese Ursache, selbst wenn sie im Vergleich zu den anderen möglichen Ursachen relativ selten ist und das festgestellte Krankheitsbild nur eine zwar mögliche, aber keine typische Folge dieser Ursache ist. Da das Berufungsgericht die Kausalitätsfrage letztlich offen gelassen hat, ist für die revisionsrechtliche Prüfung zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die Verabreichung des Medikaments insgesamt ursächlich für die bei ihm festgestellten Augenschäden war.

b) Das Berufungsgericht lässt es weiter dahinstehen, ob in der Zeit ab dem 5. Mai 1992 nach Eingang des Arztbriefes der Universitäts-Augenklinik vom 4. Mai 1992 mit dem darin geäußerten Verdacht eines medikamenteninduzierten "AION" ein einfacher Behandlungsfehler zu sehen sei. Ein solcher ist mithin für die revisionsrechtliche Überprüfung ebenfalls zu unterstellen.

c) Bei dieser Sachlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, eine Haftung der Beklagten scheitere jedenfalls daran, dass kein grober Behandlungsfehler in der weiteren Verabreichung des Medikaments ab dem 5. Mai 1992 vorliege. Denn bei feststehender Kausalität zwischen der Verabreichung des

Medikaments und den eingetretenen Augenschäden des Klägers würde grundsätzlich auch ein einfacher Behandlungsfehler zur Begründung einer Haftung der Beklagten ausreichen. Soweit das Berufungsgericht dies mit der Erwägung verneint, der Kläger könne den Nachweis nicht führen, dass ein Abbruch der Medikation ab dem 5. Mai 1992 etwas an Art und Ausmaß der Augenschäden geändert hätte, verkennt es die Beweislast die sich ergäbe, wenn - wie im Streitfall - ein neues Medikament mit unbekannten Risiken verabreicht wird und ein solches Risiko sich tatsächlich verwirklicht. Stünde nämlich fest, dass die behandlungsfehlerhafte Verabreichung des Medikaments ein Behandlungsfehler war und dass sie im Ergebnis zu einem Gesundheitsschaden des Patienten geführt hat, so hätte die Behandlungsseite zu beweisen, dass der Gesundheitsschaden nach Art und Ausmaß auch bei rechtzeitigem Absetzen des Medikaments eingetreten wäre.

. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt auch die Beurteilung des Berufungsgerichts, mit der es einen Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Verabreichung des Medikaments vor dem 5. Mai 1992 verneint. Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters und revisionsrechtlicher Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich. Das Berufungsgericht ist jedoch bei seiner Beurteilung unter den besonderen Umständen des Streitfalles von einem fehlerhaften, weil zu geringen Sorgfaltsmaßstab ausgegangen.

a) Die Anwendung neuer Behandlungsmethoden bzw. - wie hier - die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit neuen Medikamenten unterscheidet sich von herkömmlichen, bereits zum medizinischen Standard gehörenden Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Deshalb erfordert die verantwortungsvolle medizinische Abwägung einen - im Verhältnis zur standardgemäßen Behandlung -besonders sorgfältigen Vergleich zwischen den zu erwartenden Vorteilen und ihren abzusehenden oder zu vermutenden Nachteilen unter besonderer Berücksichtigung des Wohles des Patienten (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 -VI ZR 323/04 -

aaO). Diese Abwägung ist kein einmaliger Vorgang bei Beginn der Behandlung, sondern muss jeweils erneut vorgenommen werden, sobald neue Erkenntnisse über mögliche Risiken und Nebenwirkungen vorliegen, über die sich der behandelnde Arzt ständig zu informieren hat. Dabei muss er unverzüglich Kontrolluntersuchungen vornehmen, wenn sich Risiken für den Patienten abzeichnen, die zwar nach Ursache, Art und Umfang noch nicht genau bekannt sind, jedoch bei ihrem Eintreten zu schweren Gesundheitsschäden führen können.

b) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet, soweit es einen Behandlungsfehler wegen Nichtbefolgens der Empfehlung zu Kontrollen des Sehvermögens in der mit dem Zulassungsbescheid herausgegebenen Fachinformation erst nach einem halben Jahr in Erwägung zieht.

Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass es zu den Sorgfaltspflichten eines Arztes bei einem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament gehört, sich nach erfolgter Zulassung (hier: am 19. Dezember 1991) über die vom Hersteller bzw. vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte empfohlenen Vorsichtsmaßnahmen zu informieren. Diese bestanden im Streitfall insbesondere in dem Hinweis, dass Langzeitauswirkungen von

V. auf das visuelle System und okulomotorische Leistungen (Sehfunktion) beim Menschen noch nicht untersucht worden seien, weshalb periodische (z.B. monatliche) Kontrollen des Sehvermögens angezeigt seien. Der Auffassung des Berufungsgerichts, aus dieser Formulierung werde deutlich, dass solche Vorsichtsmaßnahmen nicht als zwingend geboten anzusehen gewesen seien und schon gar nicht Kontrollen in monatlichen Abständen, kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.

Durch den Hinweis in der Gebrauchsinformation wurden die Möglichkeit und die Stoßrichtung bisher unbekannter Risiken hinreichend deutlich, nämlich eine Schädigung des Sehvermögens. Werden hierbei vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte als Vorsichtsmaßnahme regelmäßige "z.B. monatliche" Kontrollen des Sehvermögens für angezeigt erachtet, so liegt auf der Hand, dass der behandelnde Arzt dies sofort zu beachten hat und nicht erst nach sechs Monaten. Darüber hinaus setzen regelmäßige Kontrollen des Sehvermögens sinnvollerweise voraus, dass zu Beginn der Behandlung ein Augenstatus erhoben wird, um spätere Veränderungen überhaupt feststellen zu können. Da der Kläger im Streitfall das Medikament bereits seit Ende September 1991 erhalten hatte, ohne dass zu Beginn der Behandlung ein Augenstatus erhoben und weitere Kontrollen des Sehvermögens durchgeführt worden waren, hätte der Beklagte zu 2 dies bei Bekanntwerden der entsprechenden Empfehlung zum Zeitpunkt der Zulassung des Medikaments nachholen müssen. Keinesfalls durfte er sich über die empfohlenen Vorsichtsmaßnahmen und noch dazu über einen Zeitraum von sechs Monaten hinwegsetzen und das Medikament unkontrolliert weiter verabreichen.

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht - wie das Berufungsgericht meint

-aus der aktuellen Gebrauchsinformation (Stand 2002), die nunmehr lediglich Kontrollen des Sehvermögens in sechsmonatigen Abständen vorsieht. Zum einen wird dabei übersehen, dass darin auch Gesichtsfelduntersuchungen vor Behandlungsbeginn empfohlen werden. Darüber hinaus wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass zum damaligen Zeitpunkt der Zeitablauf bis zu einer Realisierung des möglichen Risikos noch nicht bekannt war und deshalb die in der Gebrauchsinformation zum Zulassungsbescheid vorgeschlagenen Vorsichtsmaßnahmen maßgebend waren. Schließlich kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob nach dem zwischenzeitlichen Wissensstand nicht beweisbar wäre, dass die Augenschäden beim Kläger schon früher aufgetreten und feststellbar gewesen wären. Denn bei der unkontrollierten Weitergabe des Medikaments von der Bekanntgabe des

Zulassungsbescheides im Dezember 1991 an handelt es sich um einen Behandlungsfehler und nicht nur um einen Befunderhebungsfehler. Muss aber revisionsrechtlich unterstellt werden, dass die Verabreichung des Medikaments für die beim Kläger eingetretenen Augenschäden ursächlich war, kann auch ein einfacher Behandlungsfehler zu diesem früheren Zeitpunkt eine Haftung der Beklagten rechtfertigen.

. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen groben Behandlungsfehler in der Weiterverabreichung des Medikaments ab dem 5. Mai 1992 verneint, hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.

a) Zwar richtet sich die Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, deren Würdigung weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt. Revisionsrechtlich ist jedoch sowohl nachzuprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfehlers verkannt, als auch, ob es bei der Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozessstoff außer Betracht gelassen oder verfahrensfehlerhaft gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2002 -VI ZR 42/01 -VersR 2002, 1026 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein grober Behandlungsfehler neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraussetzt, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (vgl. etwa Senat BGHZ 159, 48, 53). Soweit es jedoch weiter meint, es gehöre

auch zum Wesen eines solchen Fehlers, dass er die Aufklärung des Behandlungsverlaufs besonders erschwert habe, so steht dies nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats. Wie der Senat in seinem Urteil BGHZ

 159, 48 klargestellt hat, handelt es sich bei dieser Erwägung lediglich um das Motiv für eine Beweislastumkehr bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, nicht jedoch um eine zusätzliche Voraussetzung im konkreten Einzelfall. Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, führt grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Dafür reicht aus, dass der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht.

c) Des Weiteren hat das Berufungsgericht - wie bereits ausgeführt - den erhöhten Sorgfaltsmaßstab bei einem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen bzw. in der Zulassungsphase befindlichen neuen Medikament nicht beachtet, durch den sich

auch geringere Anforderungen an die Bejahung eines groben Behandlungsfehlers ergeben.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts musste der Beklagte zu 2 spätestens seit der Zulassung des Medikaments am 19. Dezember 1991 mit Auswirkungen des Medikaments auf das visuelle System und die Sehfunktion beim Menschen rechnen, denn in dem "Wortlaut der für die Packungsbeilage vorgesehenen Angaben" wurde diesbezüglich zur Vorsicht und zur Durchführung periodischer Kontrollen des Sehvermögens aufgefordert. Nachdem beim Kläger nach etwa einem halben Jahr Ende März/Anfang April 1992 tatsächlich Sehstörungen auftraten und aus dem Schreiben der Universitäts-Augenklinik F. vom 4. Mai 1992 hervorging, dass eine dort diagnostizierte anteriore ischämische Optikusneuropathie (AION) möglicherweise medikamenteninduziert sei, bestand der hinreichende Verdacht, dass beim Kläger eine in ihren Auswirkungen noch nicht überschaubare, bislang unbekannte Nebenwirkung des Medikaments aufgetreten sein könnte, die bei einer Fortsetzung der Medikation eine schwere Schädigung des Sehvermögens befürchten ließ.

Das Berufungsgericht führt hierzu aus, der gerichtliche Sachverständige habe bei seiner mündlichen Anhörung zu der Diagnose "AION" erklärt, diese beinhalte die Gefahr einer Erblindung, und zwar könne dabei auch ohne eine weitere allmähliche Entwicklung schlagartig "das Licht ausgehen". Aus diesem Grunde würde man bei einer Güterabwägung, wenn Behandlungsalternativen bestünden, ein neues Medikament absetzen und lieber eine erhöhte Anfallshäufigkeit in Kauf nehmen, wenn der Verdacht bestehe, dass die Erkrankung im Zusammenhang mit dem Mittel stehe. Soweit dann der Sachverständige nach weiterer Befragung meinte, die festgestellten Symptome seien gar nicht so gravierend gewesen und die Abklärung der üblichen in Betracht kommenden Risikofaktoren für die im Allgemeinen sehr schwierigen Ursachenfeststellungen bei einer "AION" sei im Sinne eines Standardscreenings angesprochen, ohne dass schon irgendein Zusammenhang mit dem Medikament hergestellt worden sei, war diese Äußerung nicht geeignet, die Güterabwägung zu Gunsten einer Fortsetzung der Medikation entscheidend zu beeinflussen. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass es nicht um die Schwere der bereits festgestellten Symptome und die genauere Abklärung ihrer Ursachen ging, sondern um die Vermeidung möglicher irreparabler Schäden durch eine fortgesetzte Verabreichung des Medikaments.

Da es sich um einen Heilversuch mit einem neuen Medikament handelte, bei dem mit unbekannten Gefahren und Risiken gerechnet werden musste, hätte der von einer Universitäts-Augenklinik geäußerte Verdacht auf die ernstzunehmende Möglichkeit eines medikamenteninduzierten Eintritts irreparabler Schäden für das Sehvermögen des Klägers grundsätzlich im Rahmen der erneut erforderlichen Güterabwägung dazu führen müssen, aus Sicherheitsgründen im Interesse der Gesundheit des Patienten vorrangig einen zumindest vorläufigen sofortigen Abbruch der Medikation bis zum Vorliegen weiterer Untersuchungsergebnisse in Betracht zu ziehen. Insbesondere

lässt das Berufungsurteil eine Begründung dafür vermissen, weshalb es nicht zumindest eine Aussetzung der Weiterbehandlung mit dem neuen Medikament bis zum Vorliegen des in Auftrag gegebenen Lymphozytenstimulationstests (LTT), von dem man sich weitere Aufklärung versprach und der schließlich zum endgültigen Absetzen des Medikaments führte, angesichts der erheblichen Gesundheitsrisiken für das Sehvermögen des Klägers zwingend für geboten hielt. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dieser Test offensichtlich in gleicher Weise hätte durchgeführt werden können, wenn das Medikament nach der Entnahme der ersten Blutprobe vorläufig abgesetzt worden wäre. Im Hinblick auf die Tatsache, dass dessen Ergebnis schon drei bis vier Wochen später vorlag, bedurfte es mithin besonderer Umstände, die eine Fortsetzung der Medikation für diesen Zeitraum verständlich erscheinen ließen. Das Berufungsgericht führt hierfür lediglich allgemein die deutlich reduzierte Anfallshäufigkeit beim Kläger auf, ohne - wie die Revision mit Recht rügt - Stellung dazu genommen zu haben, welche alternative Behandlungsmöglichkeiten mit anderen Medikamenten in Betracht kamen, um die Anfälle bzw. die Häufigkeit ihres Auftretens beim Kläger in vertretbaren Grenzen zu halten. Das Berufungsgericht wird - falls es auf das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers noch ankommen sollte - erneut mit sachverständiger Hilfe zu prüfen haben, ob es aus objektiver Sicht noch verständlich ist, dass das Medikament nach Vorliegen des Schreibens der Universitäts-Augenklinik vom 4. Mai 1992 nicht zumindest vorläufig bis zum Vorliegen des Untersuchungsergebnisses des in Auftrag gegebenen Lymphozytenstimulationstests abgesetzt wurde.

B. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung der Aufklärungspflicht verneint hat, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Arzt, der eine neue und noch nicht allgemein eingeführte Behandlung mit einem neuen, noch nicht zugelassenen Medikament mit ungeklärten Risiken anwenden will, den Patienten nicht nur über die noch fehlende Zulassung, sondern auch darüber aufzuklären hat, dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 -VI ZR 323/04 - aaO m.w.N.). Dies ist erforderlich, um den Patienten in

die Lage zu versetzen, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken behandeln lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren.

Nach dem damaligen Kenntnisstand musste zwar der Kläger noch nicht speziell auf das Risiko einer Augenschädigung hingewiesen werden; es fehlte aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Hinweis, dass das einzunehmende Medikament noch keine arzneimittelrechtliche Zulassung besaß und deshalb mit unbekannten Risiken zu rechnen war.

. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht eine hypothetische Einwilligung des Klägers in die Verabreichung des noch nicht zugelassenen Medikaments angenommen hat.

a) Das Berufungsgericht ist insoweit zwar im Ansatz von der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausgegangen, wonach sich die Behandlungsseite - allerdings nur unter strengen Voraussetzungen - darauf berufen kann, dass der Patient auch bei Erteilung der erforderlichen Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte (vgl. etwa Urteil vom 15. März 2005 -VI ZR 289/03 -VersR 2005, 834, 835 f. m.w.N.).

Hat sie dies substantiiert dargelegt, muss der Kläger nachvollziehbar plausibel machen, warum er auch bei zureichender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Dazu hat das Berufungsgericht im Streitfall den Kläger auch - wie dies grundsätzlich erforderlich ist - persönlich angehört.

b) Gleichwohl halten seine Ausführungen zur hypothetischen Einwilligung der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil es zu hohe Anforderungen an die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts bei der Verabreichung eines noch nicht zugelassenen Medikaments gestellt hat.

An die Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung sind schon bei der "normalen Standardbehandlung" strenge Anforderungen zu stellen, damit das Aufklärungs- bzw. Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht unterlaufen wird (Senat, Urteile vom 5. Februar 1991 -VI ZR 108/90 -VersR 1991, 547, 548; vom

4. Juni 1994 -VI ZR 260/93 -VersR 1994, 1302; vom 17. März 1998 -VI ZR 74/97

-VersR 1998, 766, 767, jeweils m.w.N.). Da es sich bei einem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament letztlich um einen medizinischen Versuch -wenngleich zu individuell-therapeutischen Zwecken - handelt, sind für das Vorliegen

einer hypothetischen Einwilligung besonders strenge Maßstäbe anzulegen (ähnlich Hart MedR 1994, 94, 102; Bender aaO, 512 Fn. 9; Giesen aaO, S. 23, Fischer in FS für Deutsch, S. 545, 556 ff.). Dies wird dadurch bestätigt, dass die §§ 40 ff. AMG bei einer klinischen Prüfung eines neuen, noch nicht zugelassenen Medikaments

grundsätzlich eine schriftliche Einwilligungserklärung des Patienten vorsehen. Das Arzneimittelgesetz war zwar im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, weil der Einsatz des Medikaments außerhalb einer im Haus der Beklagten zu 1 durchgeführten klinischen Prüfung erfolgte (vgl. zur damaligen Fassung des AMG vom 24. August 1976 nach dem Vierten Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 - Laufs NJW 1993, 1497, 1498 Fn. 29; so

auch heute: vgl. Kloesel/Cyran, AMG, 101. Akt.-Lief. 2006, § 40 RN 25; Deutsch

VersR 2005, 1009 ff.). Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass das Selbstbestimmungsrecht des Patienten und die erhöhten Anforderungen an eine wirksame tatsächliche Einwilligung über die (vorschnelle) Annahme einer

hypothetischen Einwilligung in einen Heilversuch außerhalb des klinischen Prüfungsverfahrens umgangen werde.

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat sich der Kläger darauf berufen, dass er dann, wenn er gewusst hätte, dass das Medikament noch nicht zugelassen gewesen sei und deshalb die Gefahr noch nicht bekannter Nebenwirkungen bestanden hätte, dieses Mittel nicht genommen hätte bzw. in einen ernsten Entscheidungskonflikt geraten wäre, weil er wegen seiner bereits vorhandenen schweren Erkrankung nicht bereit gewesen sei, das Risiko einer weiteren Schädigung einzugehen. Dies genügte grundsätzlich, um einen Entscheidungskonflikt bei einem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen Medikament plausibel zu machen und der Behandlungsseite die Beweislast dafür aufzubürden, dass sich der Patient bei hinreichender Aufklärung gleichwohl für den Heilversuch entschieden hätte. Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus weitere Plausibilitätsüberlegungen anstellt, verkennt es, dass bei der Plausibilität des Entscheidungskonflikts auf die persönliche Entscheidungssituation des jeweiligen Patienten abzustellen ist. Was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie ein "vernünftiger Patient" sich verhalten haben würde, ist hingegen grundsätzlich nicht entscheidend (vgl. etwa Senatsurteil vom 17. März 1998 -VI ZR 74/97 -VersR 1998, 766). Der Tatrichter

darf seine eigene Beurteilung des Konflikts nicht an die Stelle derjenigen des Patienten setzen (vgl. Senatsurteil vom 1. Februar 2005 -VI ZR 174/03 -VersR  2005, 694).

III.

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen nachholen kann.

Sächsisches Landessozialgericht Urteil vom 21.03.2007 AZ: L 1 KR 50/03:

Zur Leistungspflicht der Krankenkasse im Falle der stationären Qualifizierten Entgiftung eines Alkoholabhängigen in einem Plankrankenhaus. Zur Abgrenzung der stationären Akutbehandlung von (medizinischen) Leistungen der beruflichen Rehabilitation bei Alkoholabhängigkeit.

Tenor

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 13. März 2003 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Kosten der Behandlungen des Beigeladenen zu 1 im Sächsischen Krankenhaus A. für die Zeit vom 14.07.1998 bis 21.07.1998 sowie vom 17.12.1998 bis 02.01.1999.

 Am 03.07.1998 verordnete Dipl. Med. T. dem Beigeladenen zu 1 eine Krankenhausbehandlung. Dieser sei alkoholabhängig und müsse entgiftet werden. Bereits 1997 hatte sich der Beigeladene zu 1 zwei Entgiftungsbehandlungen unterzogen, wurde jedoch kurz darauf wieder rückfällig. Mit Schreiben vom 08.07.1998 zeigte das Sächsische Krankenhaus A. (SKH) der Beklagten an, dass sie den Beigeladenen zu 1 aufgenommen habe und bat um die Übermittlung einer Kostenübernahmeerklärung. Am 22.07.1998 teilte das SKH der Beklagten mit, sie habe die Behandlung des Beigeladenen zu 1 am 21.07.1998 aus sonstigen Gründen beendet. Dem Befundbericht an Dr. J. vom 22.01.1999 ist zu entnehmen, dass die Entlassung aufgrund fehlender Motivation des Beigeladenen zu 1 erfolgte. Am 24.07.1998 bat das SKH die Beklagte, die Behandlungskosten bis zum 21.07.1998 zu übernehmen, da der Beigeladene zu 1 über den 13.07.1998 hinaus der stationären Behandlung bedurft habe. Die Beklagte holte daraufhin am 06.08.1998 eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) für das Land Brandenburg ein und lehnte den Antrag des SKH auf Kostenübernahme bis zum 21.07.1998 ab. Es sei keine Verlängerung notwendig, da keine suchtspezifischen Komplikationen oder Begleiterscheinungen ersichtlich gewesen seien. Unter Bezugnahme auf den medizinischen Bericht vom 02.09.1998 bat das SKH um nochmalige Überprüfung. Zur Verhütung der Verschlimmerung und Progredienz suchtmittelbedingter somatischer Folgeschäden zur Abstinenzmotivation und Stabilisierung sei eine stationäre Behandlung im Sinne der psychiatrischen Regelbehandlung für Suchtkranke nach der Verordnung über Maßstäbe und Grundsätze für den Personalbedarf in der stationären Psychiatrie (PsychPV) über den 13.07.1998 hinaus erforderlich gewesen. Der von der Beklagten erneut beteiligte MDK für das Land Brandenburg hielt an seiner Ansicht fest, wonach für die Zeit ab dem 14.07.1998 die ausschließlich stationär mögliche Behandlung des Beigeladenen zu 1 nicht belegt sei. Daraufhin lehnte die Beklagte die Kostenübernahme für die Zeit vom 14.07. bis 21.07.1998 nochmals ab (Schreiben vom 15.09.1998 und 26.01.1999).

 Auf die Verordnung von Dr. J. vom 04.12.1998 wurde der Beigeladene zu 1 am 11.12.1998 nochmals in das SKH aufgenommen, um seine Alkoholabhängigkeit zu bekämpfen. Das SKH teilte der Beklagten mit, eine psychiatrische Regelbehandlung nach der PsychPV sei beabsichtigt. Die Beklagte erklärte sich am 14.12.1998 bereit, die Kosten für die Zeit vom 10.12. bis 16.12.1998 zu übernehmen. Für weitere Zeiträume könnten keine Kosten übernommen werden. Mit Schreiben vom 16.12.1998 bat das SKH um die Verlängerung der Kostenübernahme bis zum 30.12.1998. Die weitere stationäre Behandlung sei zur Verhütung der Verschlimmerung und Progredienz suchtmittelbedingter somatischer Folgeschäden zur Abstinenzmotivation und Stabilisierung im Sinne der psychiatrischen

Regelbehandlung für Suchtkranke erforderlich. Schließlich wurde der Beigeladene zu 1 am 02.01.1999 regulär entlassen. Die Beklagte lehnte die Kostenübernahme für die Zeit ab dem 17.12.1998 ab, nachdem der MDK für das Land Brandenburg die weitere Krankenhausbehandlung nicht für notwendig erachtet hatte. Der Kläger erläuterte der Beklagten daraufhin am 02.12.1999, dass der Beigeladene zu 1 nach den Kategorien der PsychPV behandelt worden sei. Bei der psychiatrischen Regelbehandlung eines Suchtkranken betrage die durchschnittliche Behandlungsdauer 21 Tage. Die Beklagte habe für die Behandlungszeiträume vom

3.07. bis 21.07.1998 sowie vom 16.12.1998 bis 02.01.1999 insgesamt 8.917,67 DM zu zahlen. Die Beklagte blieb bei ihrer ablehnenden Haltung (Antwortschreiben vom 17.12.1999). Nach der Empfehlungsvereinbarung über die Zusammenarbeit der Krankenkassen und der Rentenversicherungsträger bei der Rehabilitation Abhängigkeitskranker (Suchtvereinbarung " SuchtVb) vom 20.11.1978 sei die Leistung der Krankenversicherung " die Entzugsbehandlung " darauf gerichtet, die akute Krankheit zu bekämpfen und zunächst den körperlichen Zustand des Patienten durch die aktive und fortdauernde behandelnde Einwirkung des Arztes zu verbessern. Für die anschließende Entwöhnungsbehandlung sei der Rentenversicherungsträger zuständig.

 Der Kläger hat daraufhin am 24.01.2000 Klage auf Zahlung von 8.917,67 DM vor dem Sozialgericht Dresden (SG) erhoben. Die Krankenhausbehandlung des Beigeladenen zu 1 sei auch während der streitgegenständlichen Zeiträume erforderlich gewesen. Dieser Ansicht stehe SuchtVb nicht entgegen. Die beim Beigeladenen zu 1 erfolgte Regelbehandlung für Abhängigkeitskranke ziele gemäß § 4 PsychPV in Verbindung mit der Anlage 1 zur PsychPV auf das Erkennen der Abhängigkeit, die Entgiftung, die Befähigung zur ambulanten Behandlung oder zur Entwöhnung sowie auf die soziale Stabilisierung ab. Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 SuchtVb sei die Krankenkasse für die Gewährung der Entzugsbehandlung zuständig. Eine rehabilitative Behandlung zur Sicherung oder Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit des Beigeladenen zu 1 sei nicht erfolgt.

 Die Beklagte hat daraufhin erwidert, die stationären Behandlungen des Beigeladenen zu 1 seien während der streitgegenständlichen Zeiträume nicht notwendig gewesen. Denn diese hätten der Entwöhnung sowie der Abstinenzmotivation und Stabilisierung gedient, wofür die Krankenkasse nicht zuständig sei. Die PsychPV beziehe sich auf den Personalbedarf in der stationären Psychiatrie und könne nicht herangezogen werden, um die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung festzustellen. Ferner sei der PsychPV nicht zu entnehmen, dass die Akutbehandlung eines Suchtkranken regelmäßig 21 Tage beanspruche. In der medizinischen Praxis habe sich eine siebentägige Behandlungsdauer durchgesetzt. Da sich die Medikamente verbessert hätten, könne die Entgiftung mittlerweile auch ambulant durchgeführt werden. Der Kläger habe während der streitgegenständlichen Zeiträume keine Akut-, sondern eine Rehabehandlung durchgeführt, für die er nicht zugelassen und wofür die Beklagte kein zuständiger Leistungserbringer sei.

Nach dem im Auftrag des SG erstatteten Gutachten von Dr. F. vom 21.05.2001 ist die stationäre Behandlung des Beigeladenen zu 1 über den 13.07.1998 hinaus nicht notwendig gewesen. Dies werde durch die fehlende Motivation des Beigeladenen zu 1 bestätigt, welche schließlich zur Entlassung geführt habe. Ferner sei auch die über den 16.12.1998 hinausgehende Krankenhausbehandlung nicht erforderlich gewesen. Die Entgiftung des Beigeladenen zu 1 hätte vielmehr auch durch teilstationäre, nachstationäre oder ambulante Behandlungen erreicht werden können. Eine komplikationslose, allein körperliche Entgiftungsbehandlung sei in sieben Tagen ohne weiteres zu erreichen. Die von der Klägerin vorgenommene qualifizierte Entgiftung sei eine Behandlungsart, die Elemente der Reha-Behandlung umfasse. Diese Behandlungsmethode sei nicht nach § 39 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V)

notwendig in einem Krankenhaus durchzuführen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass nicht jeder Patient " wie der Beigeladene zu 1 " eine qualifizierte Entgiftung benötige. Bei entsprechender psychosozialer Anbindung im professionellen Suchthilfenetz habe auch eine einfache körperliche Entgiftung ihre Berechtigung (ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr. F. vom 15.09.2001).

 Das SG hat der Klage stattgegeben (Urteil vom 13.03.2003). Die Beklagte sei verpflichtet, die Kosten für die Krankenhausbehandlung des Beigeladenen zu 1 während der streitgegenständlichen Zeiträume zu übernehmen. Dies folge aus der SuchtVb, die als brauchbare Grundlage zur Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen den Trägern der Kranken- und Rentenversicherung heranzuziehen sei. Beim Beigeladenen zu 1 sei auch während der streitgegenständlichen Zeiträume eine stationäre Entzugsbehandlung gemäß § 3 Abs. 1 SuchtVb erfolgt, für die gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 SuchtVb grundsätzlich die Krankenkasse zuständig sei. Die Entzugsbehandlung umfasse auch die notwendige psychiatrische und psychotherapeutische Behandlung. Die von der Beklagten geäußerte Ansicht, nach sieben Tagen überwögen regelmäßig die rehabilitativen Anteile der Behandlung, sei mit der Nahtlosigkeitsregelung des § 3 Abs. 2 SuchtVb nicht zu vereinbaren. Die Rechtsansicht des Sachverständigen Dr. F., wonach die stationäre Krankenhausbehandlung lediglich die körperliche Entgiftungsbehandlung umfassen dürfe, sei mit der heutigen Vorstellung von einer suchtmedizinischen Entgiftungsbehandlung in der Psychiatrie und Psychotherapie nicht zu vereinbaren.

 Gegen das ihr am 03.04.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.04.2003 Berufung zum Sächsischen Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Das SG habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine ambulante Behandlung des Beigeladenen zu 1 möglich gewesen wäre. Die stationäre Behandlungsbedürftigkeit des Klägers lasse sich auch nicht aus den ärztlichen Stellungnahmen der behandelnden Ärzte des SKH ableiten. Stets sei zuvor zu prüfen gewesen, ob im Falle des Beigeladenen zu 1 eine qualifizierte Entgiftung im Sinne des § 39 SGB V erforderlich gewesen sei. Diese Frage habe sich insbesondere beim ersten Aufenthalt des Beigeladenen zu 1 aufgedrängt, da dieser zweieinhalb Monate zuvor eine " mehrmonatige " Entwöhnungsbehandlung beendet habe, gleichwohl aber rückfällig geworden sei. Vor diesem Hintergrund sei zu bezweifeln, dass im Juli 1998 eine

Motivationsbehandlung sinnvoll gewesen sei. Diesbezüglich hätte sich das SG mit der Aussage des Sachverständigen Dr. F. auseinandersetzen müssen, dass auch die reine Entgiftung ihre Berechtigung habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb die qualifizierte Entzugsbehandlung auf die Motivationsbehandlung reduziert werden könne, welche gerade nicht zur Entzugsbehandlung zähle. Dies folge aus dem eindeutigen Wortlaut der SuchtVb. Darin würden Entzug und Motivation getrennt als Voraussetzung der Entwöhnungsbehandlung genannt. Darüber hinaus sei beim Beigeladenen zu 1 keine Entwöhnungstherapie vorgesehen gewesen. Deshalb sei es sehr fragwürdig, wie das SG in der Motivation für eine Entwöhnungstherapie einen Behandlungsgrund zu erkennen. Ferner sei den ärztlichen Dokumentationen zu entnehmen, dass im Juli 1998 eine Arbeitstherapie (Gärtnerei) durchgeführt worden sei, wobei Medikamente verabreicht und der Blutdruck gemessen worden sei. Psychologische und psychiatrische Gespräche seien hingegen nicht geführt worden. Im Dezember 1998 sei eine Bewegungstherapie durchgeführt worden; begleitend seien Medikamente verabreicht und der Blutdruck gemessen worden. Der Beigeladene zu 1 habe am 17.12.1998 und am 01.01.1999 eine Therapiegruppe besucht und am 31.12.1998 an einem Sozialtraining teilgenommen. Intensive medizinische oder psychotherapeutische Gespräche seien nicht dokumentiert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 13. März 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Das SKH sei ein zugelassenes Krankenhaus im Sinne des § 108 SGB V. Die Krankenkassen seien daher verpflichtet, die normativ festgelegten Entgelte für die notwendige Krankenhausbehandlung zu zahlen. Die diesbezügliche Einschätzung des Krankenhausarztes begründe so lange die Kostenübernahme, bis die Krankenkasse die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung aufgrund substantiellen medizinischen Sachvortrags erschüttere. Dazu habe sie unverzüglich eine Stellungnahme des MDK einzuholen. Nur auf dieser Grundlage könne die ärztliche Entscheidung über Krankenhausbehandlung den Vergütungsanspruch des Krankenhauses nicht mehr begründen. Im Falle des Beigeladenen zu 1 sei die Krankenhausbehandlung auch während der streitgegenständlichen Zeiträume erforderlich gewesen. Im Juli 1998 sei

die Motivationsbehandlung gerade deshalb notwendig gewesen, weil der Beigeladene zu 1 kurz zuvor rückfällig geworden sei. Ansonsten hätte dieser nach Ansicht des Klägers trotz zu erwartendem weiteren Alkoholmissbrauchs nach dem körperlichen Entzug entlassen werden müssen. Dabei habe der Beigeladene zu 1 auch stabilisiert werden sollen. Aufgrund des komplexen Krankheitsbildes und der instabilen sozialen Situation des Beigeladenen zu 1 sei eine ambulante Behandlung nicht in Betracht gekommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Gutachten von Dr. W. vom 01.05.2005, ergänzende Stellungnahme vom 02.08.2005). Danach habe der Beigeladene zu 1 während der streitgegenständlichen Zeiträume an einer Krankheit im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung gelitten, die der ärztlichen Behandlung bedurft habe. Auch sei die Aufnahme des Beigeladenen zu 1 in das SKH notwendig gewesen, um die Alkoholerkrankung zu heilen, Krankheitsbeschwerden zu lindern und eine Verschlimmerung zu verhüten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Behandlungsziel durch teilstationäre oder ambulante Behandlungen einschließlich häuslicher Krankenpflege hätte erreicht werden können. Die reine Entzugsbehandlung zur Behandlung der körperlichen Folgeschäden hätte nach Ansicht des Gutachters etwa acht Tage gedauert. Die Behandlung der Alkoholabhängigkeit im Sinne des Fachgebietes der Psychiatrie und Psychotherapie umfasse jedoch nicht nur die so genannte Entgiftung. Das SKH habe zu keiner Zeit mit einer Entwöhnungsbehandlung begonnen. Die Krankenhausbehandlung sei zur Wiederherstellung der geistigen, seelischen und körperlichen Funktionen des Beigeladenen zu 1 erforderlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet.

Zu Recht hat das SG die Beklagte verurteilt, die Kosten für die Behandlung des Beigeladenen zu 1 während der streitgegenständlichen Zeiträume im SKH zu übernehmen. Die Behandlung des Beigeladenen zu 1 war in den streitgegenständlichen Zeiträumen als stationäre Behandlung im Krankenhaus zu erbringen. Hierauf hatte der Beigeladene zu 1 Anspruch nach § 39 Abs. 1 SGB V.

Dementsprechend hat die Beklagte als Krankenkasse des Beigeladenen zu 1 dem

Kläger als Träger des SKH, das die Sachleistung erbracht hat, die stationäre Behandlung zu bezahlen.

Die auf Zahlung der Behandlungskosten eines Versicherten gerichtete Klage eines Krankenhauses gegen eine Krankenkasse ist als echte Leistungsklage nach § 54 Abs.

 5 SGG zulässig, denn es geht um einen so genannten Parteienstreit im Gleichordnungsverhältnis, in dem eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt (BSG, Urteil vom 24.07.2003 § B 3 KR 28/02 R § SozR 4-5565 § 14

Nr. 3 Rn. 5; Urteil vom 17.05.2000 § B 3 KR 33/99 R § SozR 3-2500 § 112 Nr. 1).

Rechtsgrundlage des geltend gemachten Vergütungsanspruches ist § 109 Abs. 4 Satz  3 SGB V. Die Zahlungsverpflichtung einer Krankenkasse entsteht unabhängig von einer Kostenzusage unmittelbar mit Inanspruchnahme der Leistung durch den

Versicherten. Der Behandlungspflicht der zugelassenen Krankenhäuser (§ 109 Abs. 4  Satz 2 SGB V) steht ein Vergütungsanspruch gegenüber, der auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigung in den §§ 16, 17 Bundespflegesatzverordnung in der Pflegesatzvereinbarung zwischen den Krankenkassen und den Krankenhausträgern

festgelegt wird (BSG, Urteil vom 23.07.2002 " B 3 KR 64/01 R " BSGE 90, 1, 2 = SozR 3-2500 § 112 Nr. 3). Der Kläger betreibt mit dem SKH, das in den

Krankenhausplan des Freistaates Sachsen aufgenommen wurde, ein Plankrankenhaus im Sinne des § 108 Nr. 2 SGB V. Der Abschluss eines Versorgungsvertrages wird deswegen gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V fingiert. Durch diesen fiktiven Versorgungsvertrag ist das Krankenhaus nach § 109  Abs. 4 Satz 1 SGB V zur Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V) der Versicherten zugelassen.

Der Vergütungsanspruch des Klägers, der abgesehen von der Dauer der Leistungspflicht ansonsten in der Höhe nicht streitig ist, ist dann gegeben, wenn der Beigeladene zu 1 Anspruch auf eine vollstationäre Behandlung in einem Krankenhaus im Sinne der §§ 39 Abs. 1, 108 SGB V hatte. Insoweit kommt es einerseits darauf

an, dass hier eine andere als die vollstationäre Behandlung nicht ausreichend war, weil die vollstationäre Behandlung gegenüber den anderen Leistungsarten grundsätzlich subsidiär ist. Andererseits ist auch bei Notwendigkeit einer vollstationären Behandlung die Leistungspflicht der Beklagten nur gegeben, wenn die Behandlung des Beigeladenen zu 1 als Krankenhausbehandlung und nicht als stationäre Leistung zur medizinischen Rehabilitation gemäß § 15 Sechstes Buch

 Sozialgesetzbuch (SGB VI) zu erbringen war.

Die Behandlung des Beigeladenen zu 1 war in den streitgegenständlichen Zeiträumen

stationär im Krankenhaus zu erbringen.

Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Die zur

Krankenbehandlung gehörende Krankenhausbehandlung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5  SGB V) wird gemäß