Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht 2008

I. Zum Umfang der Deliktsunfähigkeit von Kindern

BGH, Beschluss vom 11.03.2008 VI ZR 75/07:

RÜ = Deliktsfähigkeit von Kindern: Anwendung des Haftungsprivilegs bei Beschädigung eines stehenden Fahrzeugs durch ein radfahrendes Kind

Leitsatz

Fährt ein Kind mit einem Fahrrad gegen ein mit geöffneten hinteren Türen am Fahrbahnrand stehendes Fahrzeug, entfällt seine Haftung nach § 828 Abs. 2 BGB.

 

Tenor

Die Revision gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom

21. Februar 2007 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Streitwert: 695,91 €

Gründe

I.

Der Senat hat den Parteien gemäß § 552a ZPO folgenden Hinweis gegeben: 

 

1. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts nicht erforderlich, weil die für die angefochtene Entscheidung maßgeblichen Grundsätze durch die -teilweise nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen -Urteile des erkennenden Senats zum Anwendungsbereich des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB geklärt sind.

Danach ist eine teleologische Reduktion des § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB vorzunehmen, wenn sich keine typische Überforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat. Hiernach hat der Senat das Haftungsprivileg verneint in Fällen, in denen Kinder der privilegierten Altersgruppe mit einem Kickbord oder Fahrrad gegen ein ordnungsgemäß geparktes Kraftfahrzeug gestoßen sind und dieses beschädigt haben (vgl. Senatsurteile BGHZ 161, 180; vom

30. November 2004 -VI ZR 365/03 -VersR 2005, 380 und vom 21. Dezember 2004

-VI ZR 276/03 -VersR 2005, 378).

Aus den Senatsentscheidungen ergibt sich auch, dass bei dem Haftungsprivileg nicht grundsätzlich zwischen dem fließenden und dem ruhenden Verkehr zu unterscheiden ist, wenn es auch im fließenden Verkehr häufiger als im so genannten ruhenden Verkehr eingreifen mag. Das schließt jedoch nicht aus, dass sich in besonders gelagerten Fällen auch im ruhenden Verkehr eine spezifische Gefahr des motorisierten Verkehrs verwirklichen kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 161, 180, 185 und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 276/03 - aaO, jeweils m.w.N.). Zudem ergibt sich aus den Senatsurteilen, dass auf eine typische Fallkonstellation der Überforderung des Kindes durch die Schnelligkeit, die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Abläufe im motorisierten Straßenverkehr abzustellen ist. Darauf, ob sich diese Überforderungssituation konkret ausgewirkt hat oder ob das Kind aus anderen Gründen nicht in der Lage war, sich verkehrsgerecht zu verhalten, kommt es nicht an. Um eine klare Grenzlinie für die Haftung von Kindern zu ziehen, hat der Gesetzgeber diese Fallgestaltungen einheitlich in der Weise geregelt, dass er die Altersgrenze der Deliktsfähigkeit von Kindern für den Bereich des motorisierten Verkehrs generell heraufgesetzt hat (vgl. Senatsurteile vom 14. Juni 2005 - VI ZR 181/04 -VersR 2005, 1154, 1155; vom 17. April 2007 -VI ZR 109/06 -VersR 2007, 855, 856, vorgesehen für BGHZ 172, 83; vom 16. Oktober 2007 -VI ZR 42/07 -VersR 2007, 1669, 1670). 

 

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze beachtet und im Ergebnis richtig entschieden, so dass die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat.

 

Die Instanzgerichte haben zu Recht schon aufgrund des Klägervortrags eine typische Überforderungssituation für die Beklagte bejaht. Im Unterschied zu den Fallgestaltungen, bei denen der erkennende Senat das Eingreifen des Haftungsprivilegs verneint hat, kann man unter den hier gegebenen Umständen schon nicht davon ausgehen, dass der Kläger sein Fahrzeug zum Unfallzeitpunkt ordnungsgemäß geparkt hatte. Dem steht entgegen, dass die hinteren Türen auf der Fahrer- und der Beifahrerseite zum Zeitpunkt der Kollision offen standen und sich unstreitig sowohl der Kläger als auch der Zeuge E. an den geöffneten Türen befunden und sich bewegt haben. Dies schuf eine besondere Gefahrenlage für das als Verkehrsteilnehmer auf der Straße fahrende Kind, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Da es zudem erst 20 m vor diesem Fahrzeug aus einer anderen Straße eingebogen war, liegt insgesamt eine typische Fallkonstellation der Überforderung eines Kindes durch die Schnelligkeit, die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Abläufe im motorisierten Straßenverkehr vor. 

II. Die Parteien haben innerhalb der Ihnen gesetzten Frist keine weitere Stellungnahme abgegeben. Da das Berufungsgericht richtigerweise eine Haftung der Beklagten verneint hat, ist die Revision des Klägers somit nach § 552a ZPO mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

 

 

II. Thema: Streupflicht

BGH, Urteil vom 21.1.2008, Az. VI ZR 126/07:

RÜ = Verkehrssicherungspflicht: Übertragung der Streupflicht durch den Grundstückseigentümer/Vermieter auf einen Dritten

Leitsatz

1. Die Übertragung der Streupflicht durch den Vermieter auf einen Dritten dient auch der Sicherung des Zugangs zum Mietobjekt. Die dort wohnhaften Mieter können deshalb in den Schutzbereich des Übertragungsvertrages einbezogen sein.

2. Die deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherung Beauftragten besteht auch dann, wenn der Vertrag mit dem Primärverkehrssicherungspflichtigen nicht rechtswirksam zustande gekommen ist.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten materiellen und immateriellen Schadensersatz für die Folgen eines durch Eisglätte verursachten Sturzes. 

Am 5. Februar 2001 gegen 9.30 Uhr stürzte die Klägerin beim Verlassen des von ihr bewohnten Hauses in Berlin, weil trotz Schnee- und Eisglätte der Eingangsbereich nicht hinreichend bestreut war. Sie zog sich dabei erhebliche Verletzungen zu. Die Stadt Berlin hat die ihr obliegende Räum- und Streupflicht auf die Hauseigentümer übertragen. Der Eigentümer des betreffenden Grundstücks hat seinerseits seit über 10 Jahren die Beklagte mit der Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten betraut. Die nach § 6 Abs. 1 Straßenreinigungsgesetz Berlin vorgeschriebene Übertragungsanzeige an die Stadt Berlin fehlte für den Winter 2000/2001. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte aufgrund der Übernahme der Räum- und Streupflicht für die Folgen des Sturzes hafte. 

Mit Beschluss vom 25. April 2003 wurde gegen die Beklagte das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 7. April 2005 wurde vom Amtsgericht die Restschuldbefreiung angekündigt und am 18. Mai 2005 nach Abhaltung des Schlusstermins das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten aufgehoben. Das Landgericht hat die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hält die Klage zwar für zulässig, aber nicht für begründet. Die Insolvenzordnung sehe eine Präklusion von Ansprüchen, die nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind, nicht vor. Sie ergebe sich auch nicht aus § 87 InsO. Der Klageerhebung stehe auch nicht § 294 InsO entgegen (vgl. LG Arnsberg NZI 2004, 515, 516). Ein Titel könne während der Wohlverhaltensphase nicht vollstreckt werden und im Fall einer Restschuldbefreiung stünde § 301 InsO einer Vollstreckung entgegen. 

Im Übrigen verneint das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, weil eine Anspruchsgrundlage nicht gegeben sei. Es ist der Auffassung, dass der Vertrag, mit dem die Räum- und Streupflicht für die Wintersaison 2000/2001 vom Hauseigentümer auf die Beklagte übertragen worden sei, keine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfalte. Der Mietvertrag mit dem Eigentümer umfasse nicht die öffentliche Straße, so dass die Klägerin den übrigen Straßenbenutzern gleichgestellt sei. Die deliktische Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht scheitere daran, dass die Beklagte am 5. Februar 2001 für den Unfallort nicht verkehrssicherungspflichtig gewesen sei. Zwar könne nach § 6 Abs. 1 des Straßenreinigungsgesetzes Berlin ein Dritter in die Verpflichtung des Eigentümers des Anliegergrundstücks zur Durchführung des Winterdienstes eintreten. Hierfür sei aber die Anzeige der Übertragung an die Behörde und deren Zustimmung Voraussetzung. Beides fehle für die Wintersaison 2000/2001. 

II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Zwar hat das Berufungsgericht mit Recht die Klage für zulässig erachtet. Hierfür besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn sich die Beklagte in der Wohlverhaltensphase befindet und für die Klägerin das Vollstreckungsverbot nach § 294 Abs. 1 InsO gilt, obwohl die streitgegenständliche Forderung nicht zur Tabelle angemeldet wurde und nicht bei der Verteilung der eingegangenen Beträge durch den Treuhänder berücksichtigt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 -IX ZB 288/03 -WM 2006, 1780 m.w.N.). Mangels Vollstreckungswirkung der Klage kann der Klägerin die Geltendmachung der Forderung aber nicht aufgrund des Vollstreckungsverbots nach § 294 Abs. 1 InsO untersagt werden. Die Parteien befinden sich noch im Erkenntnisverfahren und nicht im Vollstreckungsverfahren. Ein Rechtsschutzinteresse kann der Klägerin auch nicht mit Blick auf die Regelung in § 301 Abs. 1 InsO abgesprochen werden. Danach wirkt die Restschuldbefreiung, wird sie erteilt, gegen alle Insolvenzgläubiger. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift auch für Gläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben. Ob der Beklagten die begehrte Restschuldbefreiung erteilt werden wird, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden (vgl. §§ 295 ff. InsO). Würde die Restschuldbefreiung versagt, könnten die Insolvenzgläubiger sofort gegen die Beklagte aus der Eintragung in die Tabelle vollstrecken (§ 201 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO). Das Vollstreckungsverbot des § 294 Abs. 1 InsO stünde dem nicht mehr entgegen (vgl. § 299 InsO). Würde die Klägerin darauf verwiesen, sie müsse erst die Versagung bzw. den Widerruf einer bereits erteilten Restschuldbefreiung abwarten, um den Rechtsstreit fortzusetzen, würde sie gegenüber den anderen Gläubigern, die sofort vollstrecken dürfen und könnten, benachteiligt. Dies ist nicht Sinn und Zweck der Regelungen der §§ 294 Abs. 1, 301 Abs. 1 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 -IX ZR 73/06 -WM 2007, 1844, 1845; Brandenburgisches Oberlandesgericht -Urteil vom 12. Dezember 2007 -3 U 82/07 - Rn. 14/17 juris; LG Arnsberg, NZI 2004, 515, 516; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 87 Rn. 3). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 87 InsO nicht analog für das Restschuldbefreiungsverfahren anwendbar (vgl. Uhlenbruck, aaO). Dagegen spricht schon, dass die gesetzliche Regelung in § 301 Abs. 1 Satz 2 InsO davon ausgeht, dass auch Gläubiger, die nicht Insolvenzgläubiger sind, Forderungen geltend machen können.

2. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die rechtlichen Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht jegliche Anspruchsmöglichkeit für die Klägerin gegen die Beklagte verneint. Die Beklagte könnte aufgrund der Übernahme der Streu- und Räumpflicht deliktisch zum Schadensersatz und damit auch zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verpflichtet sein.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können Verkehrssicherungspflichten mit der Folge eigener Entlastung delegiert werden. Die Verkehrssicherungspflichten des ursprünglich Verantwortlichen verkürzen sich dann auf Kontroll- und Überwachungspflichten. Wer sie übernimmt, wird seinerseits deliktisch verantwortlich. Voraussetzung hierfür ist, dass die Übertragung klar und eindeutig vereinbart wird (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 1996 -VI ZR 75/95 -VersR 1996, 1151, 1152; vom 17. Januar 1989 - VI ZR 186/88 -VersR 1989, 526 f. und vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 79/87 -VersR 1988, 516, 517; OLG Hamm VersR 2000, 862; OLG Nürnberg VersR 1996, 900; OLG Düsseldorf NJW 1992, 2972; VersR 1995, 535; OLG Celle RuS 1997, 501; Geigel/Wellner, Der Haftpflichtprozess 25. Aufl. Kap. 14 Rn. 204). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hingegen nicht erforderlich, dass die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften erforderliche Anzeige der Übertragung gegenüber der zuständigen Behörde erfolgt ist. Die deliktische Einstandspflicht des mit der Wahrnehmung der Verkehrssicherung Beauftragten besteht auch dann, wenn der Vertrag mit dem Primärverkehrssicherungspflichtigen nicht rechtswirksam zustande gekommen ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 1989 - VI ZR 186/88 - aaO; BGB-RGRK/Steffen

12. Aufl., § 823 Rn. 129; MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 288 f.; Soergel/Krause, BGB, 13. Aufl., § 823 Anh. II Rn. 53 f.; Staudinger/J. Hager (1999) § 823 BGB E 64; von Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 121). Entscheidend ist, dass der in die Verkehrssicherungspflicht Eintretende faktisch die Verkehrssicherung für den Gefahrenbereich übernimmt und im Hinblick hierauf Schutzvorkehrungen durch den primär Verkehrssicherungspflichtigen unterbleiben, weil sich dieser auf das Tätigwerden des Beauftragten verlässt. Dieser ist aufgrund der von ihm mitveranlassten neuen Zuständigkeitsverteilung für den übernommenen Gefahrenbereich nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen verantwortlich. Insofern ist seine Verkehrssicherungspflicht nicht abgeleiteter Natur. Vielmehr erfährt sie mit der Übernahme durch den Beauftragten in seine Zuständigkeit eine rechtliche Verselbständigung. Er ist es fortan, dem unmittelbar die Gefahrenabwehr obliegt und der dafür zu sorgen hat, dass niemand zu Schaden kommt. Inhalt und Schutzbereich dieser verselbständigten Verkehrssicherungspflicht bestimmen sich allein danach, was objektiv erforderlich ist, um mit der Gefahrenstelle in Berührung kommende Personen vor Schaden zu bewahren.

b) Hat die Beklagte die von ihr übernommene Verpflichtung zur Streuung des Fußweges schuldhaft verletzt, ist die Klägerin infolgedessen gestürzt und sind die geltend gemachten Verletzungen darauf zurückzuführen, ist der Anspruch dem Grunde nach zu bejahen. Ob dies der Fall ist, kann der erkennende Senat aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht entscheiden.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommen - da es sich um einen Altfall handelt nur hinsichtlich des materiellen Schadens (Art. 229 §§ 5, 8 Abs. 1 EGBGB) - auch vertragliche Schadensersatzansprüche aufgrund der Schutzwirkung des Vertrages zwischen dem Eigentümer und der Beklagten zu Gunsten der Klägerin in Betracht. In den Schutzbereich eines Vertrages sind Dritte einbezogen, auf die sich Schutz- und Fürsorgepflichten aus vertraglichen Vereinbarungen nach dem Vertragszweck zwangsläufig erstrecken. Um die Schutzpflichten zugunsten Dritter nicht zu weit auszudehnen, ist allerdings erforderlich, dass der Dritte bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommt und der Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hat (vgl. BGHZ 133, 168, 171 ff.). Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass im Streitfall diese Voraussetzungen zu bejahen sind. Die Sicherung des unmittelbaren Zugangs zum Haus bei Schnee-und Eisglätte ist Aufgabe des Vermieters. Sie dient vor allem dem Schutz der Mieter (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 1968 - VI ZR 134/67 -VersR 1968, 1161; Palandt/Weidenkaff BGB 67. Aufl. § 535 Rn. 60). Dass die Übertragung der Streupflicht den sicheren Zugang der Mieter zum Haus und damit u.a. für die Klägerin gewährleisten sollte, liegt auf der Hand. Dies war auch für die Beklagte ohne weiteres erkennbar. 

4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung zurückzuverweisen. 

III. Arzthaftung

BGH, Urteil vom 12.2.2008, Az. VI ZR 221/06:

RÜ = Arzthaftungsprozess: Anforderungen an den Nachweis eines Ursachenzusammenhangs zwischen einer Fehlbehandlung und einem Morbus Sudeck

Leitsatz

Wenn ein Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag infolge einer ärztlichen Fehlbehandlung und der damit hervorgerufenen Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, behauptet der Kläger insoweit einen Sekundärschaden. Für den Nachweis des Ursachenzusammenhangs zwischen der Fehlbehandlung und dem Morbus Sudeck gilt in diesem Fall der Maßstab des § 287 ZPO (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 4. November 2003, VI ZR 28/03, VersR 2004, 118) (Rn.9)(Rn.10) (Rn.11).

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 11. Oktober 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten, einen Facharzt für Orthopädie, wegen ärztlicher Fehlbehandlung auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden in Anspruch. Der Kläger schlug sich am 11. Oktober 2002 mit dem Hammer auf den linken Zeigefinger und begab sich deswegen am 14. Oktober 2002 in die ärztliche Behandlung des Beklagten. Dieser fertigte ein Röntgenbild an und diagnostizierte danach eine starke Prellung. Er versorgte den Finger mit einem Verband und entließ den Kläger als arbeitsfähig. Am 15. November 2002 rutschte der Kläger während der Arbeit aus und schlug mit dem linken Zeigefinger gegen eine Wand. Aufgrund dessen stellte er sich am 18. November 2002 bei Dr. B. vor, der eine Refraktur des linken Zeigefingerendglieds diagnostizierte. Nachfolgend trat eine Sudecksche Heilentgleisung ein. Der Kläger ist seitdem arbeitsunfähig und erhält seit Mai 2004 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung.

Der Kläger behauptet, er habe bereits am 11. Oktober 2002 eine Fraktur des linken Zeigefingerendglieds erlitten. Dies sei auf dem gefertigten Röntgenbild eindeutig zu erkennen. Der Zeigefinger hätte ruhiggestellt und er selbst hätte arbeitsunfähig geschrieben werden müssen. Folgen der Fehlbehandlung seien der Unfall vom 15. November 2002 und das Auftreten des Morbus Sudeck.

Das Landgericht hat dem Kläger wegen der Behandlungsverzögerung ein Schmerzensgeld von 500 € zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 

Entscheidungsgründe

 Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a.                  1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht das ärztliche Fehlverhalten des Beklagten am 14. Oktober 2002 nicht als Befunderhebungsfehler, sondern als Diagnosefehler gewertet, wie er im Falle der Fehlinterpretation von erhobenen oder sonst vorliegenden Befunden gegeben ist. Im Unterschied dazu liegt ein Befunderhebungsfehler und damit ein Therapiefehler vor, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird (vgl. Senatsurteile vom 10. November 1987 - VI ZR 39/87 -VersR 1988, 293, 294; vom 23. März 1993 - VI ZR 26/92 -VersR 1993, 836, 838; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 -VersR 1995, 46 und vom 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02 -VersR 2003, 1256 f.). Vorliegend ist dem Beklagten eine Fehlinterpretation des erhobenen Befundes unterlaufen. Die Fraktur des linken Zeigefingerendglieds war auf dem von ihm angefertigten Röntgenbild nämlich zu erkennen. Das Nichterkennen dieses Bruchs stellt sich demnach als Diagnosefehler dar, und zwar auch dann, wenn das Röntgenbild, wie die Revision geltend macht, vierfach hätte vergrößert werden müssen (dazu unten unter 3 b, bb). 

b.                  2. Als nicht frei von Rechtsfehlern erweisen sich jedoch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der Fehlbehandlung durch den Beklagten für den Gesundheitsschaden des Klägers verneint hat. Die Revision macht mit Recht geltend, bei der Beurteilung der Kausalität habe das Berufungsgericht ein zu strenges Beweismaß angelegt. Nach den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass es den Kläger zu Unrecht für beweisfällig gehalten hat.

Der Patient hat grundsätzlich den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem geltend gemachten Gesundheitsschaden nachzuweisen. Dabei ist zwischen der haftungsbegründenden und der haftungsausfüllenden Kausalität zu unterscheiden. Erstere betrifft die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für die Rechtsgutverletzung als solche, also für den Primärschaden des Patienten im Sinne einer Belastung seiner gesundheitlichen Befindlichkeit. Insoweit gilt das strenge Beweismaß des § 286 ZPO, das einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt (BGHZ 53, 245, 255 f.; Senatsurteile vom 9. Mai 1989 - VI ZR 268/88 -VersR 1989, 758, 759 und vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 -VersR 2000, 503, 505; BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 -IX ZR 238/91 -NJW 1993, 935, 937). Die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität und damit der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für alle weiteren (Folge-)Schäden einschließlich der Frage einer fehlerbedingten Verschlimmerung von Vorschäden richtet sich hingegen nach § 287 ZPO; hier kann zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (Senatsurteile vom 24. Juni 1986 - VI ZR 21/85 -VersR 1986, 1121, 1122 f.; vom 21. Oktober 1987 - VI ZR 15/85 -VersR 1987, 310; vom 22. September 1992 - VI ZR 293/91 -VersR 1993, 55 f. und vom 21. Juli 1998 -VI ZR 15/98 -VersR 1998, 1153, 1154). 

Vorliegend hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Fehlbehandlung des Klägers und damit die haftungsbegründende Kausalität festgestellt. Primärschaden des Klägers, d.h. die durch den Behandlungsfehler im Sinne haftungsbegründender Kausalität hervorgerufene Körperverletzung, ist die durch die unterbliebene Ruhigstellung und damit unsachgemäße Behandlung der Fraktur eingetretene gesundheitliche Befindlichkeit. Welche weiteren Schäden sich hieraus entwickelt haben, ist eine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Da der Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag nicht durch den Unfall, sondern durch die ärztliche Fehlbehandlung und die damit hervorgerufene Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, behauptet der Kläger insoweit mithin einen Sekundär-/Folgeschaden (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 4. November 2003 - VI ZR 28/03 -VersR 2004, 118, 119; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1999, 176, 177). In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem dem Senatsurteil vom 4. November 2003 (VI ZR 28/03 -VersR 2004, 118) zugrunde liegenden Sachverhalt, in dem der nach dem Unfall aufgetretene Morbus Sudeck als Primärschaden geltend gemacht

wurde, weil es an einer vorausgegangenen Körperverletzung fehlte. 

Nach den vom Berufungsgericht verwendeten Formulierungen liegt die Annahme nahe, dass es bei Prüfung des Kausalzusammenhangs für den Folgeschaden einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das Berufungsgericht hat nämlich die Kausalität verneint, weil sich nicht mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit die Überzeugung gewinnen lasse, dass die Fehlbehandlung die Sudecksche Heilentgleisung hervorgerufen habe, denn es sei möglich, wenn auch sehr unwahrscheinlich, dass sich der Morbus Sudeck allein aufgrund des Unfalls vom

11. Oktober 2002 entwickelt habe. Für die Anlegung eines zu strengen Beweismaßes spricht auch, dass das Berufungsgericht nicht nur den Sachverständigen Prof. Dr. C. mit den Worten zitiert, dieser habe gesagt, dass der Morbus Sudeck auch bei ordnungsgemäßer Behandlung nicht "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" vermieden worden wäre, sondern ausdrücklich auch die Beweiswürdigung des Landgerichts billigt, welches für den Kausalitätsbeweis eine "mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" verlangt hat. Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht geltend macht, für den Nachweis der Ursächlichkeit hinsichtlich des Folgeschadens ein Beweismaß verlangt, das noch nicht einmal von dem strengen Maßstab des § 286 ZPO vorausgesetzt wird (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f.; Senatsurteile vom 9. Mai 1989 - VI ZR 268/88 -VersR 1989, 758, 759 und vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 -VersR 2000, 503, 505; BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 -IX ZR 238/91 -NJW 1993, 935, 937). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die tatrichterliche Würdigung bei Berücksichtigung der hier allein maßgebenden Grundsätze des § 287 ZPO zu einem anderen, für den Kläger günstigeren Ergebnis geführt hätte.

3. Auch soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers verneint hat, sind seine Ausführungen nicht in jeder Hinsicht frei von Rechtsfehlern. 

a) In Arzthaftungsprozessen kommt eine Beweislastumkehr in Betracht, wenn der Beweis des Ursachenzusammenhangs von dem hierfür grundsätzlich beweispflichtigen Patienten nicht geführt werden kann. Das wäre vorliegend der Fall, wenn der Kläger auch bei Anlegung des Beweismaßes von § 287 ZPO beweisfällig bliebe. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Beweislastumkehr für den Kausalitätsbeweis bei groben Behandlungsfehlern (Senatsurteil BGHZ 159, 48, 53 m.w.N.), wie der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden hat, grundsätzlich nur Anwendung finden, soweit durch den Fehler des Arztes unmittelbar verursachte haftungsbegründende Gesundheitsbeschädigungen in Frage stehen. Für den Kausalitätsnachweis für Folgeschäden (Sekundärschäden), die erst durch den infolge des Behandlungsfehlers eingetretenen Gesundheitsschaden entstanden sein sollen, gelten sie nur dann, wenn der Sekundärschaden eine typische Folge der Primärverletzung ist (Senatsurteile vom 21. Oktober 1969 - VI ZR 82/68 -VersR 1969, 1148, 1149; vom 9. Mai 1978 - VI ZR 81/77 -VersR 1978, 764, 765; vom 28. Juni 1988 - VI ZR 210/87 -VersR 1989, 145; vom 16. November 2004 - VI ZR 328/03 -VersR 2005, 228, 230; vgl. auch Senatsurteil vom 21. Juli 1998 - VI ZR 15/98 -VersR 1998, 1153, 1154; OLG Oldenburg, VersR 1999, 63). Das Berufungsgericht wird deshalb ggf. durch Nachfrage beim Sachverständigen aufzuklären haben, ob es sich beim Auftreten des Morbus Sudeck um eine typische Folge der durch den Behandlungsfehler gesetzten Primärschädigung handelt.

b) Das Eingreifen einer Beweislastumkehr zugunsten des Patienten setzt des Weiteren voraus, dass dem Arzt ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist. Dies hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt. Die Revision macht jedoch mit Recht geltend, dass die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der dem Beklagten unterlaufene Diagnosefehler nicht als fundamentaler Diagnoseirrtum

einzustufen sei, auf einer unzureichenden Aufklärung des Sachverhaltes beruht.

aa) Im Ansatz geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass ein Fehler bei der Interpretation von Krankheitssymptomen nur dann einen schweren Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst und damit einen "groben" Diagnosefehler darstellt, wenn es sich um einen fundamentalen Irrtum handelt (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79 -VersR 1981, 1033, 1034; vom 10. November 1987 - VI ZR 39/87 -VersR 1988, 293, 294; vom 14. Juli 1992 - VI ZR 214/91 -VersR 1992, 1263, 1265 und vom 9. Januar 2007 - VI ZR 59/06 -VersR 2007, 541, 542). Wegen der bei Stellung einer Diagnose nicht seltenen Unsicherheiten muss die Schwelle, von der ab ein Diagnoseirrtum als schwerer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst zu beurteilen ist, der dann zu einer Belastung mit dem Risiko der Unaufklärbarkeit des weiteren Ursachenverlaufs führen kann, hoch angesetzt werden. 

Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob oder nicht einzustufen ist, ist eine juristische Wertung, die dem Tatrichter obliegt, der sich dabei mangels eigener Fachkenntnisse der Hilfe eines medizinischen Sachverständigen zu bedienen hat. In aller Regel wird er sonst den berufsspezifischen Sorgfaltsmaßstab des Arztes, der bei der Prüfung eines groben Behandlungsfehlers zu berücksichtigen ist, nicht zutreffend ermitteln können (st. Rspr., vgl. Senatsurteile BGHZ 72, 132, 135; 132, 47, 53 f.; vom 3. Dezember 1985 - VI ZR 106/84 -VersR 1986, 366, 367; vom 10. November 1987 - VI ZR 39/87 -VersR 1988, 293, 294; vom 13. Februar 1996 - VI ZR 402/94 -VersR 1996, 633, 634 und vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00 -VersR 2001, 859, 860). Das einzuholende Sachverständigengutachten muss vollständig und überzeugend und insbesondere frei von Widersprüchen sein. Unklarheiten und Zweifel zwischen den verschiedenen Bekundungen des Sachverständigen hat das Gericht durch gezielte Befragung zu klären. Andernfalls bietet der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung (vgl. Senatsurteile vom 27. September 1994 -VI ZR 284/93 -VersR 1995, 195, 196; vom 4. Oktober 1994 -VI ZR 205/93 -VersR 1995, 46, 47; vom 29. November 1994 -VI ZR 189/93 -VersR 1995, 659, 660 und vom 27. März 2001 - VI ZR 18/00 - aaO). 

bb) Vorliegend hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des medizinischen Sachverständigengutachtens einen groben Behandlungsfehler verneint, weil der Gutachter angegeben habe, das Übersehen einer Fraktur sei etwas, das tagtäglich passiere. Es könne zwar einen groben Fehler darstellen, doch sei dies nicht der Fall, wenn der Bruch, wie vorliegend, schwer zu erkennen sei. Mit Recht verweist die Revision darauf, dass der Sachverständige auch erklärt hat, die Fraktur sei "nur unter genauer Anschauung bzw. unter Vergrößerung erkennbar" gewesen. Abgesehen davon, dass eine "genaue Anschauung" bei der Auswertung eines Röntgenbildes wohl stets geboten sein dürfte, wirft diese Beurteilung des Sachverständigen die Frage auf, ob das Unterlassen einer genauen Anschauung vorliegend nicht doch als grober Fehler zu bewerten sein könnte. Unklar ist vor allem, was unter der Formulierung "Vergrößerung" zu verstehen ist. Da es sich bei der Verletzung des Klägers am Zeigefinger um eine relativ kleine Fraktur handelt, könnte der Sachverständige mit einer Anschauung "unter Vergrößerung" sowohl das Betrachten des Röntgenbildes mittels einer Lupe als auch die Anfertigung eines vergrößerten Röntgenbildes gemeint haben. Auch diesen Fragen wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben, zumal der Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, unter Beweisantritt vorgetragen hat, es sei medizinischer Standard, ein Röntgenbild vierfach zu vergrößern. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, eine Vergrößerung sei hier deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die Fraktur auf dem Röntgenbild auch ohne Vergrößerung zu erkennen gewesen sei, steht diese rechtliche Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht nicht im Einklang mit der oben wiedergegebenen Einschätzung des Sachverständigen, wonach die Bruchstelle "nur unter genauer Anschauung bzw.

unter Vergrößerung erkennbar" gewesen sei. Jedenfalls wird das Berufungsgericht, wenn es auch nach dem Beweismaß des § 287 ZPO keine Überzeugung von dem Ursachenzusammenhang zwischen der Fehlbehandlung und dem Morbus Sudeck gewinnen kann, die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr erneut zu prüfen haben und einen groben Behandlungsfehler nur auf der Grundlage einer vollständigen und widerspruchsfreien Würdigung der medizinischen Anknüpfungstatsachen verneinen können. 

KG, Urteil vom 10.9.2007, Az. 12 U 145/06:

Leitsatz

1. Allein der Umstand, dass ein Klinikpatient im Bereich der Klinik gestürzt ist und sich dabei verletzt hat, indiziert nicht eine schuldhafte Pflichtverletzung des Pflegepersonals.

2. Kommt es jedoch - wie hier - im Zusammenhang mit einer konkret geschuldeten Hilfeleistung zum Sturz eines Patienten, so hat der Betreiber der Klinik darzulegen und zu beweisen, dass dieser Sturz nicht auf einem Fehlverhalten des mit der Pflege und Betreuung des Patienten betrauten Personals beruht; es gelten insoweit die für die Haftung von Pflegeheimen entwickelten Grundsätze entsprechend.

Tenor

1. Es wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat.

2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu binnen drei Wochen.

Gründe

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg.

A. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

B. Beides ist hier nicht der Fall. Der Senat folgt vielmehr den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet werden.

Insofern wird auf Folgendes hingewiesen:

I. Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen zur Haftung für Schäden von Patienten während der Krankenhauspflege ausgegangen. Es hat sich bei seinem Urteil insbesondere an die vom BGH (NJW 1991, 1540) dargestellten Prinzipien zur Beweislastumkehr zu Lasten des Krankenhausträgers gehalten, die von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt werden. Der Senat folgt in seiner ständigen Rechtsprechung diesen Grundsätzen: Allein daraus, dass ein Patient im Bereich eines Krankenhauses stürzt, ergibt sich für eine schuldhafte Pflichtverletzung des Pflegepersonals nichts; kommt es aber im Zusammenhang mit einer konkret geschuldeten Hilfeleistung zu einem Sturz des Patienten, so hat der Betreiber des Krankenhauses darzulegen und zu beweisen, dass dieser Sturz nicht auf einem Fehlverhalten des Pflegepersonals beruht (vgl. für die parallele Situation in einem Pflegeheim Senat, KGR 2007, 538). Diese Beweislastverteilung gilt jedenfalls dann, wenn es um ein sogenanntes "voll beherrschbares Risiko" geht (vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Martis, MDR 2007, 12).

II. Diese rechtlichen Grundsätze hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angewandt. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist weder inhaltlich noch formal zu beanstanden. Der Senat kommt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens zu demselben Ergebnis wie das Landgericht.

1. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.

Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfest-stellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (vgl. etwa Senat, Urteil vom 8. Januar 2004 - 12 U 184/02 -; vgl. auch KG [22. ZS], KGR 2004, 38 = MDR 2004, 533; Senat, Urteil vom 8. Januar 2004 - 12 U 184/02 - KGR 2004, 269).

§ 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. So darf er beispielsweise einer Partei mehr glauben als einem beeideten Zeugen oder trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil einer Beweisbehauptung feststellen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 286 Rdnr. 13).

Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung hat das Gericht nachvollziehbar im Urteil darzulegen. Dabei ist es nicht erforderlich, auf jedes einzelne Parteivorbringen und Beweismittel ausführlich einzugehen; es genügt, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl. 2007, § 286 Rdnr. 3, 5).

2. Die angefochtene Entscheidung wird diesen Anforderungen gerecht.

a) Die Art der Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die entscheidungserheblichen Aussagen der von ihm vernommenen Beklagtenzeugen E.,

M. und F. sowie der Klägerzeugin und Geschädigten P. zu den Umständen des Sturzes am 11. Mai 2001 in der gebotenen Kürze wiedergegeben und dargelegt, dass und warum es jedenfalls in der Frage, ob sich der Sturz in Anwesenheit von Pflegepersonal ereignet hat, der Darstellung der Zeugin P. folgt, dass sich zum Unfallzeitpunkt jedenfalls eine Schwester und ein Pfleger bei der Geschädigten befunden haben.

b) Inhaltlich folgt der Senat dem Landgericht.

Da aufgrund der Beweisaufnahme auf Grundlage der Aussage der Zeugin P. feststeht, dass - abweichend von der Beklagtendarstellung - bei dem Sturz Pflegepersonal zugegen war und die Vermeidung eines derartigen Sturzes beim Toilettengang haftungsrechtlich ein voll beherrschbares Risiko darstellt, sind die Grundsätze über die Beweislastumkehr anwendbar. Damit obliegt es der Beklagten, sich nach § 282 BGB a.F. von der Annahme zu entlasten, der bei der Zeugin P. eingetretene Gesundheitsschaden, der zu dem hier geltend gemachten wirtschaftlichen Schaden geführt hat, sei auf ein Verschulden des Pflegepersonals zurückzuführen. Diese Beweislage verkennt die Beklagte, wenn sie auf Seite 3 der Berufungsbegründung ausführt, das Gericht habe ein Fehlverhalten der Pflegekräfte nicht einmal ansatzweise dargelegt. Solcher Darlegungen von Klägerseite oder seitens des Gerichts bedarf es hier nicht. Keineswegs hat das Landgericht angenommen, die Beklagte sei zum völligen Ausschluß jeder Art von Gefahren für die Patientin verpflichtet.

Den Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht geführt. Die Beklagte selbst führt auf Seite 2 3. Absatz der Berufungsbegründung aus, die Umstände, die zum Sturz geführt hätten, hätten trotz umfangreicher Beweisaufnahme nicht geklärt werden können. Dies entspricht dem Hinweis des Landgerichts, es läge eine non-liquet-Situation vor, die zu Lasten der Beklagten gehe. Zwar haben die von ihr benannten Zeugen ein Verhalten im Zusammenhang mit dem Toilettengang der Geschädigten

P. geschildert, das - träfe es zu - die Beklagte wohl vom Vorwurf des

haftungsbegründenden Verschuldens entlasten würde.

Allerdings hat die Zeugin F. in ihrer Aussage vor dem Landgericht am 9. Januar 2006 gleich zu Beginn angegeben, sie habe den Vorgang selbst nicht wahrgenommen, sondern sei von den Zeuginnen M. und Engel später hinzugeholt worden. Damit trägt ihre Aussage von vornherein nicht zur Aufklärung des Sachverhaltes bei.

Die Zeuginnen M. und E. haben zwar übereinstimmend eine sorgfältige Vorbereitung der Geschädigten P. durch sie geschildert (Haltevorrichtung der Toilette heruntergeklappt, Bremsen des Rollstuhls festgemacht).

Weil aber die weitere Darstellung der Zeuginnen, sie hätten die Geschädigte P. dann allein gelassen, durch deren in diesem Punkt überzeugende Aussage (sie sei in Anwesenheit einer Schwester oder eines Pflegers gestürzt) widerlegt worden ist, begründet dies jedenfalls Zweifel an der Richtigkeit der übrigen Angaben der Zeuginnen M. und E.; diese Zweifel hindern den Senat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - daran, diesen Zeuginnen zu glauben.

C. Im übrigen hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO.

Es wird angeregt, die Fortführung des Berufungsverfahrens zu überdenken. Der Berufungsstreitwert soll auf 10.917,51 EUR festgesetzt werden.

KG, Urteil vom 11.1.2007, Az. 12 U 63/06:

Alten-und Pflegeheimvertrag: Sturz eines Heimbewohners im Zusammenhang mit einer konkret geschuldeten Hilfeleistung; Beweislastumkehr

Leitsatz

Allein der Umstand, dass ein Heimbewohner im Bereich des Pflegeheims gestürzt ist und sich dabei verletzt hat, indiziert nicht eine schuldhafte Pflichtverletzung des Pflegepersonals.(Rn.5)

Kommt es jedoch " wie hier " im Zusammenhang mit einer konkret geschuldeten Hilfeleistung zum Sturz eines Heimbewohners, so hat der Betreiber des Pflegeheims darzulegen und zu beweisen, dass dieser Sturz nicht auf einem Fehlverhalten des mit der Pflege und Betreuung des Heimbewohners betrauten Personals beruht.(Rn.6)

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Gründe

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat folgt den im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf Folgendes

hingewiesen: Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

Das Landgericht hat die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin nicht verkannt.

Ausgangspunkt der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist der folgende Grundsatz:

Allein der Umstand, dass ein Heimbewohner im Bereich des Pflegeheims gestürzt ist und sich dabei verletzt hat, indiziert nicht den Schluss auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Pflegepersonals (BGH, Urteil vom 14. Juli 2005 § III ZR 391/04

§ NJW 2005, 2613). Die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zitierten beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW 2005, 1937 f und NJW 2005, 2613 f), die diesen Grundsatz bestätigen, betreffen Fälle, in denen sich die Stürze - anders als vorliegend - nicht im Zusammenhang mit einer vom Pflegeheim konkret geschuldeten Hilfeleistung ereignet haben.

Kommt es aber " wie vorliegend " im Zusammenhang mit einer konkret geschuldeten Hilfeleistung zu einem Sturz eines Heimbewohners, so hat der Betreiber des Pflegeheims darzulegen und zu beweisen, dass dieser Sturz nicht auf einem Fehlverhalten des mit der Pflege und Betreuung des Heimbewohners betrauten Personals beruht (OLG Dresden, VersR 2001, 520 unter Hinweis auf BGH, VersR 1991, 310; OLG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2005 -24 U 13/05 - OLGR 2006, 569).

Diese Beweislastumkehr umfasst auch den Nachweis eines objektiven Pflichtverstoßes, da der Heimbewohner im Herrschafts- und Organisationsbereich des Pflegeheims zu Schaden gekommen ist und die das Pflegeheim treffenden Vertragspflichten (auch) dahin gingen, den Heimbewohner in der konkreten Situation gerade vor dem eingetretenen Schaden zu bewahren (vgl. BGH, VersR 1991, 310).

Mithin war die Klägerin vorliegend nicht verpflichtet darzulegen und zu beweisen, dass der Sturz der Versicherten auf einer von der Beklagten nach § 278 BGB zu vertretenden schuldhaften Pflichtverletzung der Pflegekraft V. beruht. Zu Recht hat deshalb das Landgericht die schuldhafte Pflichtverletzung der Pflegekraft V. allein aus der Tatsache abgeleitet, dass die Versicherte gestürzt ist, während sie von dieser Pflegekraft in das Bad geführt wurde.

Es oblag vielmehr der Beklagten, darzulegen, dass der Sturz nicht durch eine schuldhafte Pflichtverletzung der Pflegekraft V. verursacht worden ist. Dies ist ihr selbst dann nicht gelungen, wenn man ihren Vortrag als wahr unterstellt.

Dass die konkret von der Pflegekraft V. durchgeführte Begleitung bzw. Führung der Versicherten zum Bad nicht ausreichend war, um die Versicherte vor einem Sturz zu bewahren, zeigt der streitgegenständliche Vorfall.

Der Beklagten war aufgrund des 4-monatigen Aufenthaltes der Versicherten in dem Pflegeheim "P. Seniorenresidenz am Schlosspark D." bekannt, dass die Versicherte an Demenz leidet, sie deshalb zu Fehlhandlungen neigt und bei ihr körperliche sowie geistige Einschränkungen bestanden haben.

Der Beklagten bzw. ihren Mitarbeitern war, wie die Beklagte selbst vorträgt, weiterhin bekannt, dass die Versicherte auf einige Gegenstände (Brille, Schuhe, Taschentücher, Taschenlampe und Brillenetui) ausgesprochen fixiert war. Die Pflegekraft V. musste deshalb trotz der Verneinung ihrer entsprechenden vorherigen Frage durch die Versicherte damit rechnen, dass diese ohne Ankündigung eine Kehrtwendung vollzieht, um nun doch einen dieser Gegenstände mit in das Bad zu nehmen.

Diese ruckartige Bewegung war für die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter aufgrund der ausgesprochenen Fixierung der Versicherten auf diese Gegenstände mithin vorhersehbar. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, die Versicherte vorliegend auch vor den Gefahren zu schützen, die sich aus solchen plötzlichen Bewegungen ergeben können. Dies hat sie, wie der Sturz zeigt, nicht getan. Dass ein solcher Schutz im vorliegenden Fall unmöglich war, hat sie nicht schlüssig dargelegt. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Pflegekraft V. nicht in der Lage war, den Sturz der Versicherten zu vermeiden oder zumindest so abzumildern, dass es zu keinen schwerwiegenden Verletzungen kommt. Die Verletzungen konnten ganz offensichtlich nur eintreten, weil die Pflegekraft im entscheidenden Moment unaufmerksam war oder die Versicherte nicht ausreichend fest gehalten und den Sturz abgefangen oder zumindest gemildert hat.

Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.

Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.

OLG München, Urteil vom 30.4.2008, Az. 1 U 4679/07:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. August 2007, Az. 3 O 3370/06, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin über den in Ziffer I des landgerichtlichen Urteils festgesetzten Betrag hinaus weitere 9.180 € zu bezahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 4.320 € seit 01.09.2005 .

II. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurück- und die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten der 1. Instanz tragen die Klägerin 26 %, die Beklagte 74 %. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin 79 %, die Beklagte 21 %.

IV. Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 43.104,16 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt Schmerzensgeld und Ersatz materieller Schäden wegen

fehlerhafter ärztlicher Behandlung durch die Beklagte.

Im April 2003 zog sich die damals 54-jährige Klägerin eine Verletzung am rechten Kniegelenk zu. Eine Kernspintomographie ergab den Verdacht einer Ruptur des vorderen Kreuzbandes sowie einer degenerativen Veränderung des Innenmeniskus. Nachdem die konservative Behandlung nicht zur Beseitigung der Belastungsschmerzen und der Gelenkergüsse führte, ließ die Klägerin am 12.05.2003 bei der Beklagten stationär eine arthroskopische Operation mit Innenmeniskus-Teilresektion durchführen. Am 14.05.2003 wurde der Redonschlauch ohne Abklemmen abgeschnitten und aus der Wunde gezogen. Die Klägerin hatte am Abend des 14.05.2003 einen Temperaturanstieg auf 38,4 Grad, Schüttelfrost und ein deutlich geschwollenes rechtes Knie. Trotz ärztlicher Anordnung unterblieb am Folgetag die Durchführung eines Blutbildes mit Bestimmung des CRP-Wertes. Ab 16.05.2003 erhielt die Klägerin, deren Knie weiterhin geschwollen und überwärmt war, ein Antibiotikum. Ihre Temperatur schwankte zwischen 37 und 38 Grad. Am 20.05.2003 erfolgte eine Punktion des rechten Kniegelenks. Am 23.05.2003 wurde eine Blutuntersuchung angeordnet, die einen CRP-Wert von 67,8 mg/l ergab. Das Ergebnis der Untersuchung des Kniepunktats vom 20.03.2003, das am 23.05.2003 ausgedruckt wurde, wies einen erhöhten Leukozytenwert und vereinzelt das Bakterium Staphylokokkus aureus nach. Die Klägerin wurde am 23.05.2003 aus der Klinik entlassen. Zugleich wurde die Antibiotikatherapie beendet. 

Wegen erheblicher Schmerzen am operierten Knie begab sich die Klägerin am 02.06.2003 in das Klinikum G.. Dort stellte man eine fortbestehende bakterielle Infektion des Knies fest, weswegen am 03.06.2003 eine operative Gelenkrevision mit arthroskopischer Lavage durchgeführt wurde. Die Klägerin hielt sich insgesamt 5 Wochen im Klinikum G. auf. 

Vorgerichtlich zahlte die Versicherung der Beklagten einen Vorschuss von 10.000 €. Hierzu teilte sie mit, sie sei an einer einvernehmlichen und endgültigen Erledigung interessiert und bereit, für geltend gemachte Fahrtkosten u.a. einen Gesamtbetrag von 947,58 € zu zahlen. Für zukünftig zu erwartende Kosten werde - wie angeregt - ein Pauschalbetrag von 5.000 € angesetzt. In welcher Höhe das Schmerzensgeld zu bemessen sei, sei schwer abschätzbar. Die Erstattung der eingereichten Zahnarztrechnungen sowie des geltend gemachten Verdienstausfalls werde mangels hinreichenden Nachweises derzeit abgelehnt (Anlage K 9).

Die Klägerin hat in erster Instanz geltend gemacht, die Behandlung der Kniegelenksinfektion durch die Beklagte sei grob fehlerhaft gewesen. Wäre die Infektion frühzeitig fachgerecht diagnostiziert und behandelt worden, wäre die Entzündung nicht weiter fortgeschritten und das Knie wäre nicht dauerhaft geschädigt worden. Der Klägerin wären die Revisionsoperation, die Behandlung im Klinikum G. und ein längerer Reha-Aufenthalt erspart geblieben. Wegen der fehlerhaften Behandlung könne die Klägerin nunmehr ihrem größten Hobby, dem Skifahren, nicht mehr nachgehen. Sie sei in sportlichen Betätigungen und auch im täglichen Leben stark eingeschränkt, da ihr Knie kaum mehr belastbar sei. Sie leide unter Instabilität des Beines und erheblichen Schmerzen beim Beugen des Knies. Eine Besserung des Zustands sei nicht mehr zu erwarten, im Gegenteil müsse die Klägerin mit dem Einsatz eines künstlichen Kniegelenks rechnen. Hierfür sei ein Schmerzensgeld von 25.000 € abzüglich des vorgerichtlich bereits geleisteten Teilbetrages angemessen. Wegen der fehlerhaften Behandlung könne die Klägerin nicht mehr ihrer Tätigkeit als Familienpflegerin nachgehen, durch die sie regelmäßig monatlich 400 € erzielt habe. Ihr sei in der Zeit von Juni 2003 bis August 2006 (39 Monate) ein Verdienst von 15.600 € entgangen, den die Beklagte ersetzen müsse. Lediglich vorübergehend während der Erkrankung ihres im Januar 2002 verstorbenen Ehemannes habe die Klägerin zeitweise nicht gearbeitet. Da die Klägerin auch künftig nicht mehr in der Lage sei, als Familienpflegerin zu arbeiten, habe sie ein Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz sämtlicher weiterer materieller Schäden verpflichtet sei. Ein weiterer materieller Schadensposten seien Zahnbehandlungskosten von 2.031,37 € (Anlagen K 6 und K 7). Bei der Operation in G. habe die Klägerin offensichtlich durch einen Fehler bei der Intubation eine Fraktur des Zahnes 12 erlitten. Außerdem habe sie noch Rezept­und Praxisgebühren in Höhe von 60,21 € verauslagt, die die Beklagte übernehmen müsse.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

a.                  1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.691,58 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.09.2005 zu bezahlen.

b.                  2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 20.000 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2005 zu bezahlen.

c.                  3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung vom 12.05.2003 bis 23.05.2003 zu bezahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, die Klage abzuweisen. 

Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, die postoperative Behandlung sei fachgerecht gewesen. Lediglich in einem Punkt sei ein Fehler unterlaufen. Der Arzt, der die Klägerin entlassen habe, sei nämlich aufgrund eines Übermittlungsfehlers von einem nahezu normalen CRP-Wert von 7,8 (anstelle von 67,8) ausgegangen. Eine Kausalität zwischen der möglicherweise vorwerfbar unterlassenen Fortsetzung der Therapie und den behaupteten Folgen werde bestritten. Die Haftung sei durch die vorgerichtliche Zahlung auch nicht dem Grunde nach anerkannt worden, sondern man habe in Erwartung einer gütlichen Einigung geleistet. Der behauptete Verdienstausfall werde bestritten. Die Klägerin habe nur unregelmäßig und bei Bedarf gearbeitet. Im Jahr 2001 und 2002 habe sie gar keine nennenswerten Beträge verdient, da ein Bedarf nicht bestanden habe. Die Zahnbehandlungskosten seien dem Grunde und der Höhe nach zu bestreiten, insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass es bei der Operation in G. zu einer Beschädigung des Zahnes gekommen sei. Das Schmerzensgeld sei übersetzt.

Das Landgericht hat nach Erholung fachchirurgischer Gutachten und Vernehmung der Zeugin H. vom Familienpflegewerk der Klage mit Urteil vom 22.08.2007 teilweise stattgegeben. Zugesprochen wurden der Klägerin Schmerzensgeld in Höhe von 15.947,58 € nebst Zinsen sowie der geltend gemachte Feststellungsantrag. Hinsichtlich der weitergehenden Zahlungsanträge hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ergänzend wird für die Einzelheiten Bezug genommen auf das landgerichtliche Urteil vom 22.08.2007 (Bl. 87/102 d.A.).

Gegen den klageabweisenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Klägerin. 

Sie macht geltend, das Landgericht habe in unzulässiger Weise außergerichtliche Zahlungen der Beklagten verrechnet. Soweit die Beklagte vorgerichtlich Schmerzensgeld geleistet habe, sei dies bereits beim Klageantrag berücksichtigt worden. Anstelle von 25.000 €, die auch das Landgericht für angemessen halte, habe die Klägerin deshalb nur 20.000 € Schmerzensgeld gefordert. Der vorgerichtlich von der Beklagten geleistete Pauschalbetrag von 5.000 € sei für künftige Kosten gezahlt worden und dürfe nicht auf das Schmerzensgeld verrechnet werden. Die Beklagte schulde deshalb weiteres Schmerzensgeld von 4.052,58 €.

Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem den Verdienstausfall verneint. Aufgrund des erholten Sachverständigengutachtens sei nachgewiesen, dass die Klägerin infolge des Behandlungsfehlers ihren bisherigen Minijob beim Familienpflegewerk nicht mehr ausüben könne. Der Sachverständige habe nicht nur einen einfachen, sondern einen groben Behandlungsfehler bejaht. Damit müsse die Beklagte beweisen, dass es der Klägerin bei fachgerechter Behandlung ebenfalls unmöglich gewesen wäre, wieder zu arbeiten. Fehlerhaft habe das Landgericht außerdem den Nachweis als nicht geführt angesehen, dass die Klägerin beim Familienpflegewerk ab Juni 2003 weiterbeschäftigt worden wäre. Dabei habe das Landgericht das Schreiben des Pflegewerkes vom 15.11.2005 nicht gewürdigt, in dem die Arbeitsmöglichkeit ausdrücklich bestätigt worden sei. Die Zeugin H. habe zudem bekundet, dass ein Bedarf bestanden habe und sie die Klägerin immer wieder gefragt habe, ob sie arbeiten könne, was diese aus gesundheitlichen Gründen habe ablehnen müssen. Nur wegen der Erkrankung ihres zwischenzeitlich verstorbenen Mannes habe die Klägerin vorübergehend weniger gearbeitet. Zusätzlich werde die Klage in der Berufung um den Verdienstausfall erweitert, den die Klägerin in der Zeit von September 2006 bis November 2007 erlitten habe. Hieraus errechne sich ein Betrag von 6.000 € (mtl. 400 € á 15 Monate), den die Beklagte zu ersetzen habe. 

Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem die Kosten für die Zahnbehandlung abgelehnt. Das Landgericht habe verkannt, dass die zweite Arthroskopie nur deshalb notwendig geworden sei, weil die Beklagte die Klägerin nicht fachgerecht behandelt habe. Es sei höchst unwahrscheinlich, dass es bei einer Arthroskopie im Hause der Beklagten ebenfalls zu einem Schaden am Zahn der Klägerin gekommen wäre. Außerdem sei hierfür die Beklagte beweispflichtig. Die Beklagte müsse grundsätzlich dafür einstehen, dass die Klägerin bei einer weiteren ärztlichen Behandlung, die nur wegen des fehlerhaften Vorgehens der Beklagten erforderlich geworden sei, einen Schaden erlitten habe.

Nachdem die Klägerin einen Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für weiteren Verdienstausfall in der Sitzung vom 14.02.2008 auf Hinweis des Senats zurückgenommen hat, beantragte sie zuletzt,

1. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22.08.2007 wird insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen wurde. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.691,58 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.09.2005 zu bezahlen.  3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein weiteres Schmerzensgeld in Höhe von 4.052,58 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.09.2005 zu bezahlen Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie macht geltend, dass eine Anrechnung der gesamten vorgerichtlich geleisteten Zahlung von 10.000 € sehr wohl zulässig sei. Eine abschließende Tilgungsbestimmung habe die Beklagte nicht vorgenommen, da es eine Reihe von Unwägbarkeiten und Unklarheiten gegeben habe. Sie habe vielmehr einen Vorschuss "auf alles" erbracht, was das Landgericht zu Recht berücksichtigt habe. Wolle man der Auffassung der Klägerin folgen, wäre diese um 4.052,58 € bereichert und müsse den Betrag wieder zurückerstatten. Hinsichtlich des Verdienstausfalls wendet die Beklagte ein, dass die Klageänderung in der Berufungsinstanz bereits nicht sachdienlich sei. Außerdem sei es der Klägerin nicht gelungen, den konkret geltend gemachten Schaden nachzuweisen. Die Zeugin H. habe nur für den Zeitraum bis Ende 2004 Angaben machen können, für den Zeitraum danach fehle jegliches Beweisangebot. Einen groben Behandlungsfehler habe das Landgericht nicht festgestellt, so dass die Beweislast bei der Klägerin bleibe. Der Zahnschaden sei keine kausale Folge eines Behandlungsfehlers der Beklagten, eine Ersatzpflicht für die geltend gemachten Kosten werde bestritten. 

Ergänzend wird für das Berufungsvorbringen auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 27.11.2007 (Bl. 122/132 d.A.) und 06.02.2008 (Bl. 140/142 d.A.) sowie den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.01.2008 (Bl. 135/139 d.A.) verwiesen.

Der Senat hat im Termin vom 14.02.2008 die Klägerin persönlich informatorisch gehört und den Sachverständigen Dr. B. angehört. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 14.02.2008 (Bl. 143/152 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Soweit die Klägerin die Klage in der Berufungsinstanz erweitert hat, ist sie ebenfalls nur teilweise begründet. Über den bereits in 1. Instanz rechtkräftig titulierten Betrag hinaus stehen der Klägerin lediglich 9.180 € nebst Zinsen zu. Darüber hinaus sind Berufung bzw. Klage erfolglos. 

I. 1. Rechtskräftig festgestellt und nicht mehr in der Berufung streitig ist der Behandlungsfehler als solcher. Ergänzend ist allerdings nach Anhörung des Sachverständigen Dr. B. festzuhalten, dass das ärztliche Vorgehen der Beklagten als grob fehlerhaft qualifiziert werden muss. Wie der Sachverständige Dr. B. überzeugend und nachvollziehbar dargelegt hat, hätte man nach dem Auftreten von Fieber und Schwellung aggressiv nach einem Erreger suchen müssen, da das klinische Bild der Klägerin auf eine gefährliche Knieinfektion hinwies. Bereits frühzeitig - also am 15.05.2003 - hätten eine Punktion des Knies und eine Bestimmung der Laborwerte vorgenommen werden müssen, was verabsäumt wurde. Wären die Befunde erhoben worden, hätten sich mit Sicherheit Anzeichen für eine Infektion ergeben, die zum damaligen Zeitpunkt mit Erfolg hätte behandelt werden können und müssen, wie der Sachverständige erläutert hat. Die Gabe eines Breitbandantibiotikums ab 16.05.2005 war zwar grundsätzlich korrekt, jedoch erfolgte sie verspätet. Erst neun Tage nach den ersten Entzündungszeichen lagen die Laborwerte vor und war der spezifische Erreger bestimmt worden. Die Klägerin wurde am 23.05.2003 entlassen und die Antibiose beendet, ohne die Laborwerte abzuwarten und ohne zu erkennen, dass die Entzündung durch die antibiotische Behandlung nicht behoben worden war, was der Sachverständige in der Gesamtschau als nicht mehr verständlich bezeichnete. Hinz u kommt, dass der am 23.05.2003 festgestellte CRP-Wert derart überhöht war, dass ein ärztliches Handeln zwingend notwendig war. Abgesehen davon, dass der von der Beklagten geltend gemachte Übertragungsfehler von 7,8 CRP anstelle von 67,8 CRP in den Behandlungsunterlagen nicht nachvollziehbar ist, ist vollkommen unverständlich, weshalb nicht zumindest bei der ambulanten Wiedervorstellung der Klägerin drei Tage nach der Entlassung auf die zu diesem Zeitpunkt unzweifelhaft vorliegenden alarmierenden Untersuchungsergebnisse und den klinischen Befund reagiert worden ist. Dies darf dem behandelnden Arzt schlechterdings nicht passieren. Selbst zu diesem Zeitpunkt wären bei Durchführung der gebotenen ärztlichen Behandlung die Aussichten auf eine Ausheilung des Knies um 50 % höher gewesen als bei dem späteren Verlauf, da die Infektion erst danach intensiv aufgeflammt ist. Dass die postoperative Behandlung der Klägerin durch die Beklagte grob fehlerhaft war, steht somit nach den Darlegungen des Sachverständigen für den Senat außerhalb jeden Zweifels.

2. Ersatz des geltend gemachten materiellen Schadens

Das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers hat haftungsrechtlich in erster Linie Bedeutung für die Beweislast hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität. Die haftungsbegründende Kausalität betrifft die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für die Rechtsgutverletzung als solche, den sogenannten Primärschaden (BGH NJW 2005, 1718,1719). Auf die haftungsausfüllende Kausalität, d.h. den Kausalzusammenhang zwischen körperlicher oder gesundheitlicher Primärschädigung und weiteren Schäden des Patienten wird die Beweislastumkehr regelmäßig nicht ausgedehnt (BGH NJW 2005, 427, 429). Die Beweislast hierfür trägt auch beim groben Behandlungsfehler der Patient, wobei ihm allerdings das Beweismaß des § 287 ZPO zugute kommt.

Zugunsten der Klägerin ist somit mangels Nachweises des Gegenteils durch die Beklagte davon auszugehen, dass bei einer fachgerechten Behandlung die Infektion des Knies in einem frühen Stadium medikamentös unter Kontrolle gebracht worden wäre, eine Ausbreitung verhindert und bleibende Schäden vermieden worden wären. Die beiden streitgegenständlichen Schadenspositionen (Verdienstausfall und Kosten für die behauptete Beschädigung eines Zahnes bei einer Nachoperation) sind demgegenüber Sekundärschäden, für die die Klägerin beweispflichtig ist. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat hierzu folgendes erbracht:

a) Verdienstausfall

Die Klägerin hat die Klage in zulässiger Weise in der Berufungsinstanz nach § 264 Nr. 2 ZPO erweitert (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl., Rn. 3 b zu § 264 ZPO: Leistung statt Feststellung bei gleichbleibendem Klagegrund) und macht nunmehr insgesamt einen Verdienstausfall für 54 Monate (Juni 2003 bis November 2007) á 400 € geltend.

aa) Die Klägerin hat den Nachweis erbracht, dass sie infolge der fehlerhaften Behandlung bis heute nicht in der Lage ist, ihrer früheren Tätigkeit als Familienpflegerin nachzugehen. Der Sachverständige Dr. B. hat die von der Klägerin vorgetragenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen vollumfänglich bestätigt und auch überzeugend dargelegt, dass unter Berücksichtigung der beruflichen Anforderungen an eine Familienpflegerin die Ausübung dieser Arbeit für die Klägerin nicht mehr in Betracht kommt. Die Klägerin leidet demnach unter einer schweren und schmerzhaften Arthrose des Kniegelenks. Sie hat eine Knieteilsteife, kann also das Knie nicht mehr richtig beugen und strecken. Sie kann sich nicht mehr hinknien und keine Reinigungsarbeiten auf dem Boden durchführen. Auch schnelles Laufen, das Tragen schwererer Lasten oder Gehen einer längeren Strecke sind wegen der Schmerzen im Knie nicht möglich. Ebenso ist das Treppensteigen sehr mühsam. Die Beschwerden und Beeinträchtigungen sind Folge der unzureichend behandelten Knieinfektion, die zu einer weitreichenden Zerstörung des Knorpels im Knie geführt hat. Als Familienpflegerin hat die Klägerin die Aufgabe, anstelle einer erkrankten Mutter den Haushalt zu führen und vor allem kleinere und größere Kinder zu betreuen. Angesichts der festgestellten gesundheitlichen Beschwerden, die sie bei der Führung eines Haushaltes erheblich beeinträchtigen und insbesondere eine verantwortungsvolle Betreuung von Kindern unmöglich macht, kann sie diese Aufgaben nicht mehr übernehmen. Das Tätigkeitsprofil einer Familienpflegerin erfordert unter anderem die Fähigkeit, kleinere Kinder hochheben und auf spontanes oder spielerisches Verhalten von Kindern schnell reagieren zu können, ihnen nachzulaufen, wenn sie wegrennen, sich zu bücken oder hinzuknien, um mit ihnen zu spielen. All dies ist der Klägerin angesichts der Schmerzen im Knie und der Instabilität ihres Beines nicht mehr möglich. Eine Besserung ist nur mit dem Einsatz einer Endoprothese zu erwarten, wobei die Operation nicht unerhebliche Komplikationsrisiken hat. Die Klägerin ist somit seit der Operation im Juni 2003 nicht in der Lage, diesen Beruf auszuüben.

bb) Die Bestimmung der Höhe des Verdienstausfalls, den die Klägerin erlitten hat, wirft gewisse Schwierigkeiten auf, da sie vor der Operation nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme 1. Instanz nur unregelmäßig tätig war und ihr auch für die Zeit nach der Operation ein lückenloser Nachweis einer möglichen Beschäftigung beim Familienpflegewerk nicht gelungen ist. Allerdings dürfen die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei der Beurteilung des Verdienstausfalls nicht überspannt werden. Es ist anhand der im Verfahren festgestellten Anknüpfungstatsachen eine Schätzung des Schadens vorzunehmen.

Dass die Klägerin nach der Operation monatlich für 400 € gearbeitet hätte, kann nicht unterstellt werden. Das allgemein gehaltene Schreiben des Familienpflegewerks 15.11.2005 besagt nur, dass man grundsätzlich bereit gewesen wäre, die damals 54-jährige Klägerin wie auch in den Jahren zuvor als Helferin einzusetzen. Nach Angaben der Zeugin H. war die Klägerin in den Jahren 2000 bis 2003 in ganz unterschiedlichem Umfang tätig. Im Jahr 2000 war sie des öfteren im Einsatz und hat insgesamt 11.160 DM (= 5.706,02 €) verdient, was einem Einkommen von 475,50 € monatlich entspricht. Im Jahr 2001 hat die Klägerin nur 2.455 DM (= 1.255,22 €) verdient, also im Durchschnitt 104,60 € monatlich. Im Jahr 2002 war sie nur im Juli 2002 tätig und hat 339,05 € erhalten, im Jahr 2003 kam sie überhaupt nicht zum Einsatz. Für den unterschiedlichen Umfang der Tätigkeit kommen mehrere Gründe in Betracht. Zum einen gab die Klägerin an, sie habe wegen der Erkrankung ihres Mannes zeitweise nicht gearbeitet. Allerdings ist der Ehemann der Klägerin im Januar 2002 verstorben, so dass die Klägerin ab Februar 2002 ihre Arbeitstätigkeit wieder in gleichem Umfang hätte ausüben können wie im Jahr 2000. Die Zeugin H. hat hierzu ausgesagt, dass die Klägerin nur dann einen Auftrag erhält, wenn in der Nähe ihres Wohnsitzes eine Familie mit Kindern unter 12 Jahren einen Bedarf an einer Familienpflegerin hat. Zwar konnte die Zeugin nicht im einzelnen wiedergeben, ob und wie oft es in der Zeit nach der Operation der Klägerin einen solchen Bedarf gegeben hat. Sie hat jedoch auch bekundet, dass sie die Klägerin wiederholt gefragt hat, ob sie wieder einsatzfähig sei. Dies spricht dafür, dass es auch immer wieder einen Bedarf und eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gegeben hätte. Dass es in den Jahren 2003 bis heute überhaupt keinen Bedarf mehr für eine Familienpflegerin im näheren Umfeld der Klägerin gegeben hätte, erscheint äußerst unwahrscheinlich. Auch fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin generell und unabhängig von ihrem Gesundheitszustand nicht mehr - auch nicht gelegentlich im Rahmen eines Minijobs - arbeiten wollte. Unter den gegebenen Umständen erscheint es dem Senat am plausibelsten, die entgangenen Verdienstmöglichkeiten der Klägerin entsprechend dem Durchschnitt der vergangenen Jahre zu schätzen. Berechnet man das monatliche

Durchschnittseinkommen für den Zeitraum von Januar 2000 bis zum Sturz der Klägerin im April 2003 (39 Monate), ergibt dies einen Betrag von rund 180 €.

cc) Weiterhin ist bei der Berechnung zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach Darlegung des Sachverständigen auch bei fachgerechter Behandlung etwa drei Monate lang arbeitsunfähig gewesen wäre. Der maßgebliche Zeitraum beträgt damit nicht 54, sondern nur 51 Monate. Hieraus errechnet sich der von der Beklagten noch zu zahlende Betrag von 9.180 € (51 x 180 €). Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages ist die Berufung zurückzuweisen bzw. die Klage abzuweisen.

dd) Anderweitige Verdienstmöglichkeiten, die in der Verhandlung diskutiert wurden, kann der Senat in Anbetracht des Alters der Klägerin und ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht erkennen. Zudem wäre es Sache der Beklagten, darzulegen und nachzuweisen, dass die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB nicht nachgekommen ist und es verabsäumt hat, zumutbare Arbeit zu suchen und anzunehmen.

ee) Hinsichtlich der geforderten Zinsen ist zu beachten, dass die Beklagte mit der Zahlung des geltend gemachten Verdienstausfalls zum 01.09.2005 nur zum Teil in Verzug war. Dies betrifft eine Summe von 4.320 € (Verdienstausfall von 180 € monatlich für die Zeit von September 2003 bis einschließlich August 2005). Für die Folgezeit sind Zinsen jeweils auf den monatlich fälligen Betrag zu bezahlen (§§ 288, 291 BGB). Hieraus ergibt sich die im Tenor festgehaltene Zinsstaffel. ...

3. Zu leistendes Schmerzensgeld

Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes von 4.052,58 € anstrebt, ist unbegründet. 

a) Dass die Folgen des Behandlungsfehlers grundsätzlich ein Schmerzensgeld von 25.000 € rechtfertigen, wie das Landgericht angenommen hat, wurde in der Berufungsinstanz von keiner Partei mehr in Frage gestellt. Angesichts der vom Sachverständigen bestätigten gravierenden Folgen, insbesondere der dauernden schmerzhaften Beeinträchtigungen im täglichen Leben und des drohenden Einsatzes eines künstlichen Kniegelenks hält auch der Senat diesen Betrag für gerechtfertigt.

b) Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, inwieweit das Landgericht über den von der Klägerin anerkannten Betrag hinaus den geleisteten Vorschuss als bereits erfolgte Tilgungsleistung berücksichtigen dürfte.

Zwar erscheint nicht unbedenklich, dass das Landgericht ohne vorherige Anhörung der Parteien eine solche Verrechnung vorgenommen hat. Im Ergebnis kann die Klägerin jedoch keine durchschlagenden Einwände gegen eine Anrechnung erheben, wie sie die Beklagte in der Berufungsinstanz auch gefordert hat. 

Eine konkrete Tilgungsbestimmung hat die Beklagte nur in Höhe von 947,58 € vorgenommen. Dieser Betrag wurde unstreitig auf entstandene Fahrtkosten u.a. geleistet. Soweit die Beklagte in ihrem Schreiben mitgeteilt hat, sie leiste pauschal einen Betrag von 5.000 € für künftig zu erwartende Kosten, ist dies rechtlich als Vorschuss bzw. Abschlagszahlung zu qualifizieren. Diesen kann die Klägerin im Streitfall nicht einfach ohne weitere Darlegung behalten, sondern muss ihn abrechnen. Die Klägerin hat während des gesamten Verfahrens nicht vorgebracht, dass ihr in der Zeit von 2003 bis 2008 konkret weitere Kosten entstanden sind, die mit dem geleisteten Betrag gedeckt worden sein könnten. Auch im Rahmen der Vergleichsverhandlungen in der mündlichen Verhandlung wurden weitere Schadensposten - abgesehen von den streitgegenständlichen Beträgen - nicht geltend gemacht. Die Klägerin hat somit über den von ihr bereits in Abzug gebrachten Betrag hinaus weitere 5.000 € von der Beklagten bzw. deren Versicherung erhalten, die zum Zwecke des Ausgleichs für erlittene Schäden aufgrund der fehlerhaften Behandlung der Beklagten erbracht worden sind. Da die Klägerin eine anderweitige Abrechnung nicht vorbringen kann und eine andere Tilgungsbestimmung auch von Seiten der Beklagten nicht erfolgt ist, ist von der gesetzlich vorgesehenen Tilgungswirkung des § 366 Abs. 2 BGB auszugehen, wonach zunächst die fällige Schuld erlischt. Dies ist ein Teil des Schmerzensgeldbetrages, der zeitlich noch vor dem Verdienstausfall fällig geworden ist. Im Ergebnis verbleibt es damit bei der Berechnung des Landgerichts, wonach die Beklagte noch ein Restschmerzensgeld von 15.947,58 € zu leisten hat. 

OLG Brandenburg, Urteil vom 3.4.2008, Az. 12 U 190/07:

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. August 2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus, Az.: 3 O 108/04, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Revision wird nicht zugelassen.

I. Die Klägerin nimmt als Krankenkasse den Beklagten aus übergegangenem Recht der bei ihr versicherten Patientin H. M. wegen behaupteter fehlerhafter ärztlicher Behandlung auf Schadensersatz im Umfang der Kosten für eine Krankenhausbehandlung in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 34.473,63 € und anteiliger Zinsen in Höhe von 33.922,71 € nebst anteiliger Zinsen unter Abweisung im Übrigen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen haftungsbegründenden Behandlungsfehler des Beklagten bewiesen. Dieser liege nicht schon in der Verletzung einer Arterie während der Hüftgelenksoperation, sondern in dem Unterlassen einer sofortigen Revisionsoperation bzw. einer Revisionsoperation spätestens am 1. oder 2. postoperativen Tag. Bei der Operation am 27.09.1996 seien nicht nur die koagulierte arteria circum flexa, sondern auch die arteria profunda femoris verletzt worden, was aus dem Operationsbericht vom 19.10.1996 zu schließen sei. Es gebe auch keine konkreten Anhaltspunkte für eine andere Verletzungsursache. Das Unterlassen der zeitnahen Blutstillung dieser Verletzung sei ein vorwerfbarer ärztlicher Kunstfehler.

Die sofortige Revisions-OP sei zwingend erforderlich gewesen. Die massive Kreislaufdepression sei erkennbar gewesen, da die Patientin mindestens 1 l Blut verloren hatte. Eine solche Menge könne nicht durch Verletzung der kleinen arteria circum flexa erklärt werden. Postoperativ sei es zu einer massiven Nachblutung gekommen. Der Oberschenkel sei bläulich verfärbt und steinhart gewesen und habe Blasenbildung gezeigt. Dies sei nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen die Kammer folge, ein deutliches Zeichen für eine starke Blutung im Bein. Eine sofortige Revisionsoperation sei auch nicht zu risikoreich gewesen, weil das Risiko, das bereits durch das herausfließende Blut aufgrund des Lecks in der Arterie bestanden habe, nicht durch Wiedereröffnung der Operationsstelle erhöht worden wäre. Sämtliche Einwände des Beklagten seien durch die überzeugenden Argumente des Sachverständigen widerlegt worden, dem uneingeschränkt zu folgen sei.

Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch, wozu auf den Hinweisbeschluss vom 22.11.2006 Bezug genommen werde. Danach sei die drei Jahre laufende Verjährungsfrist, die am 12.11.1999 für die Klägerin begonnen habe, aufgrund der ausreichenden Verhandlungen der Klägerin mit dem hinter dem in Anspruch genommenen Arzt stehenden Versicherer bis zum 25.03.2002 gehemmt gewesen. Bevor die Verjährung am 25.03.2005 hätte eintreten können, sei der Anspruch gegen den Beklagten am 30.04.2004 rechtshängig gemacht worden.

Da auch bei sofortiger Revisionsoperation eine stationäre Behandlung der Klägerin bis zum 27.10.1996 erforderlich gewesen wäre, sei der Anspruch der Höhe nach um die Kosten für fünf Tage sowie die Rückverlegungskosten von C. nach L. zu kürzen, so dass sich ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von insgesamt 33.922,71 € ergebe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Der Beklagte hat gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 13.09.2007 zugestellte Urteil mit einem per Telefax am 12.10.2007 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit einem per Telefax am 13.12.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlich geltend gemachten Antrag auf Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

II. 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte stützt sein Rechtsmittel einerseits darauf, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die beklagtenseits erhobene Einrede der Verjährung nicht greife. Der Beklagte rügt damit eine Rechtsverletzung, auf der das Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO. Andererseits meint der Beklagte, das Landgericht hätte seinem Antrag nachkommen müssen, eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen und es hätte der beklagtenseits bestrittenen Kausalität geltend gemachter Schäden weiter nachgehen müssen. Damit macht der Beklagte auch eine teilweise unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellung (§§ 513, 529 Abs. 1 ZPO) geltend, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnte (§ 513 Abs. 1 ZPO).

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus übergegangenem Recht gem. § 823 Abs. 1 BGB a. F. i.V.m. § 116 Abs. 1 SGB X auf Ersatz der Behandlungskosten in Höhe von 33.922,71 €, wobei auf die bis zum 31.07.2002 geltende Rechtslage abzustellen ist, da sich das schädigende Ereignis bereits im September 1996 ereignet hat.

Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ist dem Beklagten aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung ein rechtswidriger und schuldhafter Behandlungsfehler vorzuwerfen. Ein Behandlungsfehler des Beklagten liegt zwar nicht schon in der Verletzung einer Arterie während der Hüftgelenksoperation, jedoch in dem Unterlassen einer Revisionsoperation am selben Tage oder spätestens ein bis zwei Tage nach der Operation vom 27.09.1996. Bei der vom Beklagten durchgeführten Operation am 27.09.1996 wurde nicht nur die koagulierte arteria circum flexa, sondern auch die arteria profunda femoris verletzt. Dies folgt aus dem im Schlichtungsgutachten von Prof. Dr. Kö. zitierten Operationsbericht des Oberarztes Dr. G. der ..klinik Lü. vom 19.10.1996 und den dahingehenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. Ka.. Eine Alternativursache für die Verletzung auch der arteria profunda femoris scheidet aus. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts insoweit Bezug genommen. Insbesondere ist das Landgericht zu Recht von den Feststellungen im Operationsbericht vom 19.10.1996 ausgegangen.

Etwas Gegenteiliges folgt auch nicht aus den Bekundungen der Zeugin S.. Die Zeugin hat selbst bekundet, keine konkreten Angaben dazu machen zu können, welche Ader verletzt worden sei, da sie nicht auf der Seite des Operationsfeldes gestanden habe und sie nicht in die konkrete Stelle habe einsehen können, als das Gefäß verletzt worden sei, so dass sie nicht genau habe sehen können, welches Gefäß verletzt worden sei. Sie hat lediglich vermutet, dass die circum flexa iliaca verletzt worden sei, weil dies nahe liege, da der Hebel im Bereich des oberen Pfannenrandes angesetzt und abgerutscht sei. Ihre Bekundungen können nicht widerlegen, dass auch die arteria profunda femoris verletzt worden ist. Ausweislich des Operationsberichtes vom 19.10.1996 ist noch ein zweites arterielles Gefäß verletzt worden, bei dem auch eine frische arterielle Blutung bestand. Aus dem Operationsbericht vom 27.09.1996 ergab sich hingegen nicht, aus welchem Blutgefäß die Blutung stammte, die mittels Elektrokoagulation gestillt worden sein soll. Es ist lediglich vermerkt, dass es zu einer starken Blutung im Ventralbereich der Wunde gekommen sei. Auch der Beklagte selbst hat im Schlichtungsverfahren nur dahingehend Stellung genommen, dass es beim Eindrehversuch der konischen Schraubpfanne zu einer arteriellen Blutung im ventrokaudalen Bereich der Hüftpfanne gekommen sei und eine Elektrokoagulation an mehreren Stellen zur Blutstillung des spritzenden Gefäßes geführt habe. Der Sachverständige Dr. Ka. hat hingegen überzeugend festgestellt, worin ihm zu folgen ist, dass eine Verletzung der arteria profunda femoris nicht notwendig zu einer spritzenden Blutung führte, sondern dass diese, wie auch die Zeugin vermutete, von einem Ast der arteria circum flexa herrührte, es aber durch die Verletzung der arteria profunda femoris zu einer Einblutung in den Oberschenkel gekommen sei, was sich daran gezeigt habe, dass der Oberschenkel steinhart geworden und es auch zur Blasenbildung gekommen sei. Er hat ferner festgestellt, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass die arteria profunda femoris während der Hüftgelenksoperation verletzt worden sei, auch wenn diese außerhalb des Operationsgebietes liege, weil möglich sei, dass die Verletzung durch Ansetzen eines Hebels zum Weghalten von Gewebe verursacht worden sei. Ferner - so der Sachverständige - wird im Operationsgebiet auch mehr Platz geschaffen bzw. benötigt worden sein, weil die Patientin adipös war.

Selbst wenn die Verletzung der arteria profunda femoris für den Beklagten während der Operation nicht erkennbar gewesen sein sollte, weil er fälschlich davon ausging (nur) die arteria circum flexa verletzt zu haben und mittels Koagulation die Blutung zunächst erfolgreich gestillt zu haben, lagen postoperativ deutliche Indikationen für eine Revisionsoperation vor, so dass das Anlegen von Druckverbänden, die massive Zuführung von Blut- und Volumenersatzmitteln und gerinnungsfördernden Substanzen keine adäquaten Behandlungsmaßnahmen waren. Nach Verschluss der Wunde ist es beim Anlegen des sterilen Verbandes zu massiven Blutverlusten über die Drainage an die Verbände gekommen, es wurden etwa 1.000 ml Blut retransfundiert. Das entspricht 20 % des Gesamtblutvolumens, und selbst der Beklagte hielt den Revisionseingriff zunächst für nötig und bereitete diesen vor. Nur weil sich der Eindruck eines Rückgangs der Blutung gebildet hatte, wurde von der Revisionsoperation abgesehen und ein Druckverband angelegt. Die Ursache der massiven Blutung ist jedoch weiter nicht festgestellt worden. Danach war die Kreislaufsituation der Patientin sehr schlecht. Obwohl sie Hypertonikerin ist, fiel der Blutdruck bis auf 70 mm Quecksilber ab, die Gerinnungswerte fielen am 28.09.1996 auf 24 % ab und der rechte Oberschenkel war steinhart geschwollen und bläulich verfärbt bei weichen Waden. Ab dem 29.09.1996 waren des Weiteren Spannungsblasen am Oberschenkel vorhanden. Die Anschwellung am Oberschenkel entspricht einem weiteren dort verbleibenden Blutvolumen von mindestens zusätzlichen 500 ml.

Sämtliche Einwände des Beklagten sind durch die insoweit übereinstimmenden Gutachten des Prof. Dr. Kö. im Schlichtungsverfahren als auch des gerichtlichen Sachverständigen Dr. Ka. widerlegt, welche darin übereinstimmen, dass aufgrund dieser massiven Anzeichen für eine fortbestehende, innere und größere Blutung eine Revisionsoperation erforderlich gewesen wäre und die getroffenen therapeutischen Maßnahmen nicht sach- und zeitgerecht waren.

Veranlassung zur Beauftragung eines Obergutachtens gem. § 412 ZPO gibt es nicht. Die Erhebung eines weiteren Gutachtens steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet Die Erhebung eines weiteren Gutachtens ist erforderlich, wenn Widersprüche zwischen mehreren Gutachtern nicht geklärt werden können, die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, grobe Mängel des Gutachtens vorliegen, der Sachverständige von falschen Anknüpfungstatsachen ausgeht, besonders schwierige Fragen zu entscheiden sind oder der weitere Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfügt (BGH NJW 1999, 1778; VersR 1980, 533). Hier sind keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Sachkunde des gerichtlichen Sachverständigen vorhanden, dessen Feststellungen mit denen des Schlichtungsgutachters Prof. Dr. Kö. übereinstimmen. Insbesondere sind sämtliche Einwände des Beklagten durch den Sachverständigen Dr. Ka. überzeugend widerlegt und insofern auch vom Landgericht ausreichend gewürdigt worden. Die Annahme des Beklagten, nur die arteria circum flexa verletzt zu haben sowie seine Auffassung, diese Gefäßverletzung sei üblicherweise durch Koagulation zu stillen, ist überzeugend durch den Sachverständigen widerlegt worden und kann letztlich sogar dahinstehen, da eine weitere sachverständige Begutachtung bereits deshalb nicht erforderlich ist, weil es aufgrund der postoperativ aufgezeigten Anzeichen keinen Zweifel geben kann, dass eine massive innere Blutung vorlag, die nicht dauerhaft gestillt werden konnte. Auch darauf, dass der Beklagte behauptet, die Verletzung der arteria profunda femoris sei intraoperativ nicht erkennbar gewesen, kommt es nicht an, da eine Verletzung eines großen Blutgefäßes postoperativ anzunehmen, mittels Revisionsoperation aufzusuchen, darzustellen und zu unterbinden war. Im Übrigen ist nach dem Operationsbericht vom 27.09.1996 eine Gefäßverletzung gerade nicht untersucht oder genau dargestellt worden. Auch der Einwand, der Umstand des Blutverlustes von 500 - 1.500 ml lasse nicht auf eine fortdauernde Gefäßverletzung schließen, weil schon diffuse Blutungen, die es bei einer solchen Operation immer gebe, zu einem solchen Blutverlust führen könnten, zumal hier ein Wechsel der Operationsmethode erfolgte, der aufgrund der weiteren Arbeiten im Operationsgebiet höhere Blutungen verursacht habe als übliche Hüftoperationen, ist durch den Sachverständigen überzeugend widerlegt worden und kann letztlich ebenfalls dahinstehen. Selbst wenn der extreme Blutverlust von mehr als 1 l auch mit den vom Beklagten genannten Umständen erklärbar wäre, bliebe der massive postoperative Blutverlust, der dadurch nicht mehr erklärbar ist, weil nach Verschließen der Wunde dieser nach der Argumentation des Beklagten nicht mehr zu erwarten gewesen wäre. Auch die Einwände, es habe durchaus eine Blutgerinnungsstörung unter Berücksichtigung des klinischen Verlaufs als Ursache für die intra- und postoperativ aufgetretenen Blutungen vermutet werden können, auch eine Entstehung der Gerinnungsstörung habe infolge der Blut- bzw. Retrotransfusionen unter der Operation erklärt werden können, weitere Ursachen wie ein Protein-Z-Mangel, der bisher nicht untersucht worden sei, seien denkbar, erfordern keine weitere Beweisaufnahme. Diesem Vorbringen hält der Sachverständige überzeugend entgegen, dass die Blutung nicht durch die Gerinnungsstörung hervorgerufen worden sei, sondern es sei genau umgekehrt, weil die Gerinnungsstörung Folge der Blutung sei, die gerinnungsfähigen Substanzen durch die maximale Stimulation des Gerinnungssystems verbraucht werden und es zu einer Verbrauchskoagulopathie gekommen sei. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des Sachverständigen nicht fachgerecht sind, hat der Beklagte nicht genannt. Im Übrigen zeigt der Beklagtenvortrag, dass er die Blutgerinnungsstörung lediglich vermutet, jedoch nicht näher untersucht hat. Schließlich ist auch der Einwand des Beklagten, es habe aus ex ante Sicht keine erneute Veranlassung zu einer Revisionsoperation bestanden, weil die Blutwerte ohne zusätzliche Gabe von Erythrozytenkonzentraten stabil geblieben seien und die Gerinnung sich stabilisiert habe, überzeugend durch den Sachverständigen Dr. Ka. widerlegt worden. Nach seinen Feststellungen trifft diese Annahme deswegen nicht zu, weil die Niere geschädigt gewesen sei, die Lunge Probleme aufgewiesen habe, der Oberschenkel weiterhin steinhart gewesen sei und die Ursache der Blutung nach wie vor zu diesem Zeitpunkt nicht festgestellt worden sei.

Die in den Klinikberichten des C.-Klinikums C. und des E. Krankenhauses L. aufgeführten Gesundheitsschäden der Klägerin sind auch durch den Behandlungsfehler des Beklagten verursacht worden. Der Sachverständige Dr. Ka. hat die Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlungen über den 27.10.1996 hinaus aufgrund der in den Berichten genannten Diagnosen bejaht. Bei rechtzeitiger Revisionsoperation wären diese nicht mehr erforderlich gewesen. Dass die genannten Diagnosen der akuten schweren Nachblutung mit Ausbildung eines hämorrhagischen Schocks nach der Protrusionskoxarthrose mit arterieller Gefäßverletzung, des Zustandes nach Massivtransfusion, des Logensyndroms und Thromboseverdachts im rechten Bein, der Niereninsuffizienz und der zunehmenden kardiopulmonalen Insuffizienz infolge einer Lungenembolie Folgen der fehlerhaften Behandlung des Beklagten sind, hat auch dieser nicht mit Substanz angegriffen. Die Feststellungen des Sachverständigen zur Erforderlichkeit der Krankenhausbehandlungen implizieren im Übrigen die Prüfung, ob die behandelten Gesundheitsschäden Folgeschäden der unterlassenen Revisionsoperation sind.

Soweit der Beklagte darauf abstellt, dass bei der Implantation von Hüftgelenksprothesen Gefäßverletzungen nicht vermeidbar seien, kommt es darauf nicht an, da darin nicht der Behandlungsfehler liegt.

Dem Sachverständigen Dr. Ka. ist darin zu folgen, dass bei einer sofortigen Revisionsoperation ein normaler postoperativer Verlauf zu erwarten gewesen wäre und zum 27.10.1996 eine Entlassung aus stationärer Behandlung hätte erfolgen können. Da weder vom Schlichtungsgutachter Prof. Dr. Kö. noch vom gerichtlichen Sachverständigen Dr. Ka. eine Verlängerung der stationären Behandlung um 2 - 3 Wochen auch bei zeit- und sachgerechter Behandlung im Sinne einer gefäßchirurgischen Revision angenommen worden ist, ergibt sich ohne nähere Darlegung dieser Verlängerung kein Anhaltspunkt für die Erforderlichkeit einer erneuten Begutachtung. Das dahingehende Votum der Schlichtungsstelle genügt dafür allein nicht.

Für die Patientin sind Krankenhausbehandlungskosten in der Zeit vom 28.10.1996 bis zum 22.03.1997 in Höhe von insgesamt 34.473,63 € entstanden, welche in Höhe von 33.922,71 € einen ersatzfähigen Schaden darstellen. Die Höhe der Kosten hat der Beklagte nicht substanziell angegriffen.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) berufen. Der auf die Klägerin übergegangene Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt, weil die dreijährige Verjährungsfrist gem. § 852 Abs. 2 BGB a. F. bis zum 25.03.2002 gehemmt war und die frühestens zum 25.03.2005 eintretende Verjährung durch Einreichung der Klage am 22.03.2004 die Verjährung erneut gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F., 167 ZPO gehemmt hat.

Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung richtet sich gem. Art. 229 § 8 EGBGB und Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB zunächst für die Zeit vor dem 01.01.2002 nach § 852 Abs. 1 BGB a. F., weil das schädigende Ereignis vor dem 31.07. und 01.01.2002 eingetreten ist. Danach verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung an. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist gleichfalls § 852 Abs. 1 BGB a. F. maßgeblich (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Nur die Kenntnis der Klägerin ist für den Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich. Grundsätzlich muss sich zwar die Klägerin als Zessionarin die für den Verjährungsbeginn maßgebende Kenntnis des Patienten als Zedenten im Hinblick auf §§ 412, 404 BGB zurechnen lassen (BGH NJW 1973, 702), was im Grundsatz auch für den gesetzlichen Forderungsübergang gem. § 116 SGB X gilt (vgl. BGH VersR 1984, 136). Wenn die Forderung jedoch sofort mit der Entstehung auf den Versicherungsträger übergeht, kommt es nur auf seine Kenntnis an (BGHZ 48,181; 133, 129), was hier der Fall ist. Der Forderungsübergang auf den Träger der Krankenversicherung vollzieht sich im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses (vgl. BGHZ 48, 188). Es kann dahinstehen, ob die Klägerin Kenntnis i.S.v. § 852 Abs. 1 BGB a. F. erst am 12.11.1999 erlangte, als ihr das Gutachten der Schlichtungsstelle durch die Patientin unter Beifügung eines Rechtsanwaltsschreibens unstreitig übersandt worden ist, oder sie bereits spätestens am 27.10.1999 Kenntnis erlangte, als sie sich zu diesem Datum mit einem Schreiben an den Kommunalen Schadenausgleich unter Bezugnahme auf das im Schlichtungsverfahren eingeholte Gutachten wandte und eine bezifferte Schadensersatzforderung geltend machte. Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erfordert Kenntnis von Tatsachen, die auf ein schuldhaftes Verhalten des Schädigers hinweisen, welches den Schaden verursacht haben kann. Es kommt darauf an, dass der Ersatzberechtigte neben dem Namen, der Anschrift und der Aufgabenstellung des Schädigers auch die tatsächlichen Umstände des Schadensherganges kennt, die geeignet sind, seine haftungsrechtliche Verantwortung zu begründen. Der Ersatzberechtigte muss in der Lage sein, gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, zu erheben, die nicht risikolos, aber von so viel Erfolgsaussicht ist, dass die Klageerhebung zumutbar ist (ständige Rechtsprechung des BGH NJW 1985, 2194; 2001, 885). Dafür, dass die Klägerin Kenntnis i.S.v. § 852 Abs. 1 BGB a. F. erst vollständig am 12.11.1999 erhielt, spricht, dass sie erst mit Übersendung des Schlichtungsgutachtens Kenntnis auch von der Person des Beklagten als behandelnden Arzt erhielt. Einer weiteren Aufklärung, ob sie demgegenüber bereits spätestens selbst am 27.10.1999 Kenntnis im Sinne dieser Vorschrift erlangt hatte, weil sie die zu diesem Zeitpunkt bereits bezifferte Schadensersatzforderungen unter Bezugnahme auf das im Schlichtungsverfahren eingeholte Gutachten gegenüber dem Kommunalen Schadenausgleich geltend gemacht hatte, bedarf es hingegen nicht. Auch bei einem Verjährungsbeginn bereits am 27.10.1999 ist wie bei einem Verjährungsbeginn am 12.11.1999 keine Verjährung eingetreten. Die Verjährung ist nämlich auch bei Verjährungsbeginn am 27.10.1999 seit diesem Tage durch die Verhandlungen der Klägerin mit dem Kommunalen Schadenausgleich als Haftpflichtversicherer der ..klinik Lü. auch mit Wirkung für den mitversicherten Beklagten gehemmt gewesen.

Die Hemmung bestimmt sich für die Zeit vor dem 01.01.2002 ebenfalls nach § 852 Abs. 2 BGB a. F. (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung solange gehemmt, wie zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten Verhandlungen über den zu leistenden Schadensersatz schweben. Zwar hat die Klägerin nicht direkt mit dem Beklagten Verhandlungen geführt, sondern lediglich mit dem Kommunalen Schadenausgleich. Die Klägerin hatte sich nämlich wegen "Schadensersatzanspruch nach § 116 SGB X" ihrer Patientin H. M. zunächst an die ..klinik Lü., Kreiskrankenhaus und Eigenbetrieb des Landkreises D., gewandt und von dem Beklagten selbst als Chefarzt der Orthopädischen Abteilung mit Schreiben vom 11.3.1999 die Mitteilung erhalten, dass "wir über den Kommunalen Schadenausgleich versichert sind". Daraufhin führte die Klägerin ausschließlich mit dem Kommunalen Schadenausgleich mit dem Betreff "Haftpflichtschaden M. gegen ..klinik Lü." Verhandlungen. Ausdrücklich wurden daher die Verhandlungen nur für die ..klinik Lü. bzw. deren Träger, dem Landkreis D., jedoch nicht für den behandelnden Beklagten geführt.

Dass es sich dabei um Verhandlungen i.S.v. § 852 BGB a. F. handelte, ist ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Teils der Korrespondenz mit dem Kommunalen Schadenausgleich nicht anzuzweifeln. Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen (BGH NJW 1983, 2075). Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, wenn nicht sofort erkennbar die Verhandlung über die Ersatzpflicht oder jeden Ersatz abgelehnt wird (BGH DB 1991, 2183). Nicht nötig ist eine Verhandlung ausdrücklich über Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder die Erklärung der Vergleichsbereitschaft (Palandt/Thomas, BGB, 57. Aufl., § 852 Rn. 18). Der vorgelegte Teil der Korrespondenz mit dem Kommunalen Schadenausgleich zeigt, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, dass eine Schadensregulierung nicht grundsätzlich abgelehnt werde und dass sich dieser auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen einließ, was genügt (vgl. BGH MDR 1988, 570). Aus den Gesamtumständen ergibt sich, dass die Verhandlungen auch im Namen des mitversicherten Beklagten als dem behandelnden Arzt geführt wurden. Der Kommunale Schadenausgleich der Länder B., M., S., Sa. und T. (§ 1 Abs. 1 seiner Satzung) ist ein nicht rechtsfähiger Zusammenschluss nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (VAG). Er bezweckt, durch Umlegung Haftpflicht-, Kraftfahrt- und Unfallschäden aus Risiken seiner Mitglieder auszugleichen. Nach § 2 Abs. 1 seiner Satzung können Gemeinden, Landkreise, Ämter, Verwaltungsgemeinschaften und Verwaltungsverbände sowie zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben betriebene Unternehmen, an denen Gemeinden und Landkreise mit mindestens 50 von 100 beteiligt sind, Mitglieder werden. Nach § 2 Abs. 2 der Satzung wird die Mitgliedschaft durch Abschluss eines Deckungsschutzvertrages erworben und sie beginnt gleichzeitig mit dem Deckungsschutz. Der Kommunale Schadenausgleich gewährt seinen Mitgliedern sachlich umfassenden Deckungsschutz für Personen, Sach- und Vermögensschäden, der sich auf deren genannte Tätigkeitsbereiche erstreckt. Der gewährte Haftpflichtdeckungsschutz umfasst alle Haftpflichtaufwendungen, die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen vom Mitglied zu erbringen sind. Der Deckungsschutz besteht für Haftpflichtansprüche, die aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen gegen die Mitglieder erhoben werden können. Mitversichert sind die in dienstlicher Verrichtung für die Mitglieder handelnden Personen, wenn und soweit kein anderweitiger Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 VAG ist der Kommunale Schadenausgleich zwar von der Versicherungsaufsicht freigestellt. Die Freistellung von der Aufsicht ändert aber nichts am Charakter des Kommunalen Schadenausgleichs als Versicherer. Die gesetzliche Regelung betrifft allein die aufsichtsrechtliche Seite, nicht dagegen die privatrechtlichen Beziehungen zwischen dem Kommunalen Schadenausgleich und seinen Mitgliedern. Dabei handelt es sich um Versicherungsverhältnisse, bei denen der Kommunale Schadenausgleich der Versicherer und die Mitglieder Versicherungsnehmer sind, für die die Bestimmungen des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) gelten. Nach § 5 Nr. 7 AHB, die für alle Haftpflichtversicherungsverhältnisse gelten, gilt der Versicherer als bevollmächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des Anspruches ihm zweckmäßig erscheinenden Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben. Dies beinhaltet die Vollmacht im Außenverhältnis als auch im Innenverhältnis die Geschäftsführungsbefugnis des Versicherers, weisungsunabhängig alle mit der Schadensregulierung zusammenhängenden Maßnahmen zu treffen und Rechtsgeschäfte abzuschließen. Daraus folgt, dass Erklärungen des Versicherers gegenüber Dritten und seinen Rechtsnachfolgern geeignet sind, die Verjährung von Ansprüchen gegen den Versicherungsnehmer bei Vorliegen ihrer jeweiligen Voraussetzungen zu unterbrechen und zu hemmen (BGHZ 24, 244, 251; VersR 1963, 187; 1964, 1199; 1965, 958; 1970, 549; 1972, 372; 1974, 175). Dementsprechend hat der Kommunale Schadenausgleich als Versicherer für seinen Versicherungsnehmer, den Landkreis D. als Träger der ..klinik, Verhandlungsvollmacht. Der Beklagte hat auch zugestanden, dass er als angestellter Arzt der ..klinik Lü. bei dem Kommunalen Schadenausgleich mitversichert ist. Eine andere Gestaltung seines Haftpflichtversicherungsverhältnisses hat er nicht dargelegt. Zwar ergibt sich nach § 5 Nr. 7 AHB für den Versicherer grundsätzlich nur eine Außenvollmacht zur Vertretung des Versicherungsnehmers und nicht in jedem Falle auch zur Vertretung der lediglich mitversicherten Personen (BGH NJW-RR 1990, 343, 344; NJW-RR 1991, 472, 473). Vielmehr sind für die allgemeine Haftpflichtversicherung konkrete Umstände zu fordern, aus denen sich die Vollmacht des Versicherers ergibt, für Mitversicherte rechtswirksam Erklärungen abzugeben (BGH NJW-RR 1990, 343, 344). Liegen diese vor, wird durch Verhandlungen mit dem Versicherer nicht lediglich der Anspruch gegen den Versicherungsnehmer gehemmt, sondern auch derjenige gegen den Angestellten des Versicherungsnehmers, für den er einstehen muss (OLG Frankfurt/M., VersR 1998, 1282; OLG Rostock OLG-NL 2001, 172 ff; ebenso Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 203 Rn. 3; Steffen/ Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 488 c). Entscheidend ist darauf abzustellen, dass es sich um einen einheitlichen Haftungsfall handelt, der Gegenstand der Verhandlungen war und eine einheitliche Schadensregulierung gewährleistet werden soll. Wenn ein Versicherer mit dem Geschädigten verhandelt, geht es um den Schadensersatz schlechthin. Wenn mit dem Versicherer verhandelt wird, kann nicht angenommen werden, es gehe allein um Ansprüche gegen den Träger des Krankenhauses. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Ansprüche gegen den behandelnden mitversicherten Arzt bei den Verhandlungen deutlich und eindeutig ausgenommen werden. Hier ging es allein um den Haftungsfall, der sich aus dem behaupteten Behandlungsfehler des Beklagten als dem allein verantwortlich behandelnden Arzt ergab. Dies war sowohl dem Beklagten, der ..klinik als auch dem Kommunalen Schadenausgleich aufgrund des vorangegangenen Schlichtungsverfahrens bekannt. Eine vergleichsweise Regelung wäre für den Versicherer auch wertlos, wenn sie nicht die Ansprüche sowohl gegen den Schädiger als auch gegen die Anstellungskörperschaft umfassen würde und der Geschädigte einen Teil seiner Ansprüche weiterhin gegen einen der beiden behielte.

Auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 23.08.2006 (VersR 2007, 1277 f), gegen die die Revision nicht zugelassen worden ist (BGH 27.03.2007, Az.: VI ZR 197/06) führt nicht zu einer anderen Sichtweise. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass der der Entscheidung zu Grunde liegende Fall mit dem hier zu entscheidenden Fall vergleichbar ist, weil aus den Gründen nicht erkennbar ist, ob der mitverklagte behandelnde Arzt, bei dem des Weiteren verklagten Kommunalen Krankenhaus angestellt und mitversichert war. Im Übrigen ergibt sich aus den Gründen, dass ebenfalls der Auffassung gefolgt wird, der Lauf der Verjährungsfrist sei sowohl gegenüber dem Krankenhausträger als auch gegenüber dem verantwortlichen Arzt gehemmt, wenn nach den gesamten Umständen davon auszugehen sei, dass ein für alle Beteiligten eintrittspflichtiger Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen mit dem Patienten für beide Versicherten tätig werde. In dem dort zu entscheidenden Fall hatte aber die klagende Patientin anders als hier die Klägerin nicht mit dem Kommunalen Schadenausgleich, sondern nur mit dem Kommunalen Krankenhaus direkt verhandelt, da der Kommunale Schadenausgleich sie darauf verwiesen hatte.

Zwar ist zutreffend, dass das vom Landgericht in seinem Hinweisbeschluss in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17.12.1998 (NVersZ 2000, 40 f) die Hemmung der Verjährung gleichfalls an das Vorliegen von Gesamtumständen knüpft, aus denen entnommen werden kann, dass der Versicherer bei seinem Regulierungsversuchen für sämtliche von ihm vertretene Versicherungsnehmer tätig geworden ist. Insofern ist auch zutreffend, dass in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall die Korrespondenz ausdrücklich mit dem Kürzel ..E/Uniklinik, Prof. Dr. B... geführt wurde und die Verwaltung des Krankenhausträgers von dem weiteren Beklagten, dem Chefarzt der Abteilung des Krankenhauses, frühzeitig in die Regulierungsverhandlungen eingeschaltet und anschließend über die Entwicklung der Angelegenheit informiert worden war. Schließlich ist herangezogen worden, dass die Haftpflichtversicherung die seinerzeit diskutierte Regelung nicht mehr mit Wirkung für und gegen den behandelnden Arzt getroffen hätte, weil ein derartiger Vergleich für sie wirtschaftlich nur sinnvoll gewesen wäre, wenn die Beteiligten auch den Krankenhausträger einbezogen hätten. Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheidende Fall wies insofern jedoch eine andere Sachlage auf, als der behandelnde Arzt Beamter auf Lebenszeit war und deshalb selbst Versicherungsnehmer des Haftpflichtversicherers war, bei der auch der Klinikträger haftpflichtversichert war. Aus der Entscheidung folgt aber desgleichen, dass maßgeblich auf die Gesamtumstände abgestellt wird. Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 19.11.1998 (OLGR 2000, 76). Die Entscheidung stellt zwar richtigerweise klar, dass sich aus § 425 Abs. 1 und 2 BGB ergebe, dass sich Forderungen gegen die einzelnen Gesamtschuldner verschieden entwickeln können, was insbesondere für die Verjährung und deren Hemmung gilt. Mit dem Grundsatz der Einzelwirkung werde deutlich gemacht, dass die zu einer Gesamtschuld verbundenen Forderungen, abgesehen von der bestehenden Tilgungsgemeinschaft, selbständige Forderungen seien. Aus § 425 BGB folgt jedoch nicht zwingend, dass sich die Hemmung der Verjährung stets nur gegenüber einem Gesamtschuldner auswirkt. Ob insoweit Gesamtumstände vorliegen, nach denen angenommen werden kann, die Verhandlungen würden auch im Namen des mitversicherten behandelnden Arztes geführt werden, ist in der dortigen Entscheidung nicht geprüft worden. Im Übrigen ging es um die Frage, ob das nach dem früheren Art. 22 Abs. 1 BayAGGVG vorgesehene Abhilfeverfahren, das vor dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht, Kultuswissenschaft und Kunst durchgeführt worden ist, Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer gleichstehe, so dass es ebenso an einer Vergleichbarkeit fehlt.

Nach alledem genügt es, wenn ein Versicherer das Versicherungsrisiko sowohl für seinen Versicherungsnehmer als auch für bei diesem angestellte mitversicherte Ärzte übernommen hat, dass Schadensregulierungsverhandlungen lediglich mit dem Krankenhausträger als Versicherungsnehmer geführt werden, um auch die Verjährung für den angestellten mitversicherten Arzt zu hemmen. Zu Recht hat das Landgericht in seinem Hinweisbeschluss darauf verwiesen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.06.1999 (NJW 1999, 2734) dies offenbar voraussetzt.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten dieses Falles, die nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Der Senat weicht auch hinsichtlich entscheidungserheblicher Rechtsfragen nicht von höchst­oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab.

OLG Brandenburg, Urteil vom 27.3..2008, Az. 12 U 239/06:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.11.2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 12 O 63/06, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.237,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 24 % und der Beklagte 76 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg und führt zur teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils in tenoriertem Umfang, soweit die Klage begründet ist.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Ersatz der Beerdigungskosten für ihren verstorbenen Ehemann aus § 844 Abs. 1 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB in Höhe von 9.237,81 €. Nach dieser Vorschrift hat der Ersatzpflichtige im Falle der durch eine rechtswidrige und schuldhafte unerlaubte Handlung verursachten Tötung die Kosten der Beerdigung demjenigen zu ersetzen, dem die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Beklagte jedenfalls aufgrund eines Aufklärungsfehlers haftet, der nicht durch eine hypothetische Einwilligung des Ehemannes der Klägerin gedeckt war. 

Dabei kann dahinstehen, ob bereits die nicht indizierte Wahl der Diagnostikmethode, hier der Koloskopie, in sich fehlerhaft war und deshalb bereits einen Behandlungsfehler begründet, worauf sich nunmehr die Klägerin stützt, nachdem sie sich die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. zu Eigen gemacht hat. Ein nicht indizierter Diagnoseeingriff kann bereits einen Behandlungsfehler darstellen (OLG Düsseldorf NJW 1984, 2636; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., B, Rn. 34). Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. M., denen sich der Senat anschließt, war, nachdem bereits durch den Beklagten ein Jahr zuvor am 08.04.2002 eine im Ergebnis unauffällige und vollständige Koloskopie bei dem Ehemann der Klägerin durchgeführt worden war, eine erneute Koloskopie im April 2003 medizinisch nicht angezeigt, weil eine Wiederholung der Untersuchung bei dieser Sachlage erst im Intervall von 10 Jahren empfohlen wird. Da der Beklagte im April 2002 als Blutungsquelle Fissuren und Hämorrhoiden, jedoch keinen Tumor festgestellt hatte, war bei erneuten peranalen Blutungen im Jahr 2003 zunächst eine erneute Blutung aus den bereits bekannten Hämorrhoiden anzunehmen, zu beweisen und gegebenenfalls zu behandeln gewesen.

Hierzu hätte der Beklagte aufklären müssen. Allerdings war die Koloskopie bei dem Ehemann der Klägerin als multimorbiden Patienten nicht kontraindiziert.

 Ferner ist nach den Ausführungen des Sachverständigen bei ausgesprochenem Wunsch des Patienten nach Abklärung der peranalen Blutabgänge die Durchführung einer erneuten Koloskopie nachvollziehbar. Selbst wenn jedoch ein Patient oder der überweisende Hausarzt eine konkrete Behandlung oder Diagnostik wünschen sollte, entbindet dies den nicht lediglich konsiliarisch weiterbehandelnden Facharzt nicht davon, die Diagnose selbständig zu stellen und die Diagnostikmethode eigenverantwortlich zu wählen (Geiß/Greiner, a.a.O., B, Rn. 132 - 134). Dem Arzt ist in der Diagnostik- und Therapiemethode zwar grundsätzlich ein freies Ermessen eingeräumt (BGH NJW 1989, 1538), bei risikobehafteten diagnostischen Methoden hat der Arzt allerdings eine besonders sorgfältige Güterabwägung zwischen der zu erwartenden Aussagefähigkeit, den Klärungsbedürfnissen und den besonderen Risiken für den Patienten vorzunehmen. 

Einer abschließenden Beurteilung, ob in der Durchführung der nicht veranlassten Koloskopie bereits ein Behandlungsfehler liegt, bedarf es nicht, da der Beklagte jedenfalls seine Aufklärungspflicht verletzt hat. Umfang und Genauigkeit der erforderlichen Aufklärung des Arztes sind umgekehrt proportional zur Dringlichkeit und zu den Heilungsaussichten des Eingriffs. Die Aufklärungslast nimmt in dem Maße zu, in dem der Dringlichkeitsgrad des medizinischen Eingriffs und seine Heilungsaussicht abnehmen und umgekehrt. Gleichzeitig ist eine Aufklärung über Abwarten, Nichtstun oder alternative Behandlungsmethoden geboten (Geiß/Greiner, a.a.O., C, Rn. 8). Nicht unmittelbar Heilzwecken dienende diagnostische Eingriffe und nicht indizierte Eingriffe unterliegen erheblich genaueren Aufklärungsanforderungen als medizinisch zwingende Eingriffe zur Abwehr einer erheblichen Gesundheitsgefährdung. Bei Eingriffen zur Diagnose ohne therapeutischen Eigenwert sind allgemein strengere Anforderungen an die Aufklärung des Patienten und die damit verbundenen Risiken zu stellen (BGH NJW 1979, 1933, 1934; OLG Koblenz NJW-RR 2002, 816 und VersR 2006, 123). Deshalb ist auch auf Risiken hinzuweisen, die sich nur sehr selten verwirklichen (BGH NJW 1989, 1533, 1534; BGH NJW 1984, 1395, 1396). Im Rahmen der wenigstens vorzunehmenden Grundaufklärung über Art- und Schweregrad des Eingriffs ist es in aller Regel erforderlich, dass der Patient auch einen Hinweis auf das schwerste, möglicherweise in Betracht kommende Risiko erhält (BGH NJW 1991, 2346, 2347). Dies muss grundsätzlich wegen der lebensbeendenden Folge auch bei nur ganz geringfügigen Komplikationsraten angenommen werden (OLG Stuttgart VersR 1986, 581; OLG Zweibrücken NJW-RR 1995, 1305, 1306). Gerade die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs gebietet einen aufklärenden Hinweis jedenfalls bei einem nicht dringlichen und medizinisch nicht indizierten Eingriff. Dabei bedarf es keiner weiteren sachverständigen Klärung, ob gemäß dem gerichtsärztlichen gastroenterologischen Gemeinschaftsgutachten vom 17.3.2005 die Mortalitätsrate bei heutigem Standard der Koloskopie kleiner als 0,001 % ist.

Die Tatsache, dass sich nach dem eigenen Befundbericht des Beklagten vom 08.04.2002 aus der von ihm durchgeführten Koloskopie bei dem Ehemann der Klägerin als Blutungsquelle Fissuren und Hämorrhoiden ergaben, hätte Anknüpfungspunkt für das Aufklärungsgespräch des Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin dahingehend sein müssen, dass bei erneuten peranalen Blutungen ein Jahr später eine erneute Blutung aus den bereits bekannten Hämorrhoiden anzunehmen, zu beweisen und gegebenenfalls zu behandeln gewesen wäre, weil bei einer ein Jahr zuvor durchgeführten vollständigen und unauffälligen Koloskopie eine Wiederholung der Koloskopie erst nach 10 Jahren empfohlen wird. Hinz u kommt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. eine Behandlung der Hämorrhoiden im Jahr 2002 offenbar nicht erfolgt ist. Angesichts der nicht indizierten Darmspiegelung kommt der Risikoaufklärung eine besondere Bedeutung zu. Insofern kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die Überweisung zum Tumorausschluss durch die Hausärztin die Anforderungen an die Risikoaufklärung vermindern würde. Ob tatsächlich die Hausärztin die Darmspiegelung für indiziert hielt, bedarf keiner abschließenden Klärung. Dass der Hausarzt einen bestimmten Eingriff für indiziert hält und den Patienten zu einem bestimmten Eingriff überweist, enthebt nämlich den weiterbehandelnden Arzt nicht der Pflicht zur umfassenden Risikoaufklärung, auch nicht, wenn der von dem Hausarzt noch nicht ausreichend über den Eingriff vorinformierte Patient auf den Eingriff drängt. Was ein Patient in einer momentanen Notsituation laienhaft wünscht, kann Gefahren bergen, die nur der Arzt als Fachmann umfassend durchschaut und sachgemäß einschätzt. Daher kann nur ein vom Arzt über die Risikolage und -dichte informierter Patient einem operativen oder diagnostischen Eingriff wirklich zustimmen. Dem aus medizinischer Sicht unvernünftigen oder allzu risikoreichen Drängen eines Patienten - was selbst der Beklagte nicht behauptet - darf ein Arzt erst nachgeben, wenn er den Kranken über die allgemeinen und spezifischen Risiken informiert hat (OLG Koblenz VersR 2006, 123). Diesen Anforderungen an die Risikoaufklärung hat der Beklagte nicht genügt. Eine ordnungsgemäße Aufklärung ist bereits deshalb nicht vorgenommen worden, weil diese nach dem eigenen Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten von seiner Arzthelferin, der Zeugin B., vorgenommen worden ist. Die Aufklärung des Patienten ist aber eine ärztliche Aufgabe, die grundsätzlich dem behandelnden Arzt obliegt und unter bestimmten Umständen auf einen anderen Arzt, nicht aber auf hilfsärztliches Personal delegiert werden kann (BGH NJW 1974, 604; OLG Jena NJW-RR 2006, 135; OLG Celle VersR 1981, 1184). Die Annahme des Beklagten, sich zur Ausübung der Aufklärungspflicht im Rahmen von § 278 BGB "fachkundigen Personals bedienen zu können" ist nicht vertretbar. Die bloße Anwesenheit des Arztes im selben Raum, die hier zudem streitig ist, ändert daran nichts, zumal der Beklagte mit der Vorbereitung der Untersuchung beschäftigt gewesen sein will. Für eine ordnungsgemäße Aufklärung reicht es nicht aus, wenn der Arzt für etwaige Rückfragen zur Verfügung steht. Soweit der Beklagte geltend macht, es sei schließlich der schriftlich abgefasste Aufklärungsbogen übergeben und besprochen worden und zwar in seiner Gegenwart, so dass gegebenenfalls Fragen an ihn hätten gerichtet werden können, verkennt er den Sinn eines Aufklärungsgesprächs und insbesondere von Aufklärungsmerkblättern. Letztere können ein persönliches Arzt-Patienten-Gespräch nicht ersetzen, allenfalls vorbereiten oder unterstützen (Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., 2002, § 66 Rn. 14). Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Klägerin diesen Tatsachenvortrag bestreitet. Ferner kann auch dahinstehen, ob die Klägerin richtige Adressatin dieser ungenügenden "Aufklärung" war.

Die Rechtswidrigkeit des Diagnoseeingriffs entfällt auch nicht deshalb, weil dieser von einer hypothetischen Einwilligung des Ehemannes der Klägerin gedeckt gewesen wäre. Der Beklagte hat nicht ausreichend darlegen können, dass sich der Ehemann der Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen hätte. Insofern muss der darlegungs- und beweispflichtige Arzt substanziiert darlegen, warum der Patient eingewilligt hätte, z. B. wegen der Schwere der Erkrankung, der angewendeten, als Methode der Wahl anerkannten Therapie mit günstiger Erfolgsprognose oder den in der Regel geringen Belastungen (BGHZ 90, 96; NJW 1991, 2342). An die Feststellung, der Patient würde eingewilligt haben, sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1998, 2734). Die Darlegungen des Beklagten genügen diesen Anforderungen insofern nicht. Der angeführte Tumorverdacht, zu dessen Ausschluss die Darmspiegelung erforderlich sein sollte, war aufgrund des Befundes der ein Jahr zuvor erfolgten Koloskopie, der Nichtbehandlung der Hämorrhoiden und Fissuren bei erneuten peranalen Blutungen ein Jahr später nicht angezeigt. Eine Notfallsituation lag nicht vor. Selbst wenn die Hausärztin des Ehemannes der Klägerin zu einem schnellen Termin zur Darmspiegelung in dem unstreitig geführten Telefonat gedrängt hätte oder auch der verstorbene Ehemann der Klägerin selbst einen ausdrücklichen Wunsch zur Darmspiegelung geäußert hätte, hätte dies den Beklagten nicht davon entbunden, selbstständig die Indikation zu prüfen bzw. zu überprüfen, nachdem die ein Jahr zuvor von ihm selbst durchgeführte Koloskopie gerade keinen Anhalt für einen Tumorverdacht ergeben hatte. Wenn es zutreffen sollte, wie die Klägerin behauptet, dass die Überweisung zu dem Beklagten als Facharzt nur dazu dienen sollte, die hausärztliche Diagnose des erneuen Hämorrhoidenbefalls abzuklären und zu bestätigen, gilt dies erst recht. Einer Einvernahme der von beiden Parteien als Zeugin benannten Hausärztin Frau Dr. K. bedarf es jedoch im Hinblick auf die unmissverständlichen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. M. nicht.

Auch wenn die Darlegung der Umstände, die für eine hypothetische Einwilligung sprechen, für ausreichend gehalten würden, ist ein Entscheidungskonflikt des Verstorbenen plausibel von der Klägerin dargelegt. Wären die Einzelheiten im Rahmen der Risikoaufklärung mit dem Ehemann der Klägerin durch den Beklagten erörtert worden - bis hin zu der wenn auch seltenen Lebensgefahr -, so stand zu erwarten, dass dieser sich zunächst für die Behandlung der Hämorrhoiden entschieden hätte. Zu dem lediglich zu Kontrollzwecken dienenden diagnostischen Eingriff der Koloskopie steht das Komplikationsrisiko bis hin zur Lebensgefahr außer Verhältnis. In solchen Fällen ist es plausibel, dass der Betroffene von der Koloskopie Abstand genommen hätte.

Der mangels Einwilligung rechtswidrige Diagnoseeingriff des Beklagten war auch kausal für den Todeseintritt und die damit verbundenen Schadensfolgen. Unstreitig ist die Zerreißung der Dickdarmwand bei der Darmspiegelung als -wenn auch äußerst seltene aber bekannte - Komplikation entstanden, die nach dem Sektionsgutachten vom 26.11.2003 zu der Todesursache Blutung und Blähung des Bauches mit anschließendem Kreislaufversagen führte. Bei sachgerechtem Behandlungsverhalten, nämlich Beweis und ggf. Behandlung der Hämorrhoiden, wäre es nicht zur Darmperforation gekommen. Malignes Tumorgewebe war ausweislich des Befundberichtes vom 04.04.2003 nicht vorhanden. Vielmehr lagen beim Verstorbenen wiederum Hämorrhoiden vor.

Für eine Haftungsbegrenzung ist kein Raum. Der Aufklärungsfehler trägt grundsätzlich die Haftung für alle damit ursächlich verbundenen Schadensfolgen (BGH NJW 1986, 1541). Fehlt es an einer Grundaufklärung wie hier, haftet der Arzt auch dann, wenn sich ein nicht aufklärungspflichtiges Risiko verwirklicht (BGH NJW 2001, 2798). Im Hinblick auf die zuvor gemachten Ausführungen hat sich hier jedoch ein aufklärungsbedürftiges Risiko verwirklicht. Damit besteht auch der Zurechnungszusammenhang. 

Ein Behandlungsfehler aufgrund des Verhaltens des Beklagten während, nach der Untersuchung oder aufgrund der Befunddokumentation ist nicht festzustellen. Der Senat folgt auch insofern den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M.. Danach war das ärztliche Verhalten des Beklagten während der Untersuchung nicht fehlerhaft, da eine Perforation der Darmwand in der Regel nicht zu erkennen ist. Auch eine Spülung zur genaueren Beurteilbarkeit des betroffenen Darmabschnittes und somit zur Klärung des makroskopischen Befundes hätte daran nichts geändert. Nach Abschluss der Koloskopie hätte der Beklagte keine Symptome erkennen müssen, da ein geblähtes Abdomen direkt nach der Koloskopie häufig ist. Der Nachweis wäre nur mit einer Röntgenuntersuchung möglich gewesen. Eine solche zu veranlassen hatte der Beklagte aber keinen Grund. Auch in einer einstündigen Nachbeobachtung und fehlenden Abschlussuntersuchung liegt kein Versäumnis. Eine vielstündige Nachbeobachtung ist angesichts der Seltenheit einer Perforation bei rein diagnostischer Koloskopie keine zu fordernde Sicherheitsmaßnahme. Die Befunddokumentation ist zwar deutlich spärlich, verletzt aber noch keine ärztlichen Standards und erfüllt damit die Mindestanforderungen. Dies gilt auch, soweit nicht dokumentiert worden ist, ob die festgestellte Blutung bei dem Vorschub des Koloskops oder erst bei dem Rückzug aufgefallen ist. Ob Befunde schon beim Vorschub oder erst beim Rückschub gesehen wurden, wird üblicherweise nicht dokumentiert, da es medizinisch belanglos ist und kleinere Befunde bei luftsparendem Vorschub mehrheitlich übersehen werden. Eine Blutung würde zwar wahrscheinlich schon beim Vorschub auffallen, eine leichte kapilläre Blutung aus einem Karzinom könnte aber ohne weiteres erst im Lauf der Untersuchung ausgelöst werden und somit erst beim Rückzug auffallen. Es ist aber auch plausibel, dass erst die Probeentnahmen die sichtbare Blutung ausgelöst haben. Dass der Beklagte die Blutung nicht als klinisch relevant eingeschätzt hat, ist nicht als fehlerhaft zu betrachten.

Der Umfang der Ersatzpflicht aus § 844 Abs. 1 BGB entspricht der Kostentragungspflicht des Erben für eine standesgemäße Beerdigung des Verstorbenen gem. § 1968 BGB. Danach hat der Erbe die Kosten für die Beerdigung oder Feuerbestattung zu tragen, beschränkt auf den Aufwand, der durch die Lebensstellung des Erblassers angemessen ist (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1161). Dazu zählen die eigentlichen Beerdigungskosten wie auch die Kosten einer üblichen kirchlichen und bürgerlichen Feier, des Grabsteins sowie der Erstanlage der Grabstätte, ferner die Ausgaben für Trauerkleidung, Todesanzeigen, Danksagungen oder Verdienstausfall (Palandt-Edenhofer, BGB, 67. Aufl., § 1968 Rn. 2). Der vom Beklagten zu erstattende Betrag in Höhe von insgesamt 9.237,81 € setzt sich wie folgt zusammen:

Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören die Kosten für die Bestattung gemäß der Rechnung vom 02.05.2003 des Bestattungshauses G. GmbH in Höhe von 2.697,87 €. Soweit der Beklagte bestreitet, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden seien, weil die entsprechende Rechnung als "Zwischenabrechnung" bezeichnet sei, ist dieses nicht erheblich. Nachdem die Klägerin vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass es bei der erwarteten und von der Rechnung abgesetzten Zahlung der Krankenkasse in Höhe von 525,00 € geblieben sei, hat der Beklagte den Vortrag "zur vorgelegten Rechnung über die Bestattungskosten" nur unzureichend mit Nichtwissen bestritten. Dabei bleibt unklar, ob er die Richtigkeit der Rechnung, die Begleichung durch die Klägerin oder die Höhe des Krankenkassenbeitrages in Abrede stellen möchte. Des Weiteren sind die Kosten in Höhe von 180,00 € für das Grabmachen (Öffnen und Schließen des Grabes), die die Klägerin entsprechend der Quittung vom 16.04.2003 an das Bestattungshaus G. GmbH entrichtet hat, zu erstatten. Dies gilt auch für die Kosten der Trauerfeier über insgesamt 213,40 €, die sich aus 50,00 € Raummiete an die Gemeinde sowie der Bezahlung der Rechnung der Fleischerei L. vom 12.04.2003 über 163,40 € zusammensetzen. Erstattungsfähig ist desgleichen der Betrag, den die Klägerin für den Blumenschmuck zur Bestattung gemäß der Rechnung der Gärtnerei W. vom 15.04.2003 über 955,00 € aufgewandt hat. Die Klägerin kann auch die Kosten für den Trauerredner in Höhe von 175,00 € ersetzt verlangen. Dem nachgereichten Vortrag der Klägerin, dem Trauerredner auf dessen Rechnung über 175,00 € diesen Betrag gezahlt zu haben, ist der Beklagte nicht mehr substanziiert entgegengetreten. Entsprechendes gilt auch für den von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 360,00 € für die Traueranzeige, nachdem diese ihren Vortrag durch Vorlage einer Quittung präzisiert hat. Die Kosten des Grabdenkmals (Grabstein) sind nur in Höhe der Kosten für ein Grabdenkmal eines Einzelgrabes in Höhe von 3.450,54 € erstattungsfähig. Die Kostentragungspflicht beschränkt sich auf Kosten, die für die Beerdigung (Bestattung), d. h. für den Beerdigungsakt selbst erforderlich sind. Das bedeutet, die Kostentragungspflicht des Erben ist beschränkt auf die Kosten der Beerdigung des Erblassers selbst. Auch wenn üblicher Weise beim Tode des erstversterbenden Ehegatten ein Doppelgrab angeschafft wird, sind nur diejenigen Kosten zu ersetzen, die der Beerdigung des Verstorbenen selbst zugerechnet werden müssen. Dazu können die (Mehr-) Kosten für ein Doppelgrab nicht gerechnet werden (BGH VersR 1974, 140).

Hinz u treten als erstattungsfähig die Kosten für die Gravur der Grabplatte in Höhe von 400,00 € sowie für die Grabvase in Höhe von 180,00 €. Diese Kosten sind durch die Beerdigung veranlasst. Soweit der Beklagte diese Kosten ohne weiteres für nicht angemessen hält, ist dieses unbeachtlich. Hinsichtlich der Kosten für das Grabdenkmal für ein Einzelgrab in Höhe von 3.450,54 € hat der Beklagte sein Bestreiten, 2.000,00 € wären angemessen, nach Vorlage des Angebots für das Einzelgrab nicht weiter aufrechterhalten. Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die aufgewandten Kosten in Höhe von insgesamt 4.030,54 € nicht angemessen seien, weil sie nicht der Lebensstellung des Ehemannes der Klägerin entsprachen.

Hinsichtlich der Kosten für den Kauf der Grabstelle kann die Klägerin entsprechend den bereits dargelegten Grundsätzen gleichfalls nur die Kosten für eine Einzelgrabstelle und nicht für eine Doppelgrabstelle geltend machen, so dass ein Betrag von 200,00 € erstattungsfähig ist. Dazu kommen 26,00 € für die Benutzung der Trauerhalle.

Trauerkleidung kann die Klägerin gemäß der nach § 287 ZPO zulässigen Schätzung in Höhe von 400,00 € ersetzt verlangen. Zu den Kosten der Beerdigung i.S.v. § 844 Abs. 1 BGB zählen grundsätzlich auch die Kosten für eine angemessene Trauerkleidung für den nächsten Angehörigen (OLG Hamm VersR 1977, 1110; OLG Koblenz ZfSch 1982, 7; OLG Celle ZfSch 1981, 326 und 1987, 229; OLG Stuttgart ZfSch 1983, 325; Wagner in MüKo, BGB, 4. Aufl., § 844 Rn. 18). Ersatzfähig ist dabei nur die bei der Beerdigungszeremonie getragene Trauerkleidung. Darüber hinaus während der gesamten Trauerzeit getragene Kleidung hat der Ersatzpflichtige nicht zu erstatten (OLG Karlsruhe 1998, 258). Insofern kann die Klägerin nicht für die ein Jahr lang getragene Trauerkleidung Ersatz in vollem Umfang verlangen. Es sind nur die Kosten der für die Beerdigungsfeier erworbenen Kleidungsstücke erstattungsfähig. Legt man die Kosten entsprechend der Preisangaben der Klägerin für eine Winterjacke, eine Hose, ein T-Shirt und eine Bluse zugrunde, ergibt sich ein geschätzter Betrag von 400,00 €. Ob und in welchem Umfang bei der Trauerkleidung ein Abzug wegen Vorteilsausgleichs gemacht werden muss, weil andere Kleidung eingespart wird oder die schwarze Kleidung auch unabhängig vom Trauerfall getragen werden kann (vgl. Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden,

9. Aufl., VII, Rn. 454 m.w.N.), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Eine Anrechnung von Eigenaufwendungen ist auch in Anbetracht der vorgetragenen Trauerzeit nicht veranlasst, weil angesichts der Trauerkleidung, die die Klägerin darüber hinaus angeschafft haben will, eine messbare Eigenersparnis nicht eingetreten ist.

Die in Ansatz gebrachten Kosten für das Grundbuchamt in Höhe von 185,20 €, für den Erbschein in Höhe von 21,50 €, für Wasser-und Abfallgebühren für den Friedhof in Höhe von 400,00 € sowie die Kosten für die künftige Grabbepflanzung für 10 Jahre in Höhe von 500,00 €, insgesamt 1.106,70 €, sind demgegenüber nicht erstattungsfähig. Die Kostentragungspflicht beschränkt sich auf Kosten, die für den Bestattungsakt als solchen erforderlich sind. Dieser findet seinen Abschluss mit der Herrichtung einer zur Dauereinrichtung bestimmten und geeigneten Grabstätte. Die Kosten der Instandhaltung und Pflege der Grabstätte und des Grabdenkmals, die nicht mehr zu den Kosten der Beerdigung selbst zählen, müssen nach allgemeiner Auffassung von dem Erben nicht getragen werden und stellen dementsprechend auch keine ersatzfähigen Kosten gem. § 844 BGB dar (BGH VersR 1974, 140; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 9. Aufl., VII, Rn. 452, 453). 

OLG Oldenburg, Urteil vom 6.2.2008, Az. 5 U 30/07:

Leitsatz Geburtsschaden

Die Nichtverlegung einer Schwangeren in ein Zentrum der Maximalversorgung (Perinatalzentrum) kann grob fehlerhaft sein, wenn mit der Geburt eines Kindes vor der 28. Schwangerschaftswoche und/oder mit einem Geburtsgewicht von unter 1.000 g gerechnet werden muss.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 21.3.2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug auf den Ausspruch zum Feststellungsantrag wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) verpflichtet sind, dem Kläger allen zukünftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der auf die fehlerhafte Behandlung im Kreiskrankenhaus A... in der Zeit vom 17.3. -8.4.1997 zurückzuführen ist, soweit nicht Ansprüche auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen werden.

Die Kosten der Berufung werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

A.

Die Mutter des Klägers wurde wegen vorzeitiger Wehentätigkeit am 17.3.1997 in der

24. Schwangerschaftswoche (SSW) im Kreiskrankenhaus A... stationär aufgenommen, dessen Träger der Beklagte zu 1.) ist. Der Beklagte zu 2.) ist Chefarzt der gynäkologisch-Geburtshilflichen Abteilung. Da die Kindesmutter bereits in der Vergangenheit eine Neigung zu frühzeitiger Wehentätigkeit gezeigt sowie eine Verletzung der Cervix erlitten hatte und es zudem wegen einer vermutlich hochinfektiösen Erkrankung zu einem Abort gekommen war, hatte der Beklagte zu 2.) im Dezember 1996 unter Verwendung eines Cerclagefadens einen vollständigen Muttermundsverschluss durchgeführt. Die behandelnden Ärzte des Beklagten zu 1.) verordneten der Kindesmutter Bettruhe und ordneten eine Tokolyse an, wozu das Medikament Partusisten, kombiniert mit Magnesium, eingesetzt wurde. In der 25. SSW fand eine Lungenreifeinduktion mit Celestan statt. Wiederholt wurden Cervixabstriche auf Keime kontrolliert und Ultraschalluntersuchungen vorgenommen. Dabei ergab sich am 2.4.1997 ein zeitgerechtes Wachstum des Kindes, das Geburtsgewicht wurde mit 1.000 g geschätzt. Am 8.4.1997 stellten sich bei der Kindesmutter starke Bauchschmerzen ein. Um 12.50 Uhr verspürte die Kindesmutter drei schmerzhafte Wehen. Die Hebamme verständigte den vormaligen Beklagten zu 3.), der gegen 13 Uhr eine vaginale Untersuchung vornahm. Dabei stellte er fest, dass der Cerclagefaden angerissen und der Muttermund vollständig eröffnet ist. Der vormalige Beklagte zu 3.) hielt eine sofortige Sectio caesarea für geboten, die sogleich eingeleitet wurde. Der Kläger wurde um 13.26 Uhr entbunden. Die Apgar-Werte wurden mit 1/3/5 niedergelegt; der Kläger musste intubiert werden. Anschließend wurde er in der Kinderklinik des Kreiskrankenhauses A... versorgt. Nachdem Anzeichen für ein sich entwickelndes schweres Atemnotsyndrom aufgetreten waren, entschlossen sich die Kinderärzte, den Kläger nach O... in die Städtischen Kliniken (E...-Kinderkrankenhaus) zu verlegen. Dort wird im Aufnahmebefund ein stabiles Frühgeborenes der 26. SSW beschrieben. Während der anschließenden Behandlung, die bis zum 23.7.1997 andauerte, diagnostizierten die behandelnden Ärzte eine "peripartale Asphyxie, Atemnotsyndrom IV. Grades, Zustand nach Pneumothorax rechts, intraventrikuläre Blutung III. Grades und Mediainfarktblutung links, intraventrikuläre Blutung II. Grades rechts, Zustand nach Herniotomie links am 16.7.1997, Anämie (3 x transfundiert) sowie Rotavirusenteritis." Der Kläger leidet an einem Hirnschaden, der mit einer ausgeprägten psychomotorischen Entwicklungsretardierung verbunden ist.

Mit der Klage hat der Kläger von den Beklagten die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes - Größenordnung 150.000,-DM -verlangt und begehrt, festzustellen, dass die Beklagten zu 1.) bis 3.) verpflichtet sind, ihm allen zukünftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der auf die fehlerhafte Geburtsleitung in der Zeit vom 17.3. - 8.4.1997 zurückzuführen ist, soweit nicht Ansprüche auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen. Der Kläger hat den Beklagten vorgeworfen, diese hätten es versäumt, seiner Mutter strikte Bettruhe und eine Hochlagerung des Beckens zu verordnen. Sie hätten zugelassen, dass diese die Toilette aufsuchte und duschen ging. Darüber hinaus sei der Entschluss zur Kaiserschnittentbindung am 8.4.1997 zu spät gefasst worden. Seine Mutter habe nämlich bereits am Morgen und nicht erst gegen Mittag über starke Bauchschmerzen geklagt. Zudem habe die CTG-Aufzeichnung gegen 11.35 Uhr eine rege Wehentätigkeit gezeigt. Abgesehen davon sei die Verlegung der Kindesmutter in die Städtischen Kliniken nach O... zwingend geboten gewesen, die über eine neonatologische Intensivstation verfügten. Es habe nämlich eine FrühGeburt gedroht; aufgrund der ausgeprägten Muttermundsverletzung seiner Mutter habe mit einer plötzlichen, unvorhersehbaren Geburt gerechnet werden müssen. Zudem seien bei seiner Mutter wiederholt Bauchschmerzen aufgetreten, die die Beklagten nicht durch Erhebung eines Cervixbefundes abgeklärt hätten. Es sei zu einer Keimbesiedlung der Cervix und zu Atemnot gekommen. Auch habe die Wehentätigkeit in den letzten Tagen vor der Geburt trotz Verabreichung intensiver i.v. Tokolyse nicht sistiert. Bei einer rechtzeitigen Verlegung in das Perinatalzentrum nach O... wären ihm zusätzliche Risiken erspart geblieben, die mit seinem Transport verbunden gewesen sind. Auf diese Risiken hätten die Beklagten seine Mutter nicht hingewiesen, obwohl diese auf eine Verlegung nach O... gedrängt habe und dem Beklagten zu 2.) bewusst gewesen sei, dass das Kreiskrankenhaus A... nicht angemessen ausgerüstet sei, um extrem risikobehaftete Frühgeborene wie ihn zu versorgen. Als völlig unverständlich müsse bewertet werden, dass er nicht sofort nach der Geburt dorthin gebracht worden sei, sondern die behandelnden Ärzte noch 4 Stunden abgewartet hätten. Seine Betreuung in der Kinderklinik in A... sei ebenfalls unzureichend gewesen. Die Ärzte in der Kinderklinik des Krankenhauses des Beklagten zu 1.) hätten offenbar nicht einmal das sog. Minimal-Handling beherrscht, das zur Versorgung Frühgeborener erforderlich sei. Mangels Reanimationsprotokolls könnten die Beklagten nicht nachweisen, dass seine Reanimation ordnungsgemäß vorgenommen worden sei. Da bei ihm eine extreme Unterkühlung von unter 34°C aufgetreten sei, müsse die Anlegung des Nabelvenenkatheters zu lange gedauert haben. Ärztliche Verordnungen und regelmäßige Temperaturkontrollen fehlten, so dass weiter davon ausgegangen werden müsse, dass er nach der Reanimation in die Hände des Pflegepersonals übergeben worden sei. Nur so sei es erklärlich, dass seine extreme Hypothermie nicht aufgefallen sei und ausreichende Maßnahmen versäumt worden seien, um seine Körpertemperatur nachhaltig zu erhöhen. Weiter sei anzunehmen, dass der Pneumothorax bereits in A... entstanden sei, wobei Unerfahrenheit bei der Beatmung als Risikofaktor zu nennen sei. Aufgrund dieser Behandlungsfehler habe sich eine zerebrale Schädigung eingestellt.

Die Beklagten haben behauptet, aus dem Umstand, dass sich bei dem Kläger eine Hirnblutung eingestellt habe, könne nicht auf einen Behandlungsfehler geschlossen werden. Es treffe nicht zu, dass die Kindesmutter bereits am Morgen des 8.4.1997 Bauchschmerzen geäußert habe. Die plötzliche Eröffnung des Muttermundes sei nicht vorhersehbar gewesen, nachdem zuvor über relativ geraume Zeit eine stabile Situation bestanden habe. Am 6.4. habe eine Kontrolle des Vaginalbefundes stattgefunden. Soweit die Kindesmutter über Atemnot geklagt habe, hätten keine klinischen oder auskultatorischen Zeichen festgestellt werden können, die auf die Bildung eines Lungenödems hingewiesen hätten. Der Kläger sei sofort nach seiner Geburt durch den Chefarzt der Kinderklinik mit der Schwerpunktbezeichnung Neonatologie und eine Oberärztin mit langjähriger Berufserfahrung versorgt worden, die beide ständig zugegen gewesen seien. Beiden sei es sehr schnell gelungen, den Zustand des Klägers zu stabilisieren und seine Körpertemperatur auf 34,5 °C anzuheben. Der Kläger sei nach O... gebracht worden, nachdem sich ein Atemnotsyndrom entwickelt habe. Eine vorherige Überweisung der Kindesmutter in die Städtischen Kliniken O... sei nicht erforderlich gewesen. Für eine vertiefte Erörterung einer Verlegung habe ebenfalls keine Veranlassung bestanden, da sich trotz der bestehenden Risikoschwangerschaft der Verlauf insgesamt als problemlos dargestellt habe. Soweit eine Verlegung nach vorhandenen Leitlinien in Betracht gekommen sei, seien diese nicht verbindlich gewesen und spiegelten den ärztlichen Standard nicht wieder. Bereits seit Jahren seien im Übrigen im Kreiskrankenhaus A... die Kriterien eines sog. Perinatalen Schwerpunktes eingehalten worden. Die Kinderärzte im Krankenhaus des Beklagten zu 1.) seien durchaus in der Lage, auch Frühgeborene von unter 1000 g optimal zu versorgen. Es bestehe lediglich eine interne Absprache, Frühgeborene nach O... zu verlegen, wenn eine Geburt deutlich vor der 28. SSW und ein Geburtsgewicht von weniger als 1000 g zu erwarten seien. Schließlich haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Aurich hat nach Einholung von Sachverständigengutachten die gegen den vormaligen Beklagten zu 3.) gerichtete Klage mit Urteil vom 21.3.2007 abgewiesen. Die Beklagten zu 1.) und 2.) hat die Kammer hingegen verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 70.000,-€ nebst Zinsen zu zahlen. Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen zukünftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der auf die fehlerhafte ärztliche Aufklärung anlässlich der Geburtsbehandlung in der Zeit vom 17.3. - 8.4.1997 zurückzuführen ist, soweit nicht Ansprüche auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Bd. IV, Bl. 123 ff. d.A.) Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 1.) und 2.) mit der Berufung. Diese rügen, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verletzung von Aufklärungspflichten angenommen. Solange nämlich in einem Krankenhaus der medizinische Standard gewährleistet sei, müsse der Patient nicht darüber informiert werden, dass diese Behandlung anderswo mit besseren apparativen und personellen Mitteln durchgeführt werden kann. Eine Aufklärung darüber, dass die Verlegung der Kindesmutter in eine Spezialklinik in Betracht kommt, wäre nur geboten gewesen, wenn die Ärzte im Krankenhaus des Beklagten zu 1.) nicht über ausreichendes Können und Erfahrung verfügt hätten. Hier sei jedoch der geschuldete Facharztstandard sichergestellt gewesen. Im Übrigen hätte sich das Landgericht bei der Beurteilung der Frage, wie das Verhalten des Beklagten zu 2.) zu werten sei, nicht auf die Ausführungen von Prof. G... stützen dürfen, da dieser anders als der Beklagte zu 2.) nicht Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, sondern Facharzt für Pädiatrie sei. Abgesehen davon sei der vom Kläger angeführte Begriff des Perinatalzentrums in Niedersachen nicht definiert gewesen. Die Klinik für Kinder und Jugendliche in O... sei im Jahre 1997 auch kein derartiges Zentrum gewesen, so dass eine Pflicht, die Kindesmutter an diese Klinik zu überweisen, nicht gegeben gewesen sei. Die Leitlinie "Antepartaler Transport von Risikoschwangeren" habe im Jahre 1997 den geschuldeten Facharzt- und Versorgungsstandard nicht wiedergegeben und ohnehin die hier nicht vorliegende Situation einer Verlegung der Schwangeren aus einem Krankenhaus der Grund- und Regelversorgung in eine Klinik der Maximalversorgung thematisiert. Es komme auch nicht darauf an, ob es sich bei der Klinik des Beklagten zu 1.) um ein Krankenhaus der Maximalversorgung nach dem Stand des Jahres 2006 handele. Unabhängig davon hätten die Beklagten nicht mit einer Geburt des Klägers rechnen müssen, die vor der vollendeten 28. SSW stattfindet und bei der das Geburtsgewicht erheblich unter 1.000 g liegt. So habe Prof. W... es als wahrscheinlich bezeichnet, dass die Schwangerschaft bis über die

30. Wochen hinaus stabil bleibt; und das Geburtsgewicht des Klägers sei in der 26. SSW im Rahmen einer Ultraschalluntersuchung bereits mit 1.000 g geschätzt worden. Zudem habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die Anhörung der Sachverständigen einem Mitglied der Kammer allein überlassen und einen groben Fehler bejaht, ohne sich auf entsprechende Ausführungen der Sachverständigen stützen zu können. Was die Aufklärung der Kindesmutter über die Möglichkeit einer Verlegung nach O... anbelange, sei diese schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil diese nach eigenen Angaben über entsprechende Kenntnisse verfügt habe. Es fehle weiter an der Ursächlichkeit eines Aufklärungsfehlers, weil die Kindesmutter auch bei einer Aufklärung über eine Verlegungsmöglichkeit die Behandlung in A... fortgesetzt hätte und in O... keine andere Behandlung als in A... durchgeführt worden wäre. Der Kläger habe ebenfalls den Beweis nicht führen können, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen der unterlassenen Aufklärung und der Hirnschädigung bestehe. Eine Beweislastumkehr zugunsten des Klägers sei ebenfalls nicht gerechtfertigt, schon weil nicht feststehe, dass es sich bei der Hirnschädigung, die der Kläger erlitten habe, überhaupt um die als erster Verletzungserfolg (Primärschaden) geltend gemachte Schädigung des nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsguts der körperlichen Integrität handele. Überdies hätten die Gutachter etliche andere mögliche Ursachen für die Hirnschädigung in Betracht gezogen. Im Übrigen beriefen sie - die Beklagten - sich auf die Einrede der Verjährung. Der Kläger habe nämlich seine Aufklärungsrüge erstmals mit Schriftsatz vom 1.12.2003 erhoben, obwohl seine Eltern bereits im Jahre 1997 von den postnatal entstandenen Schäden infolge angeblich pflichtwidrig unterlassener antepartaler Verlegung gewusst hätten. Die - ohnehin streitigen - Mängel bei der Versorgung des Klägers nach der Geburt könnten dem Beklagten zu 2.) nicht angelastet werden. Was die aufgetretene Hypothermie anbelange, habe die Erstversorgung des Klägers auf einem aufgewärmten Reanimationsbett stattgefunden. Nach Stabilisierung sei das Kind sofort in den aufgewärmten Transportinkubator verbracht worden. In der Kinderabteilung sei zudem eine Phototherapie durchgeführt worden. Weitergehende Maßnahmen seien schon deshalb nicht geboten gewesen, da ein langsames Aufwärmen - ca. 1 ° C pro Stunde

- anzustreben sei, um eine Vasodilatation mit Blutdruckabfall zu vermeiden.

Abgesehen davon seien die geltend gemachten Schäden auf die hochgradige Unreife des Kindes zurückzuführen. Schließlich könne der Kläger nur 4 % Zinsen verlangen.

Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Bereits bei der Aufnahme seiner Mutter in das Krankenhaus des Beklagten zu 1.) habe es sich um eine RisikoGeburt gehandelt, so dass eine Entbindung überhaupt nur in einem Zentrum der Maximalversorgung anzustreben gewesen sei. So habe die Kindesmutter bereits geraume Zeit vor der Geburt Wehentätigkeit gezeigt. Zudem habe diese unter einer außergewöhnlichen Cervixverletzung gelitten, so dass die sehr hohe Gefahr einer "von jetzt auf gleich" drohenden FrühGeburt bestanden habe. Dagegen habe das Kreiskrankenhaus A... nicht über die personellen und apparativen Möglichkeiten verfügt, um ein extrem früh geborenes Kind versorgen zu können. Dies werde dadurch belegt, dass sowohl die postpartale Versorgung im Kreißsaal als auch in der Kinderklinik schwerwiegende Mängel aufgewiesen habe und er kurz nach der Geburt in die Kinderklinik nach O... habe verlegt werden müssen. In diesem Zusammenhang komme es nicht darauf an, ob die Kinderklinik in O... bereits 1997 die Standards erfüllt habe, die an ein Perinatalzentrum zu stellen seien, da es sich jedenfalls um ein Zentrum der Maximalversorgung für extreme Risikokinder gehandelt habe. Im Hinblick darauf hätte seine Mutter jedenfalls über die Möglichkeit einer Verlegung informiert werden müssen. Hätte diese von den zusätzlichen Risiken einer Behandlung in A... bei extremer FrühGeburtlichkeit gewusst, hätte sie eine solche Verlegung auch verlangt. Zu Unrecht meinten die Beklagten, das Landgericht habe nicht näher überprüft, inwieweit Mängel bei seiner postpartalen Versorgung aufgetreten seien. Denn der Sachverständige Prof. G... habe dargelegt, dass man den Krankenunterlagen nicht entnehmen könne, wie die dortige Überwachung erfolgt sei; insbesondere lasse sich nicht sagen, wie sich diese in Bezug auf die extreme Hypothermie gestaltet habe. Er habe hinzugefügt, dass es kaum erklärlich sei, wie ein kleines Frühgeborenes anlässlich von Reanimationsmaßnahmen derartig auskühlen könne. Es sei weiter nicht erkennbar, welche Maßnahmen zum Schutz vor weiterer Unterkühlung bzw. zum Erhalt der Körpertemperatur ergriffen worden seien. Die Hypothermie sei zumindest mitursächlich für die heute bei ihm vorliegende Hirnschädigung gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben und die Sachverständigen Prof. W... sowie Prof. G... angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 19.12.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

B. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht eine Haftung der Beklagten für die bei dem Kläger nach der Geburt aufgetretene Hirnschädigung bejaht.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schmerzensgeld und Schadensersatz gemäß den §§ 823, 847, 249 BGB bzw. wegen schuldhafter Vertragsverletzung i.V.m. Art. 229 § 8 EGBGB zu.

I.) Das Landgericht hat die Haftung der Beklagten zu 1.) und 2.) auf Aufklärungsversäumnisse gestützt: Es sei erforderlich gewesen, die Kindesmutter über die Möglichkeit zu informieren, zur Geburt des Klägers ein Perinatalzentrum aufzusuchen, wo sie besser aufgehoben sein würde. Das Unterlassen der gebotenen Aufklärung hat das Landgericht als groben Fehler mit der Folge bewertet, dass es zu einer Umkehr der Beweislast in Bezug auf die Ursächlichkeit des Aufklärungsfehlers für den Eintritt der Schädigung beim Kläger gekommen sei. Dieser Rechtsansicht kann nicht gefolgt werden.

1.) Zu Recht hat das Landgericht allerdings in Betracht gezogen, dass eine Verpflichtung zur Aufklärung des Patienten grundsätzlich auch dann bestehen kann, wenn die Heilungschancen in einem anderen Krankenhaus, das mit besseren medizinisch-technischen Apparaten ausgestattet ist und über mit der Erkrankung besonders erfahrene Ärzte verfügt, deutlich besser sind (Bundesgerichtshof VersR 1989, S. 851, 852; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10.A., Rdnr. 381).

2.) Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob deshalb ein Hinweis der Beklagten auf die Möglichkeit der Geburt in einem perinatalen Zentrum erforderlich gewesen wäre. Denn eine Haftung der Beklagten setzt weiter voraus, dass der Kläger als Patient den Nachweis führt, die Schadensfolge, für die er Ersatz begehrt, sei gerade durch den mangels wirksamer Aufklärung eigenmächtigen Eingriff des Arztes verursacht worden und gehe nicht auf anderes zurück (Steffen/Pauge, a.a.O., Rdnr. 447). Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt: Denn für das Auftreten der Hirnschädigung können nach den Erläuterungen des Sachverständigen Prof. G... verschiedene Ursachen verantwortlich sein, die jedenfalls zum Teil nicht durch die Behandlung im Krankenhaus des Beklagten zu 1.) zu beeinflussen gewesen sind. Dies gilt etwa für die anatomische Unreife der Gefäßarchitektur und die bereits vor der Geburt beginnende Entzündung der Mutterkuchens und der Eihäute. Es kann nach den Erläuterungen von Prof. G... auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Hypothermie, die bei dem Kläger aufgetreten ist, jedenfalls mitursächlich für die Hirnschädigung gewesen ist. Diese Einschätzung hat Prof. G... vor dem Senat noch einmal bekräftigt. Nichts anderes folgt aus dem Privatgutachten von Prof. S..., der lediglich weitere mögliche Ursachen für eine Hirnschädigung genannt und die Bedeutung der möglichen Schadensursachen anders gewichtet hat. Davon ist auch das Landgericht zu Recht ausgegangen.

3.) Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers greifen entgegen der Annahme des Landgerichts in diesem Zusammenhang nicht ein. Denn Beweiserleichterungen wegen eines "groben Aufklärungsfehlers" sind nicht anzuerkennen (Oberlandesgericht Hamburg, VersR 2000, S. 190, 191). Jede Verletzung der Pflicht zur Risikoaufklärung macht die Einwilligung des Patienten nämlich unwirksam und der Eingriff bleibt mangels Rechtfertigung rechtswidrig. Dies gilt für einen groben ebenso wie für einen einfachen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Risikoaufklärung. Die Verletzung der Pflicht zur Risikoaufklärung stellt keinen Behandlungsfehler dar und ist mithin auch nicht der Figur des groben Behandlungsfehlers zugänglich (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5.A., Kap. C Rdnr. 149; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3.A., Rdnr. 209).

II.) Gleichwohl erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet, weil die Behandlung des Klägers bzw. seiner Mutter im Krankenhaus der Beklagten zu 2.) als grob fehlerhaft zu bewerten ist.

Da dem Kläger ebenfalls der Beweis für die Behauptung obliegt, der geltend gemachte Gesundheitsschaden sei auf einen Behandlungsfehler der Beklagten zurückzuführen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 67.A., § 823 Rdnr. 161), kann die Feststellung eines Behandlungsfehlers der Klage nur dann zum Erfolg verhelfen, wenn Beweiserleichterungen zugunsten der Klägers eingreifen. Eine Beweislastumkehr für den Ursachenzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden ist grundsätzlich anzunehmen, wenn dem Arzt bei der Behandlung des Patienten ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist (Bundesgerichtshof VersR 2004, S. 909, 910). Ein solcher Fehler ist gegeben, wenn ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse vorliegt und darüber hinaus ein Fehler gegeben ist, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (Bundesgerichtshof VersR 2001, S. 1115, 1115). Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob zu bewerten ist, stellt eine juristische Frage dar, die der Tatrichter zu entscheiden hat. Seine Entscheidung muss jedoch in vollem Umfang durch die vom Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können; es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (Bundesgerichtshof VersR 2002, S. 1026, 1027 f.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wertet der Senat die ärztlichen Maßnahmen im Krankenhaus der Beklagten zu 1.) als grob fehlerhaft.

1.) Bereits das Versäumnis des Beklagten zu 2.), die Kindesmutter vor der Geburt des Klägers nicht in ein für die Versorgung von FrühGeburten speziell ausgerüstetes Perinatalzentrum zu verlegen, stellt sich aus objektiver Sicht als unverständliches Fehlverhalten dar, das einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf.

Schon die vom Kläger eingeschalteten Privatgutachter Prof. F... und Prof. S... haben die Entscheidung des Beklagten zu 2.), von einer Verlegung der Kindesmutter abzusehen, heftig kritisiert und von einem schlechterdings unverständlichen Fehlverhalten der behandelnden Ärzte gesprochen. Demgegenüber hat sich der vom Landgericht hinzugezogene Sachverständige aus dem Fachbereich Pädiatrie, Prof. G..., zunächst zurückhaltender geäußert und dargelegt, er hätte eine Verlegung der Kindesmutter zwar für sinnvoll, aber nicht zwingend geboten gehalten. Von dieser Einschätzung ist der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat aber ausdrücklich abgerückt und hat nunmehr ebenfalls einen groben Behandlungsfehler angenommen: Die unterbliebene Verlegung der Kindesmutter erscheine nach objektiven Kriterien nicht mehr verständlich. Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an, weil der Sachverständige diese überzeugend begründet hat.

a.) Prof. G... hat zunächst einmal hervorgehoben, er sei bei der vorangegangenen Beurteilung noch davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die bei der Kindesmutter aufgetretenen FrühGeburtsbestrebungen eine Stabilisierung habe erreicht werden können. Diese Annahme sei bei näherer Betrachtung des Behandlungsverlaufs seit dem 17.3.1999 aber nicht gerechtfertigt. Bei dieser Beurteilung kann sich Prof. G... auf die Ausführungen des gynäkologischen Sachverständigen Prof. W... stützen. Dieser hat allerdings zunächst dargelegt, es habe eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestanden, dass die Schwangerschaft bis über die 30. Woche hinaus stabil bleibe. Anhand der vorliegenden CTG-Aufzeichnungen lasse sich nicht feststellen, inwieweit die Wehen Cervixwirksamkeit entfaltet hätten. Der Muttermund sei zwar verletzt, die vorhandene Cervixlänge jedoch noch ausreichend gewesen Diese Einschätzung hat er jedoch bereits im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Landgericht eingeschränkt und dargelegt, dass bis zur Geburt des Klägers eine fortdauernde lange Wehentätigkeit vorgelegen habe. Aufgrund des bekannten Muttermundsabrisses, der Trichterbildung und der Zunahme der Wehentätigkeit habe stets mit einer plötzlichen Eröffnung des Muttermundes gerechnet werden müssen, wie sie hier am 8.4.1997 auch eingetreten sei. Diese geänderte Beurteilung hat Prof. W... bei der Anhörung vor dem Senat noch einmal bekräftigt. Schon die Ausgangssituation habe sich deutlich problematischer dargestellt, weil es bei der Kindesmutter bereits 1994 zu einer FrühGeburt und dabei zu einer Zerreißung der Cervix gekommen sei. Es habe bereits bei der stationären Aufnahme der Kindesmutter in das Krankenhaus mit einer FrühGeburt vor der 34. Woche gerechnet werden müssen. Dieser seien ab dem 17.3.1997 fortlaufend höhere Dosen des wehenhemmenden Medikaments Partusisten verabreicht worden. Schon am 30.3.1997 sei praktisch die maximal zulässige Dosierung erreicht worden. Zudem habe sich der Muttermund von innen geweitet gehabt und es sei eine leichte Blutung zu verzeichnen gewesen. Bereits Ende März 1997 habe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestanden, dass es jeden Tag und damit deutlich vor der

28. Schwangerschaftswoche (SSW) zur Geburt komme und /oder das Kind ein Geburtsgewicht von unter 1000g aufweist. Diese Beurteilung wird von den Privatgutachtern Prof. S... und Prof. F... geteilt. So hat letzterer etwa in seinem Gutachten vom 13.8.2003 deutlich gemacht, dass es nach der Aufnahme der Kindesmutter am 17.3.1997 wegen der Anamnese und der erhobenen Befunde jederzeit nach jetzt 24 SSW zur Geburt eines lebensfähigen und überlebensfähigen Kindes habe kommen können. Diese Annahme wird zudem durch den Vortrag der Beklagten selbst gestützt. Diese haben nämlich in erster Instanz vorgetragen, bei der Kindesmutter habe eine starke Neigung zu einer frühzeitigen Wehentätigkeit bestanden, so dass diese auf das erhebliche Risiko, die "hochgradige Wahrscheinlichkeit einer frühen FrühGeburt", hingewiesen worden sei. Weiter haben die Beklagten wiederholt dargetan, dass hier für eine FrühGeburtsituation eine sehr lange stabile Situation vorgelegen habe, da es zumeist unter Ausschöpfung aller Maßnahmen allenfalls gelänge, die Tragezeit um wenige Tage zu verlängern. Wie die Beklagten gleichwohl davon haben ausgehen können, den Zustand der Schwangeren derart stabilisiert zu haben, dass die Geburt eines extrem unreifen Kindes nicht zu erwarten gewesen ist, erschließt sich dem Senat nicht.

b.) Musste mit der Geburt eines Kindes vor der 28. SSW und /oder mit der Geburt eines Kindes mit einem Gewicht von unter 1.000 g gerechnet werden, hätte die Kindesmutter auf jeden Fall frühzeitig in ein Zentrum der Maximalversorgung verlegt werden müssen (vgl. dazu auch Bundesgerichtshof VersR 1994, S. 481, 482; Oberlandesgericht Nürnberg, AHRS III 2498/304; Oberlandesgericht Braunschweig, AHRS II Nr. 2498/100; Oberlandesgericht Düsseldorf, AHRS Nr. 3010/36).

(1) Es kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die AWMF-Richtlinien vom 1.9.1996 den gebotenen medizinischen Standard wiedergegeben haben. Denn sämtliche Sachverständige und Privatgutachter haben keinen Zweifel gelassen, dass die Geburt eines Kindes vor der 28. SSW und / oder mit einem Geburtsgewicht von unter 1000 g in einem Zentrum der Maximalversorgung anzustreben ist. Diese Erwägung haben sie damit begründet, dass es sich bei solchen extrem früh geborenen Kindern um Kinder der höchsten Risikostufe handele. Prof. G... hat weiter deutlich gemacht, dass durch das Vorhalten eines fachlich spezialisierten Personals die Erstversorgung des unreifen Frühgeborenen, das in der 24. - 27. SSW eine deutlich gesteigerte Vulnerabilität aufweise, optimiert und durch die Verlegung des Kindes in utero der Transport mit den möglichen Kreislaufbeeinträchtigungen vermieden werde. Ganz ähnlich haben sich auch Prof. W... sowie die Privatgutachter Prof. F... und Prof. S... geäußert. Nichts anderes geht aus dem Vortrag der Beklagten selbst hervor. Diese haben nämlich dargelegt, dass nach einer internen Absprache zwischen der Frauen- und der Kinderklinik zu erwartende FrühGeburten ab einem Schwangerschaftsalter von 28 SSW und einem Geburtsgewicht von 1.000 g in A... versorgt werden können, wenn ein entsprechender Intensivplatz frei sei. Danach ist das Kreiskrankenhaus A... nach eigener Einschätzung nicht für eine regelhafte Betreuung extrem früh geborener Kinder vorgesehen gewesen. Eine solche Regelversorgung hat das Kreiskrankenhaus auch nicht durchgeführt und damit auch nicht über entsprechende Erfahrungen mit der Versorgung extrem unreifer Frühgeborener verfügt. Prof. G... hat im Rahmen der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten vor dem Senat hinzugefügt, dass auch die personelle Ausstattung der Kinderklinik A... bei weitem nicht ausgereicht habe, um die Versorgung extremer FrühGeburten zu gewährleisten. Insbesondere habe ein 24­stündiger Schichtdienst nicht sichergestellt werden können.

(2) Unerheblich ist dabei, ob zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers der Begriff des Perinatalzentrums in Niedersachsen definiert gewesen ist und ob die Kinderklinik in O... sämtliche Voraussetzungen für eine Anerkennung als solches Zentrum erfüllt hat. Denn auch nach dem Vorbringen der Beklagten selbst hat die Kinderklinik in O... jedenfalls über eine besondere apparative Ausstattung und besonders qualifiziertes Personal verfügt, um FrühGeburten behandeln und betreuen zu können. Dementsprechend haben die Beklagten den Kläger schon kurz nach der Geburt nach O... bringen lassen und selbst von dem Perinatalzentrum in O... gesprochen.

c.) Der Senat verkennt nicht, dass sich der vom Landgericht hinzugezogene Sachverständige aus dem Fachgebiet Gynäkologie, Prof. W..., nach eigenen Angaben schwer damit getan hat, einen groben Behandlungsfehler des Beklagten zu 2.) anzunehmen, und weiter ausdrücklich von einem Behandlungsfehler gesprochen hat, der nicht als grob zu bewerten sei. Eine plausible Begründung für diese Annahme hat er jedoch vermissen lassen. Denn die medizinischen Fakten, die er seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, haben sowohl Prof. G... als auch die Privatgutachter Prof. S... und Prof. F... mit überzeugender Begründung zu der Schlussfolgerung bewogen, dass das Vorgehen des Beklagten zu 2.) aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich sei. So hat auch Prof. W... inzwischen die Auffassung vertreten, dass aufgrund der vorliegenden Befunde ab Ende März 1997 jederzeit mit der Geburt des Klägers und damit mit einer extremen FrühGeburt habe gerechnet werden müssen. Er hat weiter keinen Zweifel gelassen, dass Kinder mit einem Geburtsgewicht von unter 1000 g der höchsten Risikostufe zugeordnet werden müssen und es gerade deshalb in hohem Maße auf die Erfahrung der behandelnden Ärzte ankommt. Einen nachvollziehbaren Grund, von der Verlegung der Kindesmutter in ein Zentrum der Maximalversorgung gleichwohl abzusehen, haben weder die Beklagten noch der Sachverständige Prof. W... aufgezeigt. Ein gesundheitliches Risiko für die Kindesmutter ist mit einer Verlegung jedenfalls nicht verbunden gewesen, wie Prof. W... auf Nachfrage erklärt hat.

2.) Selbst wenn man demgegenüber das Fehlverhalten des Beklagten zu 2.) allein noch nicht als grob fehlerhaft bewerten wollte, erweist sich die Behandlung des Klägers bzw. der Kindesmutter im Kreiskrankenhaus A... in dem Zeitraum März /April 1997 doch jedenfalls in der Zusammenschau als grob fehlerhaft. Denn die postnatale Versorgung des Klägers ist ebenfalls nicht frei von Behandlungsfehlern gewesen, weil die Kinderärzte des Beklagten zu 1.) eine starke Unterkühlung des Kindes nicht verhindert und der Hypothermie anschließend nicht die Beachtung geschenkt haben, die aus medizinischen Gründen geboten gewesen wäre.

a.) Bereits in seinen schriftlichen Gutachten hat Prof. G... erläutert, welche Bedeutung eine bei Frühgeborenen auftretende Hypothermie aufweist, die nämlich die respiratorischen Komplikationen des Frühgeborenen noch verstärkt und deshalb einen schwerwiegenden Risikofaktor für eine zusätzliche Versorgungsstörung des Gehirns darstellt (zur Bedeutung des Temperaturverlusts vgl. auch Oberlandesgericht Düsseldorf, AHRS I, Nr. 6551/20). Deshalb stellt es einen Behandlungsfehler dar, dass die Mitarbeiter des Beklagten zu 1.) nach der Geburt des Klägers einer Unterkühlung nicht hinreichend entgegengewirkt haben. So hat Prof. G... das Absinken der Körpertemperatur des Klägers im Kreiskrankenhaus A... auf den Wert von 33,8 °C als sehr ungewöhnlich bezeichnet. Dies lasse den Schluss zu, dass die Anlegung des Nabelvenenkatheters zu lange gedauert hat. Zwar könne auch in einem Perinatalzentrum eine Unterkühlung des früh geborenen Kindes selbst bei sorgfältiger Behandlung nicht immer vermieden werden. Im vorliegenden Fall sei jedoch mit einer Körpertemperatur von unter 34 °C eine sehr starke und unübliche Hypothermie aufgetreten. Eine solche Unterkühlung sei, so der Sachverständige Prof. G..., "zweifellos medizinisch vermeidbar" - eine Bewertung, die von dem Privatgutachter Prof. S... geteilt wird. Dabei hat Prof. G... nicht näher sagen können, worauf diese extreme Unterkühlung zurückzuführen ist. Soweit er in Erwägung gezogen hat, das Kind sei nicht 100-prozentig abgetrocknet worden, hat er diese Möglichkeit nur beispielhaft erwähnt. Im Hinblick darauf hat der Senat keine Veranlassung gesehen, die von den Beklagten benannte Zeugin Dr. L... zu dieser Frage zu vernehmen.

b.) Wie lange die Hypothermie des Klägers angedauert hat, lässt sich nicht mehr klären, weil die Mitarbeiter der Kinderklinik erforderliche Kontrollmessungen versäumt haben. Dazu hat Prof. G... ausgeführt, nicht sagen zu können, ob und wann eine ausreichende Anhebung der Körpertemperatur erreicht worden sei. In den Krankenunterlagen der Beklagten sei lediglich vermerkt, dass die Temperatur gegen 15 Uhr mit 34,5 °C ermittelt worden ist. Dagegen sei nicht dokumentiert, wie sich die Körpertemperatur des Klägers danach entwickelt und bei der Übernahme durch das Transportteam der Kinderklinik O... dargestellt habe. Die Begleitung der Aufwärmmaßnahmen durch entsprechende Temperaturkontrollen sei jedoch geboten gewesen, zumindest hätte vor der Verlegung eine solche Kontrolle noch einmal erfolgen müssen. Der Sachverständige hat hinzugefügt, es stelle sich aus objektiver Sicht als unverständliches Fehlverhalten dar, wenn die Temperatur des Klägers nach 15 Uhr nicht mehr gemessen worden ist.

c.) Danach haben sich an das schwerwiegende Versäumnis, die Kindesmutter nicht bereits Ende März 1997 in ein Zentrum der Maximalversorgung zu verlegen, weitere Fehler bei der postnatalen Versorgung des Klägers angeschlossen, so dass die Behandlung im Krankenhaus des Beklagten zu 1.) jedenfalls in der Gesamtbewertung als grob fehlerhaft bezeichnet werden muss. Da der Beklagte zu 1.) gemäß den §§ 278, 831 BGB für das Fehlverhalten seiner Mitarbeiter einstehen muss, ist eine Umkehr der Beweislast jedenfalls in Bezug auf diesen gerechtfertigt; es kommt also entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht darauf an, ob sämtliche Versäumnisse einem einzelnen Arzt zur Last zu legen sind (vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, VersR 1997, S. 700, 701; VersR 1990, S. 858, 859). Im Hinblick darauf kann dahingestellt bleiben, ob den Mitarbeitern des Beklagten zu 1.) weiter vorgeworfen werden muss, den Kläger an das Transportteam aus O... übergeben zu haben, obwohl sich sein Zustand im Hinblick auf die aufgetretene Hypothermie noch nicht hinreichend stabilisiert hatte - was die Beklagten unter Beweisantritt bestreiten.

3.) Aufgrund der Beweislastumkehr erstreckt sich die Haftung der Beklagten auf die Hirnschädigung des Klägers und die damit verbundenen Auswirkungen. Denn sowohl der Transport des Klägers schon kurz nach der Entbindung in die Kinderklinik in O... als auch die bei ihm aufgetretene Hypothermie haben nach den Erläuterungen von Prof. G... das Risiko einer Hirnschädigung erhöht und sind deshalb jeweils geeignet gewesen, diesen Gesundheitsschaden herbeizuführen. Nach den von den Beklagten insoweit nicht in Abrede genommenen Feststellungen des Privatgutachters Prof. S... liegt eine schwere und ausgedehnte Hirnsubstanzstörung mit Hirnsubstanzverlust vor. Der Kläger wird sein Leben lang unter einer überwiegend rechtsbetonten, weitgehend spastisch definierten Hemiplegie leiden. Seine sprachliche und psychointellektuelle Entwicklung stellt sich als deutlich verzögert dar. Inwieweit die Einschränkung der psychointellektuellen Möglichkeiten von Dauer ist, lässt sich derzeit noch nicht absehen. Diese Umstände rechtfertigen jedenfalls das vom Landgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld von 70.000,-€. Angesichts der Dauerschädigung erscheint auch das Auftreten zukünftiger materieller Schäden als nicht unwahrscheinlich, so dass der Feststellungsantrag ebenfalls begründet ist.

4.) Eine Verjährung der Ansprüche des Klägers gemäß § 852 BGB a.F., §§ 195, 199 BGB n.F., Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht ersichtlich, wie schon das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat. In der Berufungsinstanz wird die Verjährungseinrede von den Beklagten auch nur in Bezug auf Aufklärungsmängel geltend gemacht, die hier ohnehin eine Haftung der Beklagten nicht zu begründen vermögen (s.o.).

III.) Die Zinsforderung des Klägers ist gemäß den §§ 291, 288 BGB begründet. Zutreffend hat das Landgericht § 288 BGB in der jeweils gültigen Fassung vom 1.1.1900, 1.5.2000 und 1.1.2002 herangezogen. Etwas anderes folgt nicht aus Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB, weil sich diese Regelung nur auf Verzugszinsen, nicht aber auf Prozesszinsen bezieht.

OLG Koblenz, Urteil vom 10.1.2008, Az. 5 U 1508/07:

Leitsatz

1. Eine fehlerhaft unterlassene Befunderhebung führt dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den Gesundheitsschaden, wenn sich bei rechtzeitiger und genügender Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis gezeigt hätte, und sich die Verkennung des Befundes als fundamental bzw. die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde.

2. Muss ein lebensbedrohlich erkrankter und letztlich verstorbener Krankenhauspatient neben der Verdächtigung, nur zu simulieren, 6 Tage lang Luftnot, Erstickungsgefühle und Todesangst erdulden, kann das ein Schmerzensgeld von 15.000 € rechtfertigen.

3. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes muss das Regulierungsverhalten des Zahlungspflichtigen außer Betracht bleiben, da es den ausschließlich in der Person des Verstorbenen entstandenen Anspruch nicht beeinflussen kann.

Tenor

wird die Beklagte darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Gründe

1. Die Kläger sind die Erben des am 18.09.2001 verstorbenen P... H... (künftig: Der Patient). Sie haben in erster Instanz aus ererbtem Recht gemeinsam ein Schmerzensgeld von 20.000,00 EUR geltend gemacht. Darüber hinaus hat der Kläger zu 1) ein Schmerzensgeld von 10.000,00 EUR aus eigenem Recht begehrt.

Der Patient P... H... wurde wegen einer schweren koronaren Erkrankung am 7.09.2001 in das ..krankenhaus (künftig: ...K) überwiesen, dessen Träger die Beklagte ist, und dort unter Anlage von vier Bypässen operiert. Nachdem es in der postoperativen Phase zu Beschwerden kam, die die Parteien unterschiedlich deuten, verschlechterte sich der Zustand des Patienten am 18.09.2001 und es kam zu einer Komplikation, die im weiteren Verlauf zu seinem Tode führte. Die Obduktion ergab, dass ein bis dahin nicht bekanntes Magengeschwür durchgebrochen war.

Das Landgericht ist dem Vorwurf einer nicht sachgerechten Behandlung sachverständig beraten nachgegangen und hat den Klägern als Erben des verstorbenen Patienten gemeinschaftlich ein Schmerzensgeld von 15.000,00 EUR zuerkannt. Die Klage des Klägers zu 1) auf Zahlung eines Schmerzensgeldes aus eigenem Recht hat es abgewiesen.

Gegen die Verurteilung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese im Wesentlichen ausführt, der Patient sei mit einer bestehenden schweren koronaren Dreigefäßerkrankung und instabiler Angina-pectoris-Symptomatik aus der kardiologischen Abteilung eines anderen Krankenhauses übernommen worden. Die operative Myokardrevaskularisation sei am 10.09.2001 komplikationslos vorgenommen worden. Auch der weitere postoperative Verlauf sei bis zum Mittag des 18.09.2001 unauffällig gewesen. Nachdem der Patient zu diesem Zeitpunkt über einen plötzlich auftretenden stechenden Schmerz im Bereich des Epigastriums geklagt habe, sei auf diese Komplikation angemessen reagiert worden. Der weitere Krankheitsverlauf bis zum Tode des Patienten sei schicksalhaft gewesen. Es sei in diesem Zusammenhang zu keinem Behandlungsfehler, schon gar nicht zu einem groben Fehler gekommen.

a.                  2. Das Landgericht hat zum Anspruchsgrund richtig entschieden. Die Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

b.                  2.1 Es kann letztlich dahinstehen, ob die Behandlung am 18.09.2001 sachgerecht, fehlerhaft oder gar grob fehlerhaft gewesen ist. Die Ausführungen der Berufung dazu gehen am Kern des Vorwurfs vorbei.

Entscheidend ist, dass den Ärzten des ...K ein (möglicherweise nur leicht fahrlässiger) Befunderhebungsfehler vorzuwerfen ist. Hierzu hat das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtig zitiert und angewandt, wonach eine fehlerhaft unterlassene Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den Gesundheitsschaden führt, wenn sich bei rechtzeitiger und genügender Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis gezeigt hätte, und sich die Verkennung des Befundes als fundamental bzw. die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde.

Dazu hat Prof. Dr.  V.. unmissverständlich Position bezogen:

Entgegen der Darstellung der Beklagten war der Verlauf nach der Operation nicht unauffällig. Es trat Blut in der Unterhose des Patienten auf, er klagte über Rückenschmerzen und auch über Bauchschmerzen. Bei der rezidivierenden Verschlechterung des Allgemeinzustandes und dem wechselhaften Krankheitsverlauf ab dem 12.09.2001 war die Stellung der richtigen Diagnose (durchgebrochenes Magengeschwür) zwar kompliziert, zweifellos hätte aber zu einem früheren Zeitpunkt ein Abdominal-Chirurg als Konsiliarius hinzugezogen werden können (156 GA). Aufgrund des Obduktionsberichts ist davon auszugehen, dass in der Zeit vom 13. bis zum 18.09.2001, genau ist der Zeitpunkt nicht festzulegen, primär eine gedeckte Perforation des Duodenal-Ulkus stattgefunden hat. Die akute Verschlechterung am 18.09.2001 ist mit einer sekundären Perforation des großen Magen-Ulkus zu erklären.

Diese Aussagen in seinem Gutachten hat der Sachverständige Prof. Dr. V.. anlässlich seiner Anhörung vom 26.09.2007 nochmals entscheidend präzisiert. Danach hätte aufgrund des Ablaufs des stationären Aufenthalts und aufgrund der Beschwerdesymptomatik des Patienten auf jeden Fall vorzeitig ein entsprechend spezialisierter Chirurg zur weiteren Abklärung hinzugezogen werden müssen. Die Untersuchung am 18.09.2001 war in jedem Fall zu spät. Man hätte früher weiter abklären müssen, was im Abdomen gegebenenfalls als Schmerzursache sich abgespielt hat. Es hätte überprüft werden müssen, woher das Blut kommt, das im Stuhl festgestellt wurde.

Denn aufgrund der vom Patienten geklagten Beschwerden ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt eine gedeckte Perforation ablief. Diese nicht weiter abzuklären, ist nach Angaben des Sachverständigen zwar kein grober, aber ein eindeutiger Behandlungsfehler. Der Umstand, dass ein 73-jähriger eine schwere koronare Herzkrankheit hatte, hätte in Verbindung mit dem geschilderten Beschwerdebild schon zu einer früheren Abklärung führen müssen. Wäre diese Abklärung durchgeführt worden, hätte man die gedeckte Perforation entdecken und behandeln müssen (269, 270, 271 GA).

Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist hier ein fahrlässiger Befunderhebungsfehler vorgekommen, weil die notwendige weitere Abklärung der Beschwerden des Patienten unterblieb. Dabei wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit die verdeckt abgelaufene erste Perforation des Ulkus entdeckt worden. Dass es sich hierbei um ein Geschehen handelt, dass notwendigerweise einer Reaktion bedurfte, und die Nichtreaktion hierauf ein grober Fehler gewesen wäre, kann ernsthaft nicht in Zweifel gezogen werden.

Das reicht aus für eine Haftung der Beklagten mit der Folge einer Umkehr der Beweislast für den eingetretenen Schaden, so dass es nicht darauf ankommt, ob und gegebenenfalls welche weiteren Fehler am 18.09.2001 vorgekommen sind.

2.2 Der Berufung ist zuzugeben, dass das Regulierungsverhalten der Beklagten bei der Höhe des Anspruchs außer Betracht bleiben muss. Dies schon deshalb, weil es um den ererbten Schmerzensgeldanspruch des Patienten geht, und die Regulierungsverhandlungen erst nach seinem Tod stattfanden.

Gleichwohl hält der Senat das zuerkannte Schmerzensgeld von 15.000,00 EUR für sachgerecht und angemessen. Dabei ist davon auszugehen, dass der Sachverständige keinen genauen Zeitpunkt benennen konnte, ab dem das Zuwarten ohne weitere Diagnostik als Behandlungsfehler zu werten ist. Da dies gerade wegen der unterlassenen Befunderhebung so ist, geht der Senat im Sinne einer Beweislastumkehr davon aus, dass spätestens am 12/13. September 2001 eine weitere diagnostische Abklärung geboten war.

Bei der Höhe des Schmerzensgeldes sind nicht nur die tatsächlich erlittenen Schmerzen, sondern auch die seelische Beeinträchtigung, die Not und die Todesangst sowie die Genugtuungsfunktion zu berücksichtigen. Der Patient war schwer erkrankt, er hatte eine große Operation überstanden und seine fortlaufenden Beschwerden ständig geklagt.

Aufgrund der Anhörung der Kläger im Termin vom 26.09.2007 ist davon auszugehen, dass er unter Luftnot, ständigen Beschwerden, Erstickungsgefühlen litt, so dass er sogar nachts seine Ehefrau und seinen Sohn anrief. Auf die Bitte des Klägers, die Atemnot des Patienten zu lindern und auf die wiederholte Darstellung der gravierenden Beschwerden, ist seitens der behandelnden Ärzte nicht angemessen reagiert worden. Seine Beschwerden wurden "als psychisches Problem" nicht ernst genommen und "abgetan".

So schildert der Kläger im Gutachten des Dr. B.. vom 25.04.2007 (dort S. 15) der Patient (Vater) habe ihm, seinerzeit völlig blind vertraut. Der Vater habe in diesen 8 Tagen so massiv geklagt und Todesängste geäußert, dass er ihn auch auf Anraten der Ärzte immer wieder habe "zurecht weisen" müssen. So habe er dem Vater mitgeteilt, dass die Beschwerden eingebildete seien, dass es normal wäre, wenn er Beschwerden habe. An anderer Stelle schildert der Kläger (S. 17 des Gutachtens), er sei mit einem Arzt aus dem Krankenzimmer gegangen und habe gesagt, dass offensichtlich etwas nicht stimmen würde. Der Arzt habe gesagt, dass dies normal wäre. Der Vater würde schon den ganzen Tag "herumjammern", aber sie hätten ihn im Bauchbereich untersucht, es wäre alles in Ordnung. Tatsächlich habe der Vater offensichtlich 8 Tage lang höllische Schmerzen und Todesängste ausgestanden und er habe ihn immer mit den Worten der Ärzte beruhigt, das sei normal, er solle sich nicht so anstellen, es sei Einbildung, alles sei normal.

Unter Berücksichtigung auch dieser Umstände erachtet der Senat das zuerkannte Schmerzensgeld von 15.000,00 EUR jedenfalls nicht als übersetzt.

Die Berufung ist ohne Aussicht auf Erfolg.

OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.12.2007, Az. 1 U 95/06:

Leitsatz Geburtsschaden

1. Stehen mehrere medizinisch sinnvolle und angezeigte Behandlungsmethoden zur Verfügung, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten, so muss der Patient selbst prüfen und mitentscheiden können, was er an Belastungen und Gefahren im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen der verschiedenen Behandlungsmethoden auf sich nehmen will.

2. Zur Pflicht der Aufklärung einer Schwangeren durch den Geburtshelfer in der laufenden 31. Schwangerschaftswoche nach Blasensprung über die Möglichkeit der Hinauszögerung der Geburtseinleitung mit Förderung der Lungenreife anstelle der bewusst eingeleiteten FrühGeburt.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.11.2006 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000 €.

Tatbestand

A.

Der Kläger verlangt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen Gesundheitsschäden, die er im Zusammenhang mit seiner Geburt am 06.07.1994

erlitten hat.

An diesem Tag stellte sich seine damals 39 Jahre alte Mutter gemeinsam mit dem Vater des Klägers in der Frauenklinik der Beklagten vor, nachdem die Fruchtblase geplatzt war. Sie befand sich zu diesem Zeitpunkt in der abgeschlossenen 30. Schwangerschaftswoche. Die klinische Untersuchung der Mutter des Klägers wurde von der Ärztin Dr. Kn. durchgeführt, die keine Wehentätigkeit feststellte. Ihre Körpertemperatur betrug 37,1 Grad und stieg bis um 21:00 Uhr auf 37,5 Grad an. Ein Abstrich wies keine Infektionsparameter auf. Die Gabe wehenfördernder Medikamente führte nicht zum Erfolg, so dass die damalige Oberärztin Dr. Ke. eine Schnittentbindung anordnete.

Vor der Geburt wurde die Mutter des Klägers über die allgemeinen Risiken einer Anästhesie, einer Schnittentbindung und einer Blutübertragung aufgeklärt. Ob eine Aufklärung der Mutter über die Möglichkeit des Abwartens bis zur weiteren Reifung des Kindes stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Die sectio caesarea begann um 22:20 Uhr. Um 22:29 Uhr wurde der Kläger bei einem Geburtsgewicht von 2200 Gramm und Apgarwerten von 7/8/8 (aus max. 10/10/10) geboren. Nach der Entbindung wurde das Kind dem Kinderarzt übergeben.

Aufgrund einer oberflächlichen Atmung mit Atempausen wurde sodann eine Intubation erforderlich. Am folgenden Tag wurde bei einem ersten Ultraschall eine periventrikuläre Echogenitätserhöhung beobachtet. Am 12.07.1994 zeigten sich am Ultraschall zunehmende Blutungen mit Erweiterung des Ventrikelsystems.

Der Kläger leidet heute unter einer Cerebralparese im Sinne einer schweren rechts- und beinbetonten Tetraparese. Er ist auch geistig schwer behindert. Bei ihm liegen

u. a. eine statomotorische Entwicklungsstörung und eine zentrale Sehbehinderung vor.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass sowohl die Entbindung als auch die vorangegangene Behandlung der Mutter des Klägers grob fehlerhaft gewesen sei. Ohne vorherige Lungenreifediagnostik hätte in der 30. Schwangerschaftswoche keine Schnittentbindung vorgenommen werden sollen. Die Schnittentbindung sei mangels Vorliegens von Infektionsparametern nicht indiziert gewesen. Außerdem hätte er als frühgeborenes Kind umgehend in das Frühgeborenenzentrum der Beklagten verlegt, und früher intubiert werden müssen. Eine sachgerechte Risikoaufklärung der Schwangeren, so hat der Kläger ferner vorgetragen, habe ebenfalls nicht stattgefunden. Als die Oberärztin die Entscheidung zur Schnittentbindung getroffen habe, sei mit seiner Mutter nicht über die Risiken dieses Eingriffs gesprochen worden.

Die Beklagte hat behauptet, es habe eine absolute medizinische Indikation zur Schnittentbindung bestanden. Desweiteren sei auch die Aufklärung der Mutter des Klägers ordnungsgemäß und umfassend gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens, insbesondere der erstinstanzlichen Anträge und auch der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils der 9. Zivilkammer vom 22.11.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 200.000,00 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 17.12.1997 verurteilt und außerdem festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Ersatz für sämtliche materiellen Schäden und für immaterielle Schäden aus weiteren bisher noch nicht erkennbaren unvorhersehbaren Leiden zu leisten, und zwar für Schäden, die auf der Schnittentbindung des Klägers beruhen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen.

Einen ärztlichen Behandlungsfehler als Grundlage der Klageansprüche hat die Kammer indes verneint. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. V. sei die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagten hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung des Kaiserschnitts und der anschließenden Erstversorgung des Neugeborenen kein ärztlicher Kunstfehler unterlaufen sei. Mitte der 90er Jahre habe es keine eindeutigen und in Leitlinien beschriebenen Handlungsanweisungen zum Vorgehen bei vorzeitigem Blasensprung gegeben. Ob ein aktives, die Geburt einleitendes Vorgehen oder ein abwartendes, konservatives Vorgehen vorzugswürdig gewesen sei, sei in der Literatur kontrovers diskutiert worden. Der Entschluss und die Durchführung der Entbindung per Kaiserschnitt seien daher möglich und nicht fehlerhaft gewesen. Die Kammer ist den Feststellungen der Sachverständigen auch insoweit gefolgt, als der neurologische Sachverständige Prof. G. schon in seinem Gutachten vom 08.08.2001 überzeugend dargelegt habe, dass die Erstversorgung des Klägers richtig gewesen sei.

Bejaht hat das Landgericht indes eine Haftung der Beklagten wegen Aufklärungspflichtverletzung. Die Schnittentbindung und ihre Folgen stelle eine rechtswidrige und schuldhafte Körperverletzung des ungeborenen Klägers dar, der mangels wirksamer Einwilligung seiner Mutter die Rechtfertigung fehle.

Da das Abwarten mit Förderung der Lungenreife eine echte Alternative zur Schnittentbindung gewesen sei, wie der Sachverständige Prof. Dr. V. in seinem Ergänzungsgutachten vom 25.05.2006 ausgeführt habe, hätte die Mutter über diese Alternative aufgeklärt werden müssen. Dass eine derartige Aufklärung nicht stattgefunden habe, stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen fest. Die Verletzung der Aufklärungspflicht sei für den Schaden des Klägers auch kausal, da sich der Zurechnungszusammenhang schon aus dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht ergebe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die eine Verletzung der Aufklärungspflicht aus zweierlei Gründen verneint. Zum einen, so trägt sie vor, habe der Sachverständige Prof. Dr. V. ausdrücklich angemerkt, dass ein Abwarten mit Förderung der Lungenreife im vorliegenden Fall keine echte Alternative gewesen sei und deshalb die Aufklärung, eine Intrauterininfektion sei für die Prognose des Frühgeborenen ungünstiger als die Unreife und demnach sei eine rechtzeitige Schwangerschaftsbeendigung anzustreben, sachlich zutreffend und hinreichend gewesen sei. Im Übrigen habe, selbst dann, wenn man von zwei gleichwertigen Alternativen ausginge, eine entsprechende Aufklärung der Kindesmutter tatsächlich stattgefunden. Insoweit greift die Beklagte die Beweiswürdigung der Kammer an und versucht im Einzelnen darzulegen, weshalb die Aussage der Zeugin Dr. Kn. stimmig, widerspruchsfrei und glaubhaft sei. Demgegenüber seien die Angaben der Kindeseltern sehr gegensätzlich und könnten beim besten Willen nicht überzeugen.

Desweiteren wirft die Beklagte dem Landgericht vor, die Beweislast ignoriert zu haben, soweit es um die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden gehe. Die Beklagte meint, der Geschädigte sei voll beweisbelastet dafür, dass der vertrags- und rechtswidrige Behandlungseingriff ursächlich geworden sei für die von ihm in Anspruch genommene Schädigung. Wie der Gutachter erläutert habe, könne der notwendige Kausalbezug jedoch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Folglich spreche die Wahrscheinlichkeit maßgeblich dafür, dass auch die vom Gutachter erwähnte Handlungsalternative den Schaden bei dem Kläger nicht verhindert hätte. Daher fehle es an der von der Gegenseite zu beweisenden Kausalität für den Schaden.

Die Beklagte beantragt,

das am 22.11.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Klage abzuweisen, 17

hilfsweise,

die Sache unter Aufhebung des angegriffenen Urteils und des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und weist nochmals darauf hin, dass es sich bei der eingetretenen Hirnblutung um ein typisches Risiko der frühen Geburt handle. Im Gegensatz zu der Beklagten kommt der Kläger in einer Gesamtschau aller bisherigen gutachterlichen Äußerungen zu dem Ergebnis, dass der Sachverständige Prof. Dr. V. ein abwartendes Verhalten mit Förderung der Lungenreife und der Gabe von Antibiotika als eine alternative Behandlungsmöglichkeit beschrieben habe. Indem sie diese Alternative nicht gewählt, sondern die nach Ansicht der Klägerseite unnötige vorzeitige Schnittentbindung angeordnet habe, habe die Oberärztin der Beklagten einen Behandlungsfehler begangen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Schwangerschaftsbeendigung nicht völlig falsch gewesen wäre, so läge hier jedenfalls ein grober Eingriff in die mütterliche und kindliche Integrität vor, die eine besondere Aufklärung erfordert hätte. Im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe die Beklagte eben nicht bewiesen, dass die Mutter über die Alternativen zur und die Folgen der aktiven Schwangerschaftsbeendigung eindeutig und hinreichend aufgeklärt worden sei.

Im Hinblick auf die Kausalität widerspricht der Kläger der Beklagten und weist darauf hin, dass die frühe Beendigung der Schwangerschaft generell geeignet sei, eine Hirnblutung herbeizuführen. Dieses Risiko habe sich im vorliegenden Fall offensichtlich auch verwirklicht. Wenn die Gegenseite behaupte, der Schaden wäre auch bei einer abwartenden Therapie nicht zu vermeiden gewesen, dann handle es sich um die Behauptung einer Reserveursache, die die Gegenseite zu beweisen habe.

Mit Beschluss vom 19.05.2007 hatte der Senat eine weitere Beweiserhebung durch Einholung eines ergänzenden ärztlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.

V. angeordnet, das dieser am 17.07.2007 vorgelegt hat (Bd. IV, Bl. 71, 72 d. A.).

Da die Parteien die jüngsten Ausführungen ebenfalls angegriffen haben, wurde der Sachverständige zur mündlichen Erläuterung geladen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird daher auch auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2007 (Bd. IV, Bl. 109, 110 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Nach Durchführung einer ergänzenden Beweisaufnahme ist auch der Senat davon überzeugt, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Grundlage der §§ 823 Abs. 1, 847 Abs. 1, 831 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. begründet sind. Hinsichtlich der materiellen Schäden ergibt sich die Haftung zudem aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des Arztbehandlungsvertrages i. V. m. § 278 BGB.

Die Ergänzung der Beweisaufnahme wurde erforderlich, weil das Landgericht die Frage nach der Kausalität des Aufklärungsfehlers nicht hinreichend beantwortet hatte.

I. Einen vorwerfbaren Behandlungsfehler im engeren Sinne hat das Landgericht allerdings zu Recht verneint. Die Art und Weise der Durchführung der sectio caesarea und auch die Nachbehandlung des Kindes sind nicht zu beanstanden.

1. Wie schon der neonatologische Sachverständige Prof. G. in seinem Gutachten vom 08.08.2001 (Bd. I, Bl. 194 § 211 d. A.) festgestellt hat, war die Erstversorgung des Kindes nach der Geburt fehlerfrei und der Situation angemessen. Insbesondere sei die von dem Kläger geforderte Verlegung in eine Spezialklinik für Intensivneonatologie nicht angezeigt gewesen. Vielmehr gelte der Grundsatz "Qualität ist wichtiger als Tempo", die einer umgehenden Verlegung widersprochen habe. Deshalb sei es richtig gewesen, zunächst den Versuch zu machen, das Kind ohne Intubation respiratorisch zu stabilisieren.

Fehle initial der Atemantrieb, seien mechanische Reizungen angemessen und überbrückend eine intermittierende Maskenbeatmung durchzuführen, um durch künstliche Dehnung der Luftwege eine Atemstimulation zu erreichen. Erst wenn dies nicht zum Erfolg führe, sei eine Intubation angezeigt, wie im vorliegenden Fall geschehen.

2. Als wesentliches Kernproblem des vorliegenden Falles stellt sich die Frage dar, ob die Entscheidung für die Schnittentbindung als solche (aktives Vorgehen) einen Behandlungsfehler darstellt oder ob sie " zumindest auch " medizinisch indiziert war.

a) In seinem Gutachten vom 08.08.2001 kam der Sachverständige Prof. G. zu dem Ergebnis, das aktive Vorgehen der Oberärztin der Beklagten sei falsch gewesen. Auch wenn geeignete Richtlinien von Fachgesellschaften zu dieser Zeit noch nicht vorgelegen hätten und die Erkenntnisse über die Art konservativen Vorgehens noch uneinheitlich gewesen seien, hätten aber genügend Meinungen renommierter Experten in einschlägigen Monographien vorgelegen, die ein im Prinzip exspektatives Verhalten in der vorliegenden Situation empfohlen hätten. Prof. G. hat indes darauf hingewiesen, dass er kein Geburtshelfer sei, in dessen Fachbereich die Frage nach der Behandlungsalternative falle.

b) Der von der Kammer später beauftragte Geburtshelfer Prof. Dr. V. hat in seinem Gutachten vom 12.03.2003 ausgeführt, dass zum damaligen Zeitpunkt (1994) noch keine eindeutigen und in Leitlinien beschriebenen Handlungsanweisungen für das Vorgehen beim vorzeitigen Blasensprung existiert hätten. Die ersten deutschen Leitlinien stammten aus dem Jahr 2001. Zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers habe in der Literatur eine kontroverse Diskussion darüber bestanden, ob bei einem vorzeitigen Blasensprung ein aktives, die Geburt einleitendes Vorgehen oder ein abwartendes, konservatives Vorgehen gewählt werden solle. Das Vorgehen bei vorzeitigem Blasensprung nach der 30. abgeschlossenen Schwangerschaftswoche mit einer Einleitung der Geburt sei 1994 eine der möglichen Vorgehensweisen gewesen.

Der Sachverständige hat deshalb den Entschluss der Durchführung der Entbindung per Kaiserschnitt für nachvollziehbar und nicht fehlerhaft gehalten. Vielmehr sieht er in der Wahl des Vorgehens eine Ermessensfrage, die der Geburtshelfer zu beantworten habe. Im vorliegenden Fall sei es nicht nur zu einem vorzeitigen Blasensprung, sondern auch zu einer Blutung gekommen, deren Ursache unbekannt gewesen sei. Beide Faktoren (sowohl der vorzeitige Blasensprung als auch die Blutung) hätten Folgen einer Infektion sein können, welche wiederum eine Sepsis und sogar den Tod von Mutter und Kind hätte zur Folge haben können. Dieses Risiko einer Infektion, dass nach Angaben des Gutachters selbst bei Fehlen pathologischer Laborparameter nicht ausgeschlossen werden könne, sei abzuwägen gewesen gegenüber den Risiken einer bewusst eingeleiteten FrühGeburt.

c) Auch der Senat folgt, wie schon das Landgericht, den Ausführungen des Geburtshelfers Prof. Dr. V., der mehrfach und mit umfassender Begründung dargelegt hat, dass jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem Jahre 1994, die aktive Beendigung der Schwangerschaft durch Kaiserschnitt als eine mögliche Behandlungsalternative angesehen wurde und die Therapiewahl deshalb nicht als fehlerhaft angesehen werden muss, selbst wenn man daneben auch ein abwartendes, konservatives Handeln als gleichwertige Alternative hätte billigen können.

Bei der Bewertung der oberärztlichen Entscheidung für eine rasche sectio ist außerdem zu bedenken, dass der Arzt im Falle des vorzeitigen Blasensprungs nicht in jedem Fall und auch nicht unbegrenzt abwarten darf. Denn auch ein zu langes Abwarten kann leicht zu einem Behandlungsfehler führen. (vgl. Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 10.09.2004, OLGR Schleswig 2005, 273 ff.).

II. Eine vorwerfbare Verletzung der Aufklärungspflicht, die zur Rechtswidrigkeit des Eingriffs führt, hat das Landgericht zu Recht bejaht.

Die behandelnden Ärzte der Beklagten haben die Eltern des Klägers nicht ausreichend über die mögliche Behandlungsalternative des Abwartens aufgeklärt.

1. Jeder ärztliche Eingriff bedarf der Einwilligung des Patienten. Die Einwilligung ist nur wirksam und schließt die Rechtswidrigkeit des körperlichen Eingriffs nur aus, wenn der Patient das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite in seinen Grundzügen erkannt hat. Dies setzt eine diagnostisch abgesicherte Aufklärung durch den Arzt voraus, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen muss (st. Rspr., vgl. BGH, NJW 1981, 633).

Dabei muss die Aufklärung die im Großen und Ganzen bestehenden Risiken einer ordnungsgemäßen Behandlung zum Gegenstand haben (Vgl. BGH, NJW 1985, 2193). Die Intensität der Aufklärung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

2. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, dem stets die Entscheidung darüber zusteht, ob und in welchem Umfange er einem ihm angeratenen ärztlichen Heileingriff mit den damit verbundenen Chancen und Risiken für seinen Körper und seine Gesundheit zustimmen will, kann darüber hinaus freilich auch die Unterrichtung über alternativ zur Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten erfordern. Die Verpflichtung zur Aufklärung über Behandlungsalternativen kann zwar dann nicht verlangt werden, wenn der Patient keine echte Wahlmöglichkeit hat (BGHZ 102, 17-27). Wenn es sich bei der anderen Behandlungsmöglichkeit aus medizinischer Sicht objektiv nicht um eine echte Alternative handelt, weil sie im konkreten Einzelfall nicht indiziert ist, ein erheblich höheres Risiko, insbesondere eine höhere Mortalitätsrate aufweist, und wesentlich geringere Heilungschancen hat, so muss der Arzt über eine solche theoretische Behandlungsmöglichkeit nicht ungefragt aufklären. Stehen aber mehrere medizinisch sinnvolle und indizierte Behandlungsmethoden zur Verfügung, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten, muss der Patient - selbstverständlich nach sachverständiger und verständnisvoller Beratung des Arztes - selbst prüfen können, was er an Belastungen und Gefahren im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen der verschiedenen Behandlungsmethoden auf sich nehmen will (vgl. BGHZ 102, a.a.O.; NJW 1974, 1422, 1423; NJW 1986, 780). 3 3. Legt man diesen Maßstab hier an, so musste die Mutter des Klägers über die bestehende Alternative des Abwartens mit Förderung der Lungenreife an Stelle der bewusst eingeleiteten FrühGeburt und auch über die besonderen Risiken beider Vorgehensweisen vollständig aufgeklärt werden. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass im vorliegenden Fall ein abwartendes Verhalten nicht nur möglich, sondern medizinisch mindestens ebenso indiziert gewesen ist wie die Entbindung.

Insoweit ist zunächst auf die oben (B. I. 2) dargestellten Feststellungen zu verweisen, wonach beide Handlungswege medizinisch indiziert waren. In seinem jüngsten Ergänzungsgutachten vom 17.07.2007 hat der Sachverständige noch einmal sowohl das aktive Vorgehen als auch ein abwartendes Verhalten mit Förderung der Lungenreife als mögliche Alternativen dargestellt, die beide nicht als Behandlungsfehler gewertet werden könnten. Der Sachverständige Prof. V. hat darauf hingewiesen, dass selbst die Ärzte der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht von einer absolute medizinische Indikation zur Entbindung ausgegangen sein können, wie die Beklagte heute behauptet. Denn in einem solchen Notfall hätten sie sofort eine sectio einleiten müssen.

Das Abwarten wäre hier nach der Einschätzung des Sachverständigen Prof. G., der sich der Senat anschließt, eine "Alternative mit anderen Risiken" gewesen. Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige die Vor- und Nachteile der einen wie der anderen Handlungsalternative nochmals erläutert und seine Einschätzung für den vorliegenden Fall des Klägers dahin gehend zusammengefasst, dass man "so oder so hätte handeln können", die zur Wahl stehenden Wege also aus medizinischer Sicht beide richtig gewesen wären.

4. Nachdem ein Abwarten als ebenfalls medizinisch indizierte Alternative ernsthaft in Frage gekommen ist, hätten die behandelnden Ärzte die Mutter des Klägers über diese Behandlungsalternative und vor allem über die typischen Risiken einer vorzeitigen Einleitung der Geburt aufklären müssen. Denn die Frage, ob ein vorzeitiger Kaiserschnitt trotz bestehender Alternative stattfinden soll, darf in einem solchen Falle nicht ohne eine umfassende Information der Schwangeren durch die Ärzte getroffen werden.

5. Eine solche Aufklärung hat nicht stattgefunden, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat.

a) Für die Erteilung der erforderlichen Aufklärung ist die Beklagte beweispflichtig.

Da es eine schriftliche Aufklärung der Mutter nicht gegeben hat, kommt nur die von der Beklagten behauptete mündliche Aufklärung, insbesondere durch die Zeugin Dr. Kn., in Betracht. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und der Befragung der Zeugen ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass eine solche Aufklärung auch nicht mündlich vorgenommen worden sei. Dem schließt der Senat sich an.

b) Ein Anlass zur Wiederholung oder zur Ergänzung der Zeugenvernehmung bestand nicht. Dabei kommt es entgegen der Argumentation der Beklagten im Berufungsverfahren nicht in erster Linie darauf an, ob man der Zeugin der Beklagten, Frau Dr. Kn., allein Glauben schenkt, oder auch die Aussagen der Eltern des Klägers für glaubhaft hält, wie das Landgericht. Selbst wenn man allein von der Aussage der Zeugin Kn. ausgehen wollte, wäre die erforderliche Aufklärung über das Für und Wider der bestehenden Handlungsalternativen nicht bewiesen. Die Zeugin hat in ihrer Aussage vom 30.08.2006 zwar angegeben, sie habe mit der Mutter des Klägers auch über die Möglichkeit eines Abwartens gesprochen, jedoch darauf hingewiesen, dass ein Kaiserschnitt erforderlich würde, wenn ein "Zusatzparameter" eintreten sollte. Ein solcher "Zusatzparameter" habe nach Auffassung der Oberärztin mit Eintreten des Temperaturanstiegs vorgelegen, so dass das Risiko (wohl gemeint: einer Infektion) nun erhöht sei. Die Zeugin Kn. hat auch bestätigt, dass der Mutter die Gefahren und Risiken erläutert worden seien.

Insoweit ergibt sich aber aus der Aussage des Zeugin Dr. Kn. selbst ein erhebliches Aufklärungsdefizit. Denn während der Kindesmutter das Risiko eines abwartenden Verhaltens, das im Wesentlichen in der Infektionsgefahr besteht, ausdrücklich genannt wurde, hat die Zeugin Dr. Kn. sie auch nach ihrer eigenen Darstellung auf die erheblichen Risiken einer vorzeitigen Schnittentbindung nicht hingewiesen, die sich insbesondere aus der fehlenden Lungenreife ergeben und " wie dem Gericht schon aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. G. vom 08.08.2001 bekannt ist (Bd. I, Bl. 207 d. A.) " in etwa 10 bis 15 % der Geburten vor der 32. Schwangerschaftswoche zu einer Cerebralparese führen, wobei 1 bis 3 % der Kinder eine so starke Hirnschädigung erleiden , dass sie bildungsunfähig bleiben. Auf derartige Risiken hat die Mutter des Klägers auch nach der Darstellung der Zeugen der Beklagten niemand hingewiesen.

III. 1. Die Behinderungen des Klägers sind zweifellos Folge der Hirnblutung, wie schon der Neonatologe Prof. G. ausgeführt hat.

a) Der Senat hat auch keinen Zweifel, dass die Hirnblutung selbst auf die von den Ärzten der Beklagten eingeleitete FrühGeburt zurückzuführen ist. Der Gutachter Prof.

G. hat ausgeführt, dass die Hirnblutung mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können, wenn die Schwangerschaft nicht vorzeitig beendet worden wäre. Unter Berücksichtigung der vom Gutachter Prof. G. angeführten äußeren Umstände, die für einen offensichtlichen Zusammenhang zwischen der FrühGeburt und dem sich darin verwirklichten, typischen Risiko einer Hirnblutung sprechen, hat der Senat keine ernsthaften Zweifel an dem Ursachenzusammenhang zwischen der Geburt und der Hirnblutung. Der Gutachter Prof. V. hat zwar betont, dass der Eintritt der Gesundheitsschäden des Klägers nicht zwangsläufig waren. Dass die Schäden letztlich durch die Geburt zumindest mitverursacht wurden, hat aber auch er nicht in Frage gestellt.

b) Welcher Einzelfaktor des gesamten, von der Beklagten zu verantwortenden Geburtsgeschehens dabei für den Schadenseintritt den Ausschlag gab, kann letztlich offen bleiben. Dass neben der eingeleiteten Geburt noch weitere Kausalbeiträge für die Entwicklung des Gesundheitsschadens des Klägers denkbar sind, steht der Haftung der Beklagten nicht entgegen. Die Mitursächlichkeit des Handels der Ärzte genügt, um dem Schädiger den gesamten Schaden zuzurechnen, wenn nicht feststeht, dass es nur zu einem abgrenzbaren Teil des Schadens geführt hat (Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O. m.w.N). Die mögliche Mitursächlichkeit einer länger andauernden perinatalen Sauerstoffversorgungsstörung für den eingetretenen Hirnschaden wird von den gerichtlichen Sachverständigen nicht als ausgeschlossen

erachtet, aber auch nicht ausdrücklich bestätigt.

2. Die Beklagte hat den Beweis nicht erbracht, dass es zu der Cerebralparese auch dann gekommen wäre, wenn die Schnittentbindung unterblieben wäre. Die Beweislast für diese auf eine Hypothese gestützte Behauptung trägt die Beklagte.

a) Soweit die Berufungsklägerin die Auffassung vertritt, die Klägerin müsse beweisen, dass eine abwartende, konservative Behandlung den eingetretenen Schaden verhindert hätte, was nicht zu beweisen sei, beruht dies auf einer Verkennung der Beweislast. Die Beklagte verkennt, dass die Frage, ob eine Behandlungsalternative zu einem besseren Ergebnis geführt hätte, nicht die Kausalität der tatsächlich durchgeführten Entbindung für den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens betrifft, für den die Beklagte beweispflichtig ist (vgl. BGH, NJW 2005, 1718; BGHZ 106, 153, 156; VersR 1959, 811, 812; VersR 1987, 667, 668; VersR 1989, 289, 290).

b) Die Beklagte räumt selbst ein, dass dieser Beweis nicht gelungen ist, auch wenn sie es für wahrscheinlich hält, dass auch die gutachterlich erwähnte Alternative den Schaden des Klägers nicht verhindert hätte. Der Sachverständige Prof. V. hat die Frage nach der hypothetischen Kausalität nicht im Sinne der Beklagten beantwortet, sondern darauf hingewiesen, dass über den hypothetischen weiteren Verlauf allenfalls spekuliert werden könnte. Zwar hält er es durchaus für möglich, dass die Geburt kurze Zeit später ohnehin hätte eingeleitet werden müssen. Aber selbst wenn man " spekulativ " unterstellen wollte, dass eine Entbindung kurze Zeit später, etwa am nächsten Tag ohnehin aus anderen Gründen hätte erfolgen müssen, so ließe sich nicht nachweisen, dass diese spätere Geburt dieselben negativen Folgen gehabt hätte.

IV. Die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Schmerzensgeldes ist auch nach Ansicht des Senates angemessen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen der Kammer zur Ermittlung der Schmerzensgeldhöhe Bezug genommen, die auch von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht angegriffen wurden. Als weiterer Vergleich mag auch hier das oben zitierte Urteil des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 10.09.2004 dienen, durch das dem Geschädigten ein Schmerzensgeld von ca. 180.000 € zugesprochen wurde. In einem anderen, ebenfalls vergleichbaren Fall hat das OLG Hamm für ein Kind gleichen Alters 500.000 DM Schmerzensgeld als angemessen erachtet (VersR 1999, 488).

OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.11.2007, Az. 5 U 16/05:

Leitsatz

1. Es ist Behandlungsfehlerhaft, eine Teiladenomektomie (Teiladenomresektion) der Prostata ohne vorherige weiterführende Diagnostik (wie z.B. Biopsie der Prostata, Bestimmung des freien PSA-Wertes) durchzuführen, um das Vorliegen eines anderen Behandlungsmethoden unterfallenden Prostatakarzinoms auszuschließen.

2. Zur Umkehr der Beweislast für die Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden bei einem Verstoß gegen diese Befunderhebungspflicht.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 3. Mai 2005 abgeändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner ein Schmerzensgeld in Höhe von 35.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz hieraus, die Beklagte zu 1) seit dem 8. Mai 2003, der Beklagte zu 2) seit dem 10. April 2003, zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtlichen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm zukünftig aus der Behandlung vom 3. bis 14. Dezember 2001 in dem von der Beklagten zu 1) betriebenen Krankenhaus entstehen wird, soweit dieser nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergeht.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 1/4 und die Beklagten als Gesamtschuldner 3/4 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der am " 1928 geborene Kläger, selbst " allerdings seit über 25 Jahren nicht mehr praktizierender - Urologe, macht Ansprüche aus Arzthaftung nach einer Prostata- Adenomektomie am 4. Dezember 2001 geltend. Dem liegt " zusammengefasst " Folgendes zugrunde: Der Kläger befand sich mindestens seit 1994 in urologischer Behandlung. In diesem Jahr wurde in dem von der Beklagten zu 1) betriebenen Krankenhaus eine benigne Prostatahyperplasie (eine gutartige Vergrößerung der Prostata) diagnostiziert. In den Folgejahren befand sich der Kläger in urologischer Behandlung bei niedergelassenen Ärzten in Wo... Diese erhoben regelmäßig Laborwerte, die am 11.8.1998 einen PSA - Wert von 8,16 und am 19.10.2000 von 9,08 ergaben. Da der Kläger zunehmende Miktionsbeschwerden hatte, begab er sich vom 9.7.2001 bis zum 12.7.2001 stationär in das Krankenhaus der Beklagten zu 1). Dort wurden am 9.7.2001 ein PSA Wert von 10,30 und am 12.7.2001 ein solcher von 9,2 sowie ein Wert des freien PSA von 1,1 (= 12 % des PSA - Wertes) festgestellt. Das Adenom war palpatorisch und nach einer transrektalen Ultraschalluntersuchung unauffällig. Dem Kläger wurde wegen der Miktionsbeschwerden zur Operation geraten, weshalb er sich am 3.12.2001 wiederum in die stationäre Behandlung in das Krankenhaus der Beklagten zu 1) begab. An diesem Tag wurde ein PSA - Wert von 10,7 festgestellt. Der freie PSA - Wert wurde nicht ermittelt. Am 3.12.2001 wurde der Kläger über die Risiken einer endoskopischen Operation bei gutartiger Vorsteherdrüsenvergrößerung mittels eines Aufklärungsbogens und eines Gespräches mit einem Arzt aufgeklärt. Am 4.12.2001 nahm der Beklagte zu 2) an dem Kläger eine Adenomektomie nach Millin, einen endoskopischen Eingriff, vor, bei dem ein 158 g schweres Adenom der Prostata entfernt wurde. Die histologische Untersuchung des entfernten Gewebes ergab ein Prostatakarzinom Stadium pT1a mit einem Gleason - Score von 3 +2 = 5. Am 13.12.2001 betrug der PSA - Wert noch 6,6.

Am 14.12.2001 verließ der Kläger auf eigenen Wunsch das Krankenhaus. Ihm wurde empfohlen, die PSA - Werte weiter kontrollieren zu lassen.

Am 4.3.2002 betrug der PSA - Wert wieder 8,10, der des freien PSA 0,44 und am 8.4.2002 der PSA - Wert 8,99, der des freien PSA 0,60, am 6.8.2002 schließlich 10,2/0,81. Am 27.11.2002 fand daraufhin eine radikale Prostataektomie mit Lymphknotenausräumung im Westpfalz .. Klinikum in .. statt. Operationsbedingt erlitt der Kläger einen Herzanfall und eine Urosepsis. Nach der Operation unterzog es sich einer stationären strahlentherapeutischen Behandlung im Klinikum Ma.. vom 23. September 2003 bis zum 28. November 2003. Der Kläger hat seine Klage in erster Instanz, mit der er ein Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 30.000 € nebst Zinsen geltend gemacht hat, auf mehrere Behandlungs- sowie Aufklärungsmängel gestützt. Er hat behauptet, es sei angesichts der vorangegangenen Befunderhebungen Behandlungsfehlerhaft gewesen, eine weiterführende Diagnostik zu unterlassen (Stanzbiopsie, Schnellschnitt unter der OP mit ggf. nachfolgender Totalausräumung, Bestimmung des freien PSA am 3.12.2001). Vor einer Operation wie vorliegend am 4. Dezember 2001 durchgeführt müsse das Vorliegen eines Karzinoms sicher ausgeschlossen werden. Bei zutreffender Behandlung wäre ihm die zweite Operation mit ihren Nebenfolgen erspart geblieben und auch die psychische Belastung durch das Wissen, ein Karzinom in sich zu tragen. Auch die therapeutische Aufklärung ("watchfull-waiting") nach Kenntnis vom Vorliegen eines Karzinoms sei fehlerhaft gewesen. Es hätte spätestens 4 Wochen nach der Operation eine Totalausräumung stattfinden müssen. Wenn er vor der Operation auf die (gebotene) Möglichkeit einer Biopsie hingewiesen worden wäre und diese das Vorliegen eines Karzinoms ergeben hätte, so hätte er sich gleich für die Totaloperation entschieden.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die (unterstellt erforderliche, indes) unterlassene Aufklärung über die Möglichkeit einer Biopsie sei kein Aufklärungsmangel, sondern allenfalls ein Behandlungsfehler. Ein solcher lasse sich indes nach dem Ergebnis des eingeholten Gutachtens nicht feststellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages beider Parteien, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das Landgericht wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Zur Begründung führt er - insbesondere unter Vorlage eines Privatgutachtens und einer weiteren Stellungnahme von Prof. Dr. Al.., Chefarzt der Urologie des Krankenhauses Barmherzige Brüder in M.. - aus, das Landgericht habe zu Unrecht einen Aufklärungsmangel durch den unterlassenen Hinweis auf das Erfordernis oder die Möglichkeit einer weiterführenden Diagnostik durch eine Stanzbiopsie verneint. Ein Arzt sei verpflichtet, seinen Patienten über die Bedeutung eines derart erhöhten PSA - Wertes aufzuklären. Die bei ihm gefundenen Werte hätten Hinweise auf eine Krebserkrankung gegeben. Es sei bereits seit 1990 widerlegt, dass pro zusätzlichem Gramm gutartig vergrößerter Prostata mit einer Zunahme des PSA - Wertes um 0.15 zu rechnen sei. Nur bei einem einzigen Patienten, der ausschließlich eine gutartige BPH hatte, sei einmal ein PSA - Wert über 4 gefunden worden. Bei einem PSA - Wert über 10 werde bei 82 bis 94 % bzw. bei 40 bis 60 % aller Männer ein Prostatakarzinom gefunden.

Behandlungsfehlerhaft sei es gewesen, vor der Operation eine Biopsie zu unterlassen. Es entspreche der medizinischen Lehrmeinung, dass vor einer Prostataektomie ein Karzinom ausgeschlossen werden müsse. Mindestens hätte man den Wert des freien PSA bestimmen können, bevor eine Biopsie durchgeführt wird. Spätestens während der Operation habe eine Schnellschnittuntersuchung durchgeführt werden müssen, um gegebenenfalls zu einer Totalresektion überzugehen. Es liege auch ein postoperativer Behandlungsfehler vor, nämlich die unterlassene therapeutische Aufklärung darüber, dass eine zeitnahe Nachoperation oder hormonelle Behandlung oder Bestrahlung erforderlich sei, zumindest eine weiterführende Diagnostik durch eine Kontrollsonographie.

Er behauptet, eine Bestrahlung oder Hormontherapie hätte zu einer Heilung der Krebserkrankung ohne zweite Operation geführt oder aber eine sofortige Nachoperation hätte zur Heilung geführt. Der Kläger hat ergänzend und im Wesentlichen unstreitig zu den weiteren Konsequenzen seiner Krebserkrankung vorgetragen. Danach unterzog er sich einem stationäreren Krankenhausaufenthalt im Klinikum L.. vom 25. bis zum 27. August 2005, der zur Diagnose einer Metastasierung der Leber führte, anschließend einem stationäreren Aufenthalt im Universitätsklinikum Ma.. vom 30. Oktober 2005 bis zum 25. November 2005 mit einer Teilresektion der Leber sowie einem stationäreren Krankenhausaufenthalt vom 23. Juli 2007 bis zum 9. August 2007 anlässlich einer Metastasierung des Penisschaftes. Der Kläger unterzog und unterzieht sich außerdem verschiedenen, medikamentösen, mit Nebenwirkungen verbundenen Behandlungen (u.a. Hormontherapie) und leidet unter dem Wissen seiner Krebserkrankung.

Der Kläger hält im Hinblick auf diese zwischenzeitliche Entwicklung nunmehr ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 50.000 €nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für angemessen. Klageerweiternd beantragt er,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm anlässlich der Operation vom 4. Dezember 2001 künftig entstehen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergehen.

Dagegen verteidigen die Beklagten das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung zweier schriftlicher Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. No.., Direktor der Urologischen Klinik des Marienhospitals Herne (Klinikum der Ruhr .. Universität Bo..), sowie eines weiteren Gutachtens des sachverständigen Onkologen Dr. Sch.., Oberarzt der Medizinischen Klinik V des Universitätsklinikums H.., vom 1. Juni 2007. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung führt in der Sache zu einem überwiegenden Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld aus §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F. wegen fahrlässiger Körperverletzung sowie Schadenersatzansprüche aus positiver Verletzung eines zwischen ihm und der Beklagten zu 1) geschlossenen Behandlungsvertrages bzw. einen Anspruch auf Feststellung des Bestehens solcher Ansprüche. Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Behandlung des Klägers durch den Beklagten zu 2) ärztlichem Standard nicht entsprach. Es war Behandlungsfehlerhaft, den Eingriff am 4.12.2001 (Teil-Adenomektomie nach Millin) ohne vorherige, weiterführende Diagnostik durchzuführen, um das Vorliegen eines Prostatakarzinoms auszuschließen. Eine solche weiterführende Diagnostik in Form einer Biopsie der Prostata sowie durch die Bestimmung des freien PSA - Wertes wäre vor dem Eingriff erforderlich gewesen.

Zwar bestanden nach den ursprünglichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. No... und den mündlichen Erläuterungen dieser Ausführungen durch Dr. Hi.. unter Berücksichtigung sämtlicher, individueller Umstände des Falles keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Prostatatumors, die nach dem medizinischen Standard Veranlassung zu einer weiterführenden Diagnostik hätten geben können. Im Hinblick auf das Alter des Klägers, das Volumen der Prostata und die Ergebnisse der palpatorischen sowie der Ultraschalluntersuchung sollte demnach unter Berücksichtigung des PSA - Serumwertes, des (früher diagnostizierten) Wertes des freien PSA, der PSA - Dichte und der PSA - Anstiegsgeschwindigkeit vor dem Eingriff am 4. Dezember 2001 keine Veranlassung zu weiteren Untersuchungen bestanden haben.

Darauf, dass angesichts aller Umstände des Einzelfalles keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Prostatatumors vorlagen, kommt es aber für die Frage der Erforderlichkeit einer weiterführenden Diagnostik vorliegend nicht entscheidend an. Dies mag von Bedeutung sein für den Fall, dass irgendein operatives Vorgehen überhaupt nicht ins Auge gefasst ist. So lag der Fall hier indes nicht, weil eine Teiladenomresektion vorgesehen war.

In seinem Ergänzungsgutachten vom 7. April 2006 hat der Sachverständige nämlich ausgeführt, dass vor einer .. hier geplanten und dann auch durchgeführten .. Teil - Prostataadenomektomie das Vorliegen eines Prostatakarzinoms ausgeschlossen werden muss, wenn sich hieraus eine Konsequenz für das therapeutische Handeln ergibt. Eben dies, dass nämlich bei Kenntnis von dem Vorliegen eines Karzinoms ausschließlich andere Behandlungsmethoden in Betracht gekommen wären, nämlich entweder eine Hormontherapie oder eine Radikalektomie der Prostata, ergibt sich wiederum aus den Ausführungen von Dr. Hi... anlässlich der mündlichen Erläuterung des Gutachtens am sowie aus dem Ergänzungsgutachten von Prof. No... vom 7. April 2006.

Weiter hat Prof. Dr. No... in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass seit 1990 aufgrund einer Studie von Partin u.a. bekannt war, dass keine sichere Korrelation zwischen der Prostatagröße und dem PSA - Wert besteht, also der PSA - Wert nicht zwingend auf die Größe der Prostata zurückgeführt werden kann (sondern eben auch Folge eines Prostatakarzinoms sein kann) und dass bei einem (isoliert betrachteten) PSA - Wert von über 10 ng/ml die Karzinomwahrscheinlichkeit bei 30 bis 50 % liegt. Es mag nach alledem durchaus sein, dass sämtliche bei dem Kläger festgestellten Werte sich auch anders als mit dem Vorliegen eines Prostatakarzinoms erklären ließen und dass die übrigen Befunde die Aussagekraft des PSA - Wertes in Richtung auf die Verdachtsdiagnose eines Karzinoms relativierten; keinesfalls aber ließen sie den für den hier vorgesehenen Eingriff erforderlichen Ausschluss eines Prostatakarzinoms zu, sondern boten umgekehrt Anhaltspunkte dafür, auch das Vorliegen eines solches Karzinoms für zumindest möglich zu halten. Dann aber war vor Durchführung des Eingriffes eine weitere Befunderhebung unerlässlich.

Diese letztlich getroffenen Feststellungen des Sachverständigen stimmen im Wesentlichen überein mit den .. wenn auch nur als besonders substantiierten Parteivortrag zu wertenden - Ausführungen von Prof. Dr. Al.. in dessen vom Kläger zur Akte gereichten, jeweils ausführlich und gut nachvollziehbar begründeten Stellungnahmen.

Unter diesen Umständen hat der Senat keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung des Klägers, dass es medizinischem Standard entsprochen hätte, vor der Teilresektion der Prostata eine weiterführende Diagnostik in Form einer Stanzbiopsie sowie der Bestimmung des Wertes des freien PSA zu betreiben.

2. Im Weiteren ist nicht bewiesen, zu welchem Ergebnis eine solche weiterführende Diagnostik geführt hätte, wie die Reaktion auf einen etwa erhobenen, positiven Befund ausgesehen hätte und ob eine solche Reaktion letztlich zu einer Heilung der Krebserkrankung des Klägers geführt hätte. All dies geht indes nach den Grundsätzen über die Beweislastumkehr bei unterlassener Diagnostik vorliegend zu Lasten der Beklagten.

Eine solche Beweislastumkehr für die Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Körperschaden greift jedenfalls dann Platz, wenn der zu erhebende Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und wenn die Verkennung des Befundes oder die Nichtreaktion darauf nur durch einen groben Diagnose- oder Behandlungsfehler zu erklären wäre (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., S. 162, Rnr. 296 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Die unterlassene, weiterführende Diagnostik hätte zwar nicht mit Gewissheit, aber doch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Feststellung des Karzinoms geführt und ein reaktionspflichtiges Ergebnis (Bestrahlung oder Totalresektion der Prostata, jedenfalls keine Teilresektion) zur Folge gehabt. Zwar ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. No... in seinem Gutachten vom 15. November 2004 bei einem " wie hier " deutlich vergrößerten Prostatavolumen von mehr als 50 ml mit einer erheblichen Rate an falsch negativen Befunden von Stanzbiopsien zu rechnen. Allerdings werden aus diesem Grund Mehrfachbiopsien (zumindest 6-fach-Biopsien) durchgeführt. Die Biopsie gehört, auch bei deutlich vergrößertem Prostatavolumen zu den vorgesehenen Diagnosemethoden zum Nachweis einer Krebserkrankung der Prostata. Schon dies lässt erkennen, dass es sich um eine Methode der Befunderhebung handelt, die jedenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zutreffende Erkenntnisse liefert, weil sie andernfalls nicht durchgeführt würde. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Beklagten ist eine "hinreichende Wahrscheinlichkeit" dabei nicht gleichzusetzen mit einer "überwiegenden Wahrscheinlichkeit". Es ist ausreichend, wenn die Erfolgsquote an ein mit "wahrscheinlich" zu bezeichnendes Maß " hinreicht ", nicht aber ist erforderlich, dass sie dieses Maß " erreicht " (50 %) oder gar übertrifft (> 50%).

Das Unterlassen einer Reaktion auf den positiven Befund " nämlich in Form der Beibehaltung der Behandlungsart (Teilresektion) anstelle des Wechsels der Behandlungsart " wäre nicht anders als durch einen groben Behandlungsfehler zu erklären. Bei positivem Nachweis eines Prostatakarzinoms kam nach den Ausführungen von Prof. Dr. No... in seinem Ergänzungsgutachten vom 7. April 2006 eine Teilresektion der Prostata nicht mehr in Betracht, sondern ausschließlich die therapeutische Wahl zwischen einer Hormontherapie oder einer Radikaloperation. Eine gleichwohl durchgeführte Teilresektion kann dann aus objektiver Sicht nur als ein nicht mehr verständlicher Fehler, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (grober Fehler), bewertet werden.

Der somit eingreifenden Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten steht nicht entgegen, dass eine Heilung des Klägers von der Krebserkrankung bei zutreffendem Vorgehen ganz unwahrscheinlich gewesen wäre. Nach dem endgültigen histologischen Befund nach radikaler Prostataektomie lag zwar zu diesem Zeitpunkt ein Karzinom pT3b, Gleason - Score 3+5 vor. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. No... lag deshalb wahrscheinlich auch schon im Dezember 2001 ein enddifferenzierter Tumor vor, weil Prostatatumore überwiegend langsam wachsen. Aufgrund des Ergebnisses des durch den Senat eingeholten Gutachtens des sachverständigen Onkologen Dr. Sch... vom 1. Juni 2007 betrug allerdings die Wahrscheinlichkeit eines Wiederauftretens des Tumors im Falle einer Totalresektion im Dezember 2001 zwischen 8 % und 66 %, umgekehrt bestand in Abhängigkeit weiterer, nicht mehr feststellbarer Faktoren eine Heilungschance zwischen 34 % und 92 %. Das ist jedenfalls keine ganz unwahrscheinliche Heilungsaussicht, die einer Beweislastumkehr entgegenstünde.

3. Hinsichtlich der Höhe des dem Kläger danach zustehenden Schmerzensgeldes ist der Senat von folgenden Erwägungen ausgegangen:

Es steht fest, dass dem Kläger bei zutreffendem Vorgehen die Teilresektion am 4.

Dezember 2001 (neben der später ausgeführten Totalresektion der Prostata) erspart geblieben wäre. Des Weiteren ist aufgrund der Beweislastumkehr davon auszugehen, dass die Krebserkrankung des Klägers bei zutreffendem Vorgehen geheilt worden wäre. Damit wären dem Kläger erspart geblieben eine stationäre strahlentherapeutische Behandlung im Klinikum Mannheim vom 23. September 2003 bis zum 28. November 2003, ein stationärer Krankenhausaufenthalt im Klinikum L.. vom 25. bis zum 27. August 2005, der zur Diagnose einer Metastasierung der Leber führte, anschließend ein stationärer Aufenthalt im Universitätsklinikum Ma.. vom 30. Oktober 2005 bis zum 25. November 2005 mit einer Teilresektion der Leber sowie ein stationärer Krankenhausaufenthalt vom 23. Juli 2007 bis zum 9. August 2007 anlässlich einer Metastasierung des Penisschaftes sowie die medikamentösen, mit Nebenwirkungen verbundenen Behandlungen und die seelischen Beeinträchtigungen aufgrund des Wissens um seine Krebserkrankung. Nicht feststellen lässt sich hingegen, dass der Behandlungsfehler zu einer Lebensverkürzung des Klägers führen wird.

Angesichts dieser gravierenden und die Lebensqualität des Klägers deutlich herabsetzenden Umstände hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 35.000 € für der Billigkeit entsprechend.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10, 709 ZPO vorläufig vollstreckbar. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestehen nicht.

OLG Hamm, Urteil vom 19.11..2007, Az. 3 U 83/07:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das am 15.02.2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 100.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.03.2004 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin alle materiellen und die zukünftigen immateriellen Schäden aus der ärztlichen Fehlbehandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1) am 05./06.03.2001 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 73 % und die Beklagte zu 1) zu 27 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 20 % und die Beklagte zu 1) zu 80 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Allen Parteien wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Die mittlerweile 61-jährige Klägerin, die bis zu der streitgegenständlichen Behandlung als Krankenschwester berufstätig war, nimmt die Beklagten Gesamtschuldnerisch wegen eines operationsbedingt aufgetretenen Cauda equina-Syndroms auf Ersatz materieller und immaterieller Schäden in Anspruch.

Sie hatte sich am 27.02.2001 wegen einer intraspinalen Raumforderung im Segment L 3/4 als E-Kassenpatientin in die stationäre Behandlung der neurochirurgischen Klinik des K-Krankenhauses T2 der Beklagten zu 1) begeben. Chefarzt der dortigen Neurochirurgie war seinerzeit der Beklagte zu 3). Nachdem ein intraspinaler Tumor mit vorwiegend cystischen Anteilen und einer Größe von 3,5 x 2,5 x 1,5 cm diagnostisch nachgewiesen worden war, riet man der Klägerin ärztlicherseits die operative Tumorentfernung an. Vor der für den 05.03.2001 geplanten Operation führte der Beklagte zu 2) - der im übrigen nicht in die Behandlung der Klägerin involviert war - mit ihr am 03.03.2001 ein Aufklärungsgespräch, in dessen Folge die Klägerin der vorgesehenen "Tumorentnahme über einen Zugang von hinten" zustimmte; wegen der Aufklärungsdokumentation wird auf das zu den Akten gereichte und von der Klägerin unterzeichnete Einwilligungsformulars vom 03.03.2001 (Bl. 41 GA) Bezug genommen.

Die Ärzte der Beklagten zu 1) entfernten in Rahmen einer am Morgen des 05.03.2001 durchgeführten "Laminektomie LWK 3 und Teillaminektomie LWK 4" den intraduralen Tumor - der sich später als Dermoidtumor bestätigte - vollständig. Postoperativ wurde die Klägerin gegen 11 Uhr wieder auf die Allgemeinstation verlegt. Dabei klagte sie über starke Schmerzen, die zunächst erfolglos mit Novalgingaben in die Infusion und sodann mit einem sog. Würzburger Schmerztropf behandelt wurden. Gegenüber dem Pflegepersonal gab die Klägerin ein Taubheitsgefühl in beiden Füßen an - was in der Pflegedienstdokumentation für 12 Uhr vermerkt wurde; kreisende Bewegungen unter und auf den Füßen verspürte sie nicht; zugleich wurden starke Schmerzen angegeben. Nach der Pflegedokumentation wurde diesbezüglich um 12.20 Uhr der diensthabende Arzt Dr. M2 der Beklagten zu 1) informiert. Für 12.30 Uhr hielt das Pflegepersonal in der Dokumentation die weitere Bemerkung fest : "Arzt ist informiert, geht zur Patientin, Patientin war am schlafen". Nach weiteren Pflegediensteintragungen betreffend den Wachheitszustand der Patientin und ihre Schmerzbekundungen vermerkte das Pflegepersonal um 15.55 Uhr, dass die Klägerin immer noch ein Taubheitsgefühl in den Füßen habe; rechts spüre sie keinen Druck unter der Fußsohle, links spüre sie einen leichten Druck; Dr. H sei - was unstreitig geschehen ist -informiert worden.

Darüber, ob die Klägerin von den Ärzten der Beklagten zu 1) am Nachmittag des 05.03.2001 wegen der aufgetretenen Sensibilitätsstörungen untersucht worden ist, besteht zwischen den Parteien Streit. Diesbezügliche Einträge der Ärzte finden sich in den Behandlungsunterlagen der Beklagten zu 1) nicht. Gegen 19 Uhr gab die Klägerin erneut starke Schmerzen an und wurde vom Pflegepersonal wiederum an den Würzburger Tropf angeschlossen. Die Nachtschwester vermerkte in der Pflegedokumentation gegen 5 Uhr des Folgetages, die Patientin sei nachts unauffällig gewesen und habe etwa 100 ml Spontanurin gelassen. Ob dies zutrifft, ist zwischen den Parteien streitig.

Am Morgen des 06.03.2001 bemerkten die Behandler der Beklagten zu 1) nach Entfernung der Redondrainage, die keinen Sog aufgewiesen hatte, dass bei der Klägerin eine rechtsbetonte, proximale Hüftbeuger- und Kniestreckerparese bestand, ferner eine beidseitige Fußheber- und Fußsenkerplegie sowie fehlende Muskeleigenreflexe. Im ärztlichen Beobachtungsblatt findet sich zudem der Vermerk : "offenbar Überlaufblase". Die daraufhin veranlasste Kernspintomographie zeigte eine raumfordernde Nachblutung, wobei das aufgetretene Hämatom in einer um 13.15 Uhr eingeleiteten Revisionsoperation ausgeräumt wurde. Die Klägerin wurde am 21.03.2001 nicht geh- und stehfähig im Rollstuhl mobilisiert mit einer Paraparese beider Beine aus der stationären Behandlung entlassen; inwiefern daneben eine Inkontinenz bestand und fortbesteht, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat die Beklagten vor dem Landgericht Siegen wegen behaupteter Aufklärungsversäumnisse und Behandlungsfehler am 05. und 06.03.2001 auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes sowie Feststellung der Ersatzpflichtigkeit bezüglich sämtlicher weiterer Schäden aus den Folgen der Operation vom 05.03.2001 in Anspruch genommen. Die Beklagten sind dem entgegen getreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Siegen hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen G2, C4, T3, T4, M und Dr. H, Parteivernehmung des Beklagten zu 2) und Anhörung der Klägerin sowie auf der Grundlage neurochirurgischer Gutachten des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. B abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt :

Fehler bei der Aufklärung über die Risiken der OP vom 05.03.2001 seien nicht feststellbar, weil die Klägerin keinen Aufklärungsfehler bewiesen habe; sie sei 2 Tage vor der OP - und damit rechtzeitig - aufgeklärt worden. Auch inhaltlich sei sie von dem Beklagten zu 2) -wie dessen Parteivernehmung glaubhaft ergeben habe - über alle relevanten in der Einwilligungsdokumentation genannten Risiken informiert worden. Die gegenteiligen Schilderungen der Klägerin erschienen angesichts der handschriftlichen Eintragungen über "Ausfälle bis Querschnitt" und ihres eigenen wechselnden Prozessvortrages nicht überzeugend. Ein Behandlungsfehler sei für keine Phase der stationären Behandlung im Hause der Beklagten zu 1) festzustellen. Nach den überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Prof. Dr. B sei weder die OP vom 05.03.2001, noch die zunächst abwartende Haltung angesichts der postoperativ aufgetretenen Beschwerden noch die Vorgehensweise nach Feststellung der Lähmungen am 06.03.2001 zu beanstanden. Das gegenteilige Privatgutachten des PD Dr. C überzeuge nicht, weil es ohne überzeugende Begründung die subjektiv einseitigen Darlegungen der Klägerin zugrunde lege und sich mit der Dokumentation nicht hinreichend auseinander setze. Weil der Sachverständige Prof. Dr. B ein ärztliches Einschreiten erst bei Anzeichen von Lähmungserscheinungen gefordert habe und nach den glaubhaften Zeugenbekundungen der Nachtschwester M in der Nacht auf den 06.03.2001 weder Lähmungen noch eine Überlaufblase aufgetreten seien, dürfe - gestützt allein auf die abweichenden Angaben der Klägerin - kein Behandlungsversäumnis angenommen werden. Soweit auch Prof. Dr. B verlangt habe, dass die Klägerin wegen der vom Pflegepersonal für den 05.03.2001 eingetragenen Hinweise auf Sensibilitätsstörungen habe geweckt und ärztlich untersucht werden müssen, seien diese Untersuchungen erfolgt, auch wenn es nicht dokumentiert sei. Zu dokumentieren seien üblicherweise nur festgestellte (auffällige) Befunde, nicht aber sog. Nichtbefunde. Der als Zeuge vernommene Dr. H sei sich ­auch ohne konkrete Erinnerung an den Vorfall - sicher gewesen, dass auf derartige Hinweise des Pflegedienstes regelmäßig reagiert werde und der fehlende ärztliche Eintrag darauf hinweise, dass eben kein (auffälliger) Befund vorgelegen habe. Ein Dokumentationsversäumnis ergebe sich daher nicht. Zudem könnten am 05.03.2001 nachmittags noch keine Lähmungen vorgelegen haben, da sie sich nach den glaubhaften Angaben der Nachtschwester M auch in der folgenden Nacht noch nicht gezeigt hätten. Der zeitliche Ablauf in der Diagnose und operativen Behandlung der Blutungskomplikation am 06.03.2001 sei schließlich mit dem Sachverständigen als im praktischen Klinikbetrieb noch vertretbar zu bewerten und damit nicht fehlerhaft gewesen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung die erstinstanzlichen Klageziele - unter dem Aspekt einer Behandlungsfehlerhaftung - weiter, wobei sie eine Schmerzensgeldvorstellung in Höhe von 150.000,- € zu Grunde legt.

Sie beanstandet in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass das Landgericht eine unzureichende Beweiswürdigung vorgenommen und vor einer Sachentscheidung die gebotene Einholung eines weiteres Gutachten unterlassen habe; Prof. Dr. B habe seine Bewertungen nicht genügend auf die Person der Klägerin abgestellt.

In der Sache habe das Landgericht zu Unrecht einen Behandlungsfehler verneint, obwohl der Sachverständige Prof. Dr. B im Kammertermin die neurologische Untersuchung der Klägerin nach Auftreten der dokumentierten Sensibilitätsstörungen am 05.03.2001 verlangt habe und nicht feststehe, dass die befassten Ärzte Dr. G, Dr. M2 und Dr. H die Klägerin überhaupt untersucht hätten. Das Landgericht habe im Ergebnis nicht von der Durchführung der auf die zweimaligen Hinweise des Pflegepersonals gebotenen neurologischen Untersuchung überzeugt sein dürfen, weil weder alle drei zuständigen Ärzte Dr. G, Dr. M2 und Dr. H vernommen worden seien, noch die nach Dr. H bei solchen Untersuchungen stets anwesenden Tagschwestern; zudem fehle es an der erforderlichen Dokumentation dieser Untersuchungen. Die Vornahme der neurologischen Untersuchung und ihr Ergebnis könne angesichts der auch vom Sachverständigen hervorgehobenen Wichtigkeit nicht als "Routinemaßnahme" ohne Dokumentation bleiben, sondern sei dokumentationspflichtig. Die vom Zeugen Dr. H vertretene Auffassung, dass man einen unauffälligen Befund bei der Klägerin nicht habe dokumentieren müssen, stehe nicht in Einklang mit den Anforderungen der Rechtsprechung zur Dokumentationspflicht in medizinisch wichtigen Angelegenheiten. Wegen des Unterbleibens der neurologischen Untersuchungen am Nachmittag des 05.03.2001 sei damit - auf der Grundlage von Prof. Dr. B Ausführungen - ein Behandlungsfehler zu bejahen.

Zu der Annahme, es hätten am 05.03.2001 jedenfalls noch keine (ein zeitigeres Einschreiten gebietenden) Lähmungserscheinungen vorgelegen, sei das Landgericht auf der Grundlage nicht haltbarer medizinischer Feststellungen gelangt. Es sei gerade nicht geklärt, wie und wann die Lähmungserscheinungen aufgetreten seien. Schon die für den Nachmittag am 05.03.2001 von den Krankenschwestern dokumentieren symmetrischen Sensibilitätsausfälle und die Hinweise auf eine Überlaufblase (die sich aus auffälligen Diskrepanzen zwischen dokumentierter Flüssigkeitszu- und -abfuhr ergäben) hätten die Ärzte zu einer weiteren Diagnostik und Behandlung des anlaufenden Cauda equina-Syndroms veranlassen müssen. Die gebotene sorgfältige postoperative Verlaufsbeobachtung sei unterblieben und habe zum Fortschreiten des Cauda equina-Syndroms geführt. Dass das Landgericht auf der Grundlage der Zeugenaussage M Lähmungserscheinungen für den 05.03.2001 habe ausschließen wollte, sei nicht haltbar. Zunächst habe die frühere Nachtschwester nicht über die dazu erforderliche medizinische Sachkunde verfügt. Ihre Beschreibung über die nächtliche Angabe von 100 ml Spontanurin mit Dokumentation um 5 Uhr sei medizinisch nicht haltbar. Denn es sei als dokumentiert davon auszugehen, dass die Klägerin seit dem Vortage 5.000 ml Flüssigkeitszufuhr erhalten habe, worauf eine Miktion von nur 100 ml in fast 20 Stunden keine kontrollierte Blasenentleerung i.S.v. "Spontanurin" bedeuten könne. Auch sei ausgeschlossen, dass sich die von den Ärzten bei der Morgenvisite dokumentierte Überlaufblase erst seit der für 5 Uhr dokumentierten "Spontanuringabe" gebildet haben könne; dass lasse ebenfalls auf eine Fehleinschätzung der Zeugin M schließen. Schließlich habe die Zeugin M deshalb Lähmungserscheinungen ausschließen wollen, weil sie frisch operierte "Bandscheibenpatienten" nicht bitte, ihren "Po auf den Schieber zu heben", sondern diese seitlich drehe. Die Klägerin habe aber unstreitig keine Bandscheiben-OP gehabt, sondern nur eine Tumorbeseitigung im unteren LWS-Bereich.

Die Berufung wiederholt zudem ihre erstinstanzliche Rüge, wonach der Zeitraum zwischen Entdeckung der Lähmungserscheinungen am 06.03.2001 gegen 7.15 Uhr und der Revisions-OP gegen 13 Uhr eine medizinisch nicht mehr vertretbare Überschreitung der zu fordernden Reaktionszeit darstelle.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Siegen vom 15.02.2007 abzuändern und 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin alle materiellen und zukünftigen immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus dem Schadensereignis entstehen, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagten meinen, die Klägerin verlange ohne zureichende Anknüpfungspunkte weitere Ausforschungsbeweise, auf die es nicht ankomme. Die Ausführungen zur Überlaufblase seien angesichts der behaupteten Flüssigkeitsmengen medizinisch nicht haltbar, es sei von nicht dokumentationspflichtigen weiteren Spontanurin-Abgaben auszugehen. In der Morgenvisite am 06.03.2001 habe sich auch nur der "Verdacht" einer Überlaufblase ergeben. Die Klägerin übersehe, dass sie am Nachmittag des 05.03.2001 in der vom Sachverständigen geforderten Weise untersucht worden sei; zum Beweis dafür berufen sich die Beklagten auf eine Vernehmung der Zeugen Dr. G und Dr. M2. Diese hätten keine pathologischen Befunde im neurologischen Bereich erhoben und deshalb zu Recht nichts dazu dokumentiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und die beigezogenen Behandlungsunterlagen ergänzend Bezug genommen.

Der Senat hat die Klägerin und den jetzigen Chefarzt der Neurochirurgie Prof. Dr. C3 der Beklagten zu 1) als deren ärztlichen Vertreter angehört; er hat zudem Beweis erhoben durch ergänzende mündliche Vernehmung des neurochirurgischen Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. B. Wegen des Beweisaufnahmeergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll und den Berichterstattervermerk zum Senatstermin am 19.11.2007 (Bl. 357 ff. GA) Bezug genommen. Die Klage ist der Beklagten zu 1) am 22.03.2004 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

II.

1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist - soweit es die Haftung der Beklagten zu 1) betrifft - überwiegend begründet; hinsichtlich der Gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 3) bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

2. Die Beklagte zu 1) haftet als Trägerin des K-Krankenhauses T2 gemäß §§ 823, 831, 847 BGB a.F. auf Ersatz aller materiellen und immateriellen Schäden, die der Klägerin durch die Fehlbehandlung des nach der Operation vom 05.03.2001 aufgetretenen Epiduralhämatoms entstanden sind. Für die materiellen Folgen dieser Fehlbehandlung hat sie zudem unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des über die stationäre Behandlung vom 27.02. - 21.03.2001 zustande gekommenen Krankenhausvertrages einzustehen.

Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme steht fest, dass die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) es nach der (als solche nicht zu beanstandenden) operativen Entfernung der Dermoidzyste am 05.03.2001

versäumt haben, die Klägerin wegen der postoperativ aufgetretenen Sensibilitätsstörungen an den Füßen in der medizinisch gebotenen Weise engmaschig neurologisch zu untersuchen. Dieses Versäumnis führt, weil es als grober Behandlungsfehler i.S.d. Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht zu bewerten ist und die Beklagte zu 1) den (deshalb) ihr obliegenden Beweis fehlender Verursachung für das verbliebene Dauerleiden der Klägerin nicht hat führen können, in dem noch darzulegenden Umfang zur Haftung.

Bei seiner Bewertung der medizinischen Fragen folgt der Senat den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B, der seine bereits erstinstanzlich erstatteten Gutachten unter gründlicher Auswertung der von den Beklagten vorgelegten Behandlungsunterlagen eingehend und sachlich überzeugend begründet hat. Der Sachverständige besitzt als Direktor der Neurochirurgischen Universitätsklinik in C2 sowohl ein fundiertes theoretisches Wissen als auch eine große praktische Erfahrung. Seine die bisherigen Gutachten ergänzenden Darlegungen im Senatstermin waren in jeder Hinsicht nachvollziehbar und zeugten von einer differenzierten medizinischen Bewertung der ihm (unter Berücksichtigung des maßgeblichen Streitstandes) unterbreiteten Sachverhalte.

a) Die bei der Klägerin - in Verbindung mit starken Schmerzen - am 05.03.2001 postoperativ zutage getretenen Sensibilitätsstörungen, die das Pflegepersonal der Beklagten zu 1) für 12.00 Uhr und 15.55 Uhr vermerkte, hätten - beginnend mit ihrem Auftreten - engmaschige neurologische Kontrolluntersuchungen durch einen Arzt erfordert.

Zwar rechtfertigte - wie Prof. Dr. B schon in seinem Erstgutachten vom 20.04.2006 erläutert hat - die postoperative Symptomatik am 05.03.2001 angesichts des intraoperativen Befundes mit engem Kontakt der Nervenfaszikeln zum Tumor zunächst eine abwartende, beobachtende Haltung der behandelnden Ärzte. Allerdings machte das nicht zu beanstandende abwartende Verhalten - so der Sachverständige bei seinen jeweiligen mündlichen Gutachtenerläuterungen vor der Kammer und dem Senat - eine kontinuierliche neurologische Untersuchung durch die über die Sensibilitätsstörung unterrichteten Ärzte zwingend notwendig.

Prof. Dr. B hat hierzu vor dem Senat erläuternd ausgeführt : Nach der bei der Klägerin durchgeführten Laminektomie habe ärztlicherseits Veranlassung dazu bestanden, erstmals aufgetretene Sensibilitätsstörungen in ihrem weiteren Verlauf durch engmaschige neurologische Untersuchungen zu kontrollieren. Zu verlangen sei eine neurologische Prüfung des Gefühls (etwa durch Streichen über die Haut), die Prüfung bestimmter Reflexe und die der Motorik (etwa durch Anheben der Beine, Anheben und Absenken der Füße). Der medizinische Standard umfasse es, den bei dieser neurologischen Untersuchung angetroffenen Befund in Kürze festzuhalten und ihn in der weiteren zeitlichen Abfolge engmaschig durch erneute neurologische Untersuchungen auf eine etwaige Progredienz hin zu überprüfen. Geboten sei diese neurologische Kontrolle durch einen Arzt in zeitlichen Abständen von etwa 2 - 3 oder auch 3 - 4 Stunden. Hinz u komme hier der Umstand, dass für 19 Uhr am 05.03.2001 erneut starke Schmerzen der Patientin dokumentiert seien, die zum wiederholten Anstellen des Würzburger Tropfes veranlasst hätten. Dies habe aus medizinischer Sicht zusätzlich Veranlassung geboten, die wegen der Sensibilitätsstörungen ohnehin gebotenen engmaschigen neurologischen Kontrollen durch einen Arzt aufrechtzuerhalten.

b) Die danach erforderliche neurologische Kontrolldichte haben die ärztlichen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) am 05. und 06.03.2001 nicht gewährleistet .

aa) So steht nach dem Inhalt der Behandlungsdokumentation und der erstinstanzlichen Vernehmung des Dr. H schon nicht fest, dass die Klägerin auf die Benachrichtigung der Ärzte durch das Pflegepersonal hin, überhaupt am 05.03.2001

postoperativ neurologisch untersucht worden ist.

Die Behandlungsdokumentation der Beklagten zu 1) verhält sich nicht darüber, dass und mit welchem Ergebnis die Klägerin am Nachmittag des Operationstages klinisch­neurologischen Untersuchungen durch einen oder mehrere Ärzte unterzogen worden ist. Eine solche Dokumentation war jedoch mit Prof. Dr. B aus medizinischen Gründen zu verlangen.

Der Sachverständige hat hierzu im Senatstermin ausgeführt, er halte es nach einer so schwerwiegenden neurochirurgischen Operation für unabdingbar , dass man als Arzt "wenigstens einen Satz" zum neurologischen Befund in die Krankenakte schreibe, wenn man eigens durch das Pflegepersonal wegen Sensibilitätsstörungen zum Patienten gerufen werde. Konkret sei zu fordern, dass der Arzt dasjenige in der Dokumentation festhalte, worauf es in der jeweiligen Situation ankomme. Insbesondere sei festzuhalten, ob postoperativ (neue) neurologische Defizite oder Ausfälle beim Patienten festgestellt würden. Auch ein zunächst noch durch die Operationsmanipulationen erklärliches "unauffälliges neurologisches Untersuchungsergebnis" sei bei einer frisch operierten Patientin von medizinischer Relevanz. Es gelte insoweit durch kurze Vermerke zu sichern, wann und mit welcher Ausprägung eine neurologische Ausfallsymptomatik entstanden sei, deren Ursachen man - je nach Ausprägung und Fortentwicklung - ggfls. weiter verfolgen müsse. In diesem Sinne seien die vom Pflegepersonal festgehaltenen Sensibilitätsausfälle der frisch operierten Patientin ein positiver Befund und kein sog. "Nichtbefund" gewesen. Dessen ärztliche Dokumentation sei nicht zuletzt deshalb geboten gewesen, um den anderen ärztlichen Mitbehandlern auf der Station für deren spätere neurologische Kontrolluntersuchungen Anhaltspunkte zur Beurteilung einer Progredienz oder Rückläufigkeit der Symptomatik an die Hand zu geben. Auch und gerade wenn man nach den seinerzeitigen Gepflogenheiten im Hause der Beklagten zu 1) "nur Auffälliges" dokumentiert habe, sei eine kurze ärztliche Dokumentation zu den Ergebnissen von klinisch-neurologischen Untersuchungen zu postoperativ aufgetretenen Sensibilitätsstörungen hier geboten gewesen. Die Eintragungen des Pflegepersonals seien hierfür kein geeigneter Ersatz. Denn Krankenschwestern bzw.-pfleger seien nicht hinreichend verlässlich in der Lage, etwa eine exakte Symmetrie der Gefühlsstörungen zu prüfen. Nur von der gebotenen ärztlichen Untersuchung (die beispielsweise die verschiedenen Ebenen sensorischer Störungen exakter berücksichtige) seien insofern bessere Erkenntnisse über die neurologische Ausfallsymptomatik zu erwarten und daher auch zu dokumentieren.

Das Schweigen der Dokumentation der Beklagten zu 1) zu etwaigen neurologischen Untersuchungen der Klägerin am 05.03.2001 spricht nach diesen medizinischen Darlegungen , denen der Senat folgt, dagegen, dass die Klägerin in der gebotenen Weise klinisch untersucht worden ist. Soweit der vor dem Landgericht vernommene Zeuge Dr. H ohne konkrete Erinnerung an die seinerzeitige Behandlungssituation meinte, er müsse die Patientin wohl mit einem unauffälligen Ergebnis untersucht haben, ist diese Schlussfolgerung - wie die dargestellten Überlegungen des Sachverständigen zu den medizinisch gebotenen Behandlungsabläufen zeigen - keineswegs zwingend. Prof. Dr. B deutete im übrigen die Einträge in der (nichtärztlichen) Pflegedokumentation nach seiner Erfahrung dahin, dass der hinzu gerufene Arzt um 12.30 Uhr die Patientin schlafen ließ und es letztlich spekulativ bleibe, was auf die weitere Nachricht von 15.55 Uhr an den Arzt Dr. H passiert sei.

bb) Selbst wenn man mit dem Vortrag der Beklagten davon ausgeht, dass auf die Benachrichtigungen des Pflegepersonals am Nachmittag des 05.03.2001 die angesprochenen Ärzte und der Operateur Dr. G (nach Ende der Operationen) die Klägerin mit "unauffälligem" (weil durch die operationsbedingten Manipulationen noch erklärlichem) Befund neurologisch untersuchten, ist jedenfalls im weiteren Verlauf des 05.03.2001 bis zum (zeitlich ebenfalls nicht dokumentierten) Lähmungsbefund am Morgen des 06.03.2001 (grob) fehlerhaft unterlassen, worden, die klinisch-neurologische Untersuchung der Klägerin engmaschig fortzusetzen .

Prof. Dr. B hat insoweit ausdrücklich beanstandet, dass die neurologische Kontrolle nicht der zu fordernden Engmaschigkeit entsprochen habe, wenn die Klägerin hier seit dem Nachmittag des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 nicht mehr neurologisch untersucht worden sei. Für diesen (an den Nachmittag anschließenden) Zeitraum sind neurologische Untersuchungen der Klägerin aber weder behauptet, noch in den Behandlungsunterlagen dokumentiert worden. Das Schweigen der Behandlungsunterlagen indiziert insoweit (wegen der bereits dargelegten Dokumentationspflichtigkeit der bei solchen Untersuchungen erhobenen Befunde) nach der Rechtsprechung, dass die aufzeichnungspflichtigen klinisch-neurologischen Befunderhebungen nicht stattgefunden haben (Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht,

10. Aufl. Rdnr.465 m.w.N. zur Rspr.). Da das Unterbleiben jedweder neurologischer Untersuchung zwischen dem Nachmittag des 05.03.2001 und dem Morgen des 06.03.2001unstreitig ist und einen (sogar groben) Behandlungsfehler darstellt, kommt es auf die (unter weiteren Zeugenbeweis gestellte) Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin am Nachmittag des 05.03.2001 von Dr. M2, Dr. H und dem Operateur Dr. G untersucht worden sei, nicht entscheidungserheblich an.

c) Die neurologischen Untersuchungsversäumnisse in den Abend-und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001 bewertet der Senat auf der Grundlage der medizinischen Ausführungen des Prof. Dr. B als groben Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Gesundheitsschaden in der tatsächlich bei der Klägerin eingetretenen Art herbeizuführen. Dies führt zugunsten der Klägerin zu einer Beweislastumkehr für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden, weil das Spektrum der für die Schädigung in Betracht kommenden Ursachen gerade durch den Fehler besonders verbreitert bzw. verschoben worden ist (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rdnr. 515 m.w.N. zur Rspr.).

aa) Ein die Beweislastumkehr für die Kausalität des ärztlichen Versäumnisses recht­fertigender grober Behandlungsfehler erfordert nicht nur einen eindeutigen Verstoß gegen den ärztlichen Standard, sondern ein schlechterdings unverständliches Fehlverhalten, das sich aus den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen ergibt (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. Rdnr. 522 und 522 a m.w.N. zur Rspr.).

Prof. Dr. B hat das Unterbleiben einer engmaschigen klinisch-neurologischen Untersuchung der operierten Klägerin in den Abend- und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001als fundamental und medizinisch unverständlich bezeichnet. Er hat dabei nachvollziehbar ausgeführt, dass es für die erfolgreiche Beherrschung der Folgen einer Blutungskomplikation nach Laminektomie entscheidend darauf ankomme, dass der Patient möglichst bald nach dem Auftreten von Lähmungserscheinungen zur Entlastung des Drucks auf die betroffenen Nerven re­operiert werde. Hier könne gerade wegen der fehlenden neurologischen Untersuchungen und der dabei zu erlangenden neurologischen Befunde nicht beurteilt werden, wann bei der Klägerin erstmals eine (dann reaktionspflichtige) Lähmungssymptomatik erkennbar gewesen sei und ob eine vollständige Rückbildung der Symptomatik hätte erreicht werden können. Der Senat bejaht auf dieser Basis das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, der das Spektrum der in Betracht kommenden Schädigungsursachen zu Lasten der Klägerin verbreitert hat.

bb) Das Unterbleiben klinisch-neurologischer Untersuchungen in den Abend- und Nachtstunden des 05. auf den 06.03.2001 war ferner (nicht nur äußerst unwahrscheinlich) geeignet, das bei der Klägerin als Dauerschaden verbliebene Cauda equina - Syndrom mit zu verursachen.

Auch dies hat Prof. Dr. B im Senatstermin bestätigt. Die - bei den zu fordernden engmaschigen neurologischen Untersuchungen anhand von Lähmungshinweisen - möglicherweise um Stunden frühere Entdeckung der epiduralen Blutung wäre nach dem von ihm referierten medizinischen Erkenntnisstand durchaus geeignet gewesen, den Verlauf der Komplikation abzukürzen und ihre Folgen günstiger zu beeinflussen. Die Wahrscheinlichkeit einer sogar vollständigen Wiederherstellung der Klägerin hielt der Sachverständige zwar für recht gering, jedoch nicht für äußerst unwahrscheinlich, weil die Dura der Klägerin im LWS-Bereich nur indirekt durch Druck betroffen, aber sonst intakt gewesen sei.

cc) Aufgrund der - aus den vorstehenden Gründen eingreifenden und von der Beklagten zu 1) nicht widerlegten - Beweislastumkehr ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die jedenfalls seit dem Abend des 05.03.2001 bis zum Morgen des 06.03.2001 unterbliebenen neurologischen Untersuchungen dazu geführt haben, dass sich die als postoperative Komplikation aufgetretene Cauda equina - Symptomatik (infolge zu später Entlastung) nicht wieder zurückgebildet hat, sondern als dauerhafter Gesundheitsschaden verblieben ist.

d) Die Beklagte zu 1) haftet der Klägerin für diesen durch ihre ärztlichen Mitarbeiter zu verantwortenden gesundheitlichen Dauerschaden. Insoweit hat der Sachverständige im Senatstermin bestätigt, dass die durch Attest der Fachärztin für Allgemeinmedizin Dr. T vom 11.06.2007 bescheinigten Auswirkungen des Cauda equina - Syndroms - nämlich verbliebene Parese beider Beine und der Gesäßmuskulatur, Blasen- und Stuhlinkontinenz, perianale Fistel durch Dekubitus bei Rollstuhlpflichtigkeit, spastische Störungen durch dauerndes Sitzen und Wundheilungsstörungen bei Bewegungsmangel - durch eine frühere Entlastungsoperation des aufgetretenen Epiduralhämatoms möglicherweise gänzlich hätten vermieden werden können. Die Beklagte zu 1) hat infolge der Beweislastumkehr im Kausalitätsbereich für alle materiellen und immateriellen Nachteile der Klägerin einzustehen, die das dauerhaft verbliebene Cauda equina - Syndrom mit sich bringt. Dass mit diesem Syndrom (neben den Lähmungsfolgen für Beine, Gesäß und Kontinenzorgane) die weiteren vorgenannten Gesundheitsbeeinträchtigungen der Klägerin verbunden sind, ist nach den Sachverständigenbekundungen im Senatstermin plausibel und steht für den Senat aufgrund des vorgelegten hausärztlichen Attestes sowie der glaubhaften Angaben der Klägerin bei ihrer Parteianhörung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest (§ 287 ZPO).

e) Zum Ausgleich der mit den vorgenannten Gesundheitsbeeinträchtigungen verbundenen immateriellen Nachteile der Klägerin hält der Senat unter Abwägung aller Umstände ein Schmerzensgeld in der zuerkannten Höhe von 100.000,- € für gerechtfertigt.

Die bis zum Krankenhausaufenthalt im Jahre 2001 als Krankenschwester berufstätige und auch in der Freizeit aktive Klägerin ist durch das dauerhafte Verbleiben der epiduralen Symptomatik mit all ihren Auswirkungen in nahezu sämtlichen Lebensbereichen körperlich beeinträchtigt. Ihren Beruf hat die damals 54-Jährige infolge der Beinlähmungen aufgeben müssen. Im Haushalt, bei außerhäuslichen Verrichtungen wie bei Freizeitaktivitäten ist sie durch die verbliebene Rollstuhlpflichtigkeit auf ergänzende fremde Hilfe angewiesen, wobei ihr die Ausübung des früheren Gartenhobbys versagt ist. Eine gewisse Selbständigkeit besteht allerdings durch die Nutzung eines behindertengerecht umgerüsteten PKW. Zusätzlich leidet die Klägerin unter einer - nicht katheterpflichtigen - Harn- und Stuhlinkontinenz. In deren Folge und als Folge der Bewegungseinschränkungen haben sich die geschilderten weiteren körperlichen Leiden (vgl. oben unter d)) eingestellt. Wie die persönliche Anhörung der Klägerin durch den Senat ergeben hat, leidet sie nachvollziehbar auch seelisch unter den täglich zu spürenden Einschränkungen ihrer Lebensqualität, die sich aus dem Verbleib des Cauda equina -

Syndroms ergeben haben.

Das Ausmaß und Gewicht der bisherigen wie absehbaren weiteren Gesundheitsbeeinträchtigungen für das Wohlbefinden und die Lebensführung der Klägerin rechtfertigen die Zubilligung einer Entschädigung in Geld, die der Senat mit 100.000,- € für angemessen, aber auch ausreichend bemessen erachtet hat.

Darüber hinaus hatte der Senat abändernd die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) entsprechend dem Feststellungsantrag der Berufung auszusprechen, weil (noch nicht bezifferte) materielle Schadensfolgen aus dem Dauerleiden ebenso möglich sind, wie zur Zeit nicht vorhersehbare zukünftige immaterielle Beeinträchtigungen.

f) Der gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

3. Soweit die Berufung eine Gesamtschuldnerische Inanspruchnahme auch der Beklagten zu 2) und 3) verfolgt, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

a) Den Beklagten zu 2) - der das dokumentierte Aufklärungsgespräch vom 03.03.2001 führte - hatte die Klägerin erstinstanzlich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungsfehlerhaftung in Anspruch genommen; in das weitere Behandlungsgeschehen war er unstreitig nicht eingebunden.

Mit ihren Berufungsrügen hat die Klägerin die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils dazu, dass sie vor dem Eingriff vom 05.03.2001 durch den Beklagten zu 2) hinreichend aufgeklärt worden sei, nicht angegriffen. Das auf die (vermeintliche) Aufklärungsfehlerhaftung des Beklagten zu 2) gestützte Klagebegehren und seine Abweisung durch das Landgericht sind damit ersichtlich nicht zum Gegenstand der berufungsgerichtlichen Überprüfung gemacht worden (§ 520 III 2 Zif. 1 ZPO). Für eine Gesamtschuldnerische Mithaftung des Beklagten zu 2) neben der Beklagten zu 1) wegen der dargestellten postoperativen Versäumnisse fehlt im Übrigen jeder Anhalt.

b) Auch für eine Haftung des Beklagten zu 3) als des vormaligen Chefarztes der Neurochirurgischen Klinik ist nichts ersichtlich. Es ist nichts dazu vorgetragen, dass und inwiefern er in die beanstandete postoperative Behandlung der Klägerin überhaupt einbezogen gewesen wäre. Eine vertraglich vereinbarte Chefarzt(zusatz) behandlung erfolgte ausweislich der Behandlungsunterlagen bei der als Kassenpatientin stationär aufgenommenen Klägerin nicht.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Zif. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsordnung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichtes.

IV. Zur Auslegung von TA

OLG Rostock, Urteil vom 11.5.2007, Az. :8 U 73/06

Versicherungsrecht: Leistungsteilung zwischen unterschiedlichen Versicherern; Anwendbarkeit eines Teilungsabkommens bei Schadensereignis ohne objektive Pflichtverletzung

Leitsatz

Für die Anwendbarkeit eines Teilungsabkommens, welches einen Verzicht nicht nur auf die Prüfung der Schuldfrage, sondern darüber hinausgehend auf die Prüfung der Haftungsfrage enthält, ist es nicht erforderlich, dass ein Schadensfall auf einer objektiven Pflichtverletzung des Versicherten (hier: des Heimträgers) beruht. Vielmehr reicht es aus, dass das Schadensereignis seiner Art nach in den Gefahrenbereich fällt, für den der Haftpflichtversicherer Versicherungsschutz zu gewähren hat.(Rn.11)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichtes Schwerin - Az.: 4 O 129/06 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Der Streitwert beträgt 10.365,74 EUR.

Tatbestand

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem zwischen den Parteien bestehenden Rahmenteilungsabkommen (im Folgenden: TA). Die Vorschrift des § 1 Abs. 9 lit. b) TA sieht in den der Allgemeinen Haftpflichtversicherung unterliegenden Fällen eine pauschale Regulierung mit einer Quote von 45 % vor. Die Klägerin hatte in 5 Fällen unfallbedingte Behandlungskosten für pflegebedürftige Heimbewohner aufzuwenden, die jeweils in einem Pflegeheim gestürzt waren und sich dabei erheblich verletzt hatten. Sie nimmt die Beklagte als jeweilige Betriebshaftpflichtversicherung aus dem TA auf Ersatz von 45 % der unfallbedingten Behandlungskosten in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ebenfalls Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe die Anwendungsvoraussetzungen des Teilungsabkommens verkannt. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Teilungsabkommens sei ein innerer Zusammenhang zwischen Schadensfall und versichertem Haftpflichtbereich. Die Klägerin habe bereits nicht hinreichend dargelegt, dass sich die streitgegenständlichen Stürze jeweils im Pflichtenbereich des Heimträgers ereignet hätten. Dies gelte namentlich unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach davon auszugehen sei, dass der Pflichtenbereich des Heimbetreibers begrenzt sei und dem Heimbewohner eine eigenverantwortliche Lebens- und Risikosphäre verbleibe.

Dieser Rechtsauffassung der Beklagten sei auch das Landgericht Magdeburg in seinem bereits erstinstanzlich von der Beklagten vorgelegten Urteil vom 04.04.2006 gefolgt. Die Beklagte weist darauf hin, dass das Oberlandesgericht Naumburg zwischenzeitlich mit Urteil vom 18.10.2006 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichtes Schwerin abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend weist sie darauf hin, dass sich den von der Beklagten angeführten Urteilen des Bundesgerichtshofes nicht entnehmen lasse, es gäbe einen Pflegefreiraum, innerhalb dessen den Heimträger keine Verpflichtungen träfen. Vielmehr bezögen sich die Ausführungen des Bundesgerichtshofes auf die Frage der Beweislastverteilung. Auf diese komme es aber im vorliegenden Rechtsstreits wegen des Teilungsabkommens gerade nicht an, weshalb es auch keiner Darstellung von Unfallhergängen durch die Klägerin bedurft habe. Im übrigen nimmt die Klägerin, die erstinstanzlich zahlreiche Urteile vorgelegt hat, die ihre Rechtsauffassung bestätigen, auf ihren gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Haftung der Beklagten gem. § 1 TA bejaht. Die von der Berufung aufgeworfene Frage nach der Auslegung dieser Vorschrift ist mit der ganz überwiegenden Rechtsprechung dahingehend zu beantworten, dass es für die Anwendbarkeit des TA, welches einen Verzicht nicht nur auf die Prüfung der Schuldfrage, sondern darüber hinausgehend auf die Prüfung der Haftungsfrage enthält, nicht erforderlich ist, dass ein Schadensfall auf einer objektiven Pflichtverletzung des Versicherten (hier: des Heimträgers) beruht. Vielmehr reicht es aus, dass das Schadensereignis seiner Art nach in den Gefahrenbereich fällt, für den der Haftpflichtversicherer Versicherungsschutz zu gewähren hat (vgl. zu inhaltlich übereinstimmenden Klauseln bereits BGH, Urt. v. 16.12.1981, VersR 1982, S. 333, 333; Urt. v. 26.05.1982, VersR 1982, S. 774, 774). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 TA und darüber hinaus insbesondere aus einer systematischen Auslegung mit Blick auf § 1 Abs. 3 und Abs. 4 TA. Denn die in § 1 Abs. 3 und Abs. 4 TA enthaltenen Einschränkungen wären entbehrlich, wenn § 1 Abs. 2 TA dahingehend zu verstehen wäre, dass eine auch nur objektive Pflichtverletzung des Versicherten vorliegen muss. Soweit die Vorschrift des § 1 Abs. 4 TA darüber hinaus - offenbar in Anknüpfung an die vorzitierte höchstrichterliche Rechtsprechung - die Anwendbarkeit für den Fall weiter einschränkt, dass ein objektiver Pflichtverstoß nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht vorliegt, kommt diese Einschränkung hier nicht zum Tragen, weil die Klägerin das Fehlen eines objektiven Pflichtverstoßes des Heimträgers nicht unstreitig gestellt hat.

Die Klägerin hat vielmehr bereits erstinstanzlich unwidersprochen dargelegt, dass es sich in allen abgerechneten Fällen um den Sturz pflegebedürftiger Heimbewohner - denen jeweils eine Pflegestufe i. S. v. § 15 SGB XI zuerkannt war - gehandelt hat (Bd. I, Bl. 5 d. A.). Mehr muss die Klägerin nach Sinn und Zweck des TA nicht vortragen. Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 20.04.2007 an seiner Ansicht festgehalten hat, die Klägerin müsse den objektiven Pflichtverstoß des versicherten Heimträgers für die Anwendbarkeit des TA vortragen, kann diese Auffassung aus den dargelegten Gründen nicht überzeugen. Denn die von den Parteien übereinstimmend gewollte pauschale Regulierung ohne Prüfung der Haftungsfrage würde ausgehebelt, wenn man der Klägerin für die Anwendbarkeit des TA gleichwohl die konkrete Darlegung einer objektiven Pflichtverletzung auferlegen würde. Die Beklagte verkennt - wie in der mündlichen Verhandlung dargelegt - dass Gefahrenbereich und damit versicherter Haftpflichtbereich i. S. v. § 1 Abs. 2 TA im vorliegenden Fall die grundsätzlich mögliche Haftung des Heimträgers gegenüber den Pflegeheimbewohnern aus dem Heimvertrag und nicht ein vom Risikobereich des Pflegeheimbewohners zu trennender Verantwortungsbereich des Heimträgers ist. Denn zum einen bezieht sich die Regelung in § 1 Abs. 2 Hs 2 TA nicht ausschließlich auf die Haftung von Heimträgern, sondern auf alle Fälle der allgemeinen Haftpflichtversicherung. Zum anderen haben die Parteien bei Abschluss des TA im Jahre 1985 zwar sicherlich die vorzitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Auslegung von Teilungsabkommen berücksichtigt, nicht aber Urteile des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 2005 zu Obhutspflichten des Heimträgers.

Das Vorbringen der Beklagten bietet freilich Veranlassung zu dem ergänzenden Hinweis, dass sich auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine andere rechtliche Beurteilung ergibt. Denn die von der Beklagten angeführten BGH-Entscheidungen betreffen die Haftung des Heimträgers gegenüber dem Heimbewohner und dabei insbesondere die Frage, in welchem Umfang Obhutspflichten bestehen und wer für deren Verletzung beweisbelastet ist. Für die Anwendbarkeit des TA ist insoweit jedoch nur von Bedeutung, dass überhaupt Obhutspflichten des Heimträgers gegenüber dem Heimbewohner bestehen. Dies steht auch mit Blick auf die von der Beklagten zitierten BGH-Urteile außer Frage. Denn pflegebedürftige Personen begeben sich gerade deshalb in die Obhut eines Pflegeheimes, weil sie nicht mehr in der Lage sind, ausreichend für sich selbst zu sorgen. Daß ein pflegebedürftiger Heimbewohner aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes zu Fall kommt und Verletzungen erleidet, stellt daher auch keinen gänzlich unwahrscheinlichen Kausalverlauf dar. Den Heimbetreiber trifft aus diesem Grunde die vertragliche Nebenpflicht, im Rahmen des Zumutbaren sowie unter Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes der Heimbewohner Vorkehrungen gegen derartige Schadensereignisse zu treffen. Es besteht daher die Möglichkeit, dass sich in den Schadensfällen jeweils das typische Haftungsrisiko des Heimträgers verwirklicht hat (ebenso Oberlandesgericht München, Urt. v. 30.04.2004, 25 U 4844/03, Anlageband, Anlage 11).

Im danach eröffneten Anwendungsbereich des Abkommens kommt es auf die Frage, wer für eine Pflichtverletzung des Heimträgers beweisbelastet wäre, nach Sinn und Zweck des Abkommens nicht an. Die Leistungspflicht der Beklagten entfällt auch nicht gem. § 1 Abs. 3 S. 2 TA. Denn eine vorsätzliche Selbstschädigung der Heimbewohner steht jeweils nicht in Rede. Einwendungen zur Höhe der abgerechneten Positionen hat die Beklagte nicht erhoben.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

IV. Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Wenngleich die Beklagte das streitgegenständliche Teilungsabkommen mittlerweile gekündigt hat, ist nicht auszuschließen, dass es noch in einer erheblichen Zahl von Fällen zur Anwendung kommt, wofür auch die in diesem Rechtsstreit von den Parteien zitierten Urteile anderer Obergerichte sprechen. Zudem hat das Oberlandesgericht Naumburg in seinem Urteil vom 18.10.2006 (Bd. II, Bl. 43 ff. d. A.) eine abweichende Rechtsauffassung vertreten.

OLG Brandenburg, Urteil vom 18.4.2007, Az. 13 U 115/06:

Teilungsabkommen zwischen einer Kranken- und einer Haftpflichtversicherung: Ersatzpflicht des Haftpflichtversicherers wegen durch Stürze von Versicherten in Pflegeheimen entstandener Behandlungskosten

Orientierungssatz

Haben eine Krankenversicherung und eine Haftpflichtversicherung in einem Teilungsabkommen vereinbart, dass der Haftpflichtversicherer in den Fällen der allgemeinen Haftpflichtversicherung 45 % der gem. § 116 SGB X übergegangenen Ersatzansprüche aus Schadensfällen der Versicherten ersetzt und hat der Haftpflichtversicherer auf die Prüfung der Haftungsfrage verzichtet, genügt es, wenn das Schadensereignis - hier Stürze mehrerer Versicherter in Pflegeheimen - seiner Art nach in den Gefahrenbereich fällt, für den der Haftpflichtversicherer Versicherungsschutz zu gewähren hat.(Rn.17)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Mai 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

I.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin die Beklagte mit Erfolg aus einem zwischen den Parteien seit dem 03.04.1985 bestehenden Teilungsabkommen in Anspruch nehmen kann.

Die Klägerin begehrt jeweils 45 % der aufgewandten Behandlungskosten für insgesamt acht Krankenversicherte, die - zum Unfallzeitpunkt - in Pflegeheimen untergebracht waren und dort in Folge von Stürzen sich Verletzungen zugezogen hatten. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer der Pflegeheime, in denen die pflegebedürftigen Menschen untergebracht waren. Zwischen den unfallgeschädigten, bei der Klägerin krankenversicherten Personen und den betreffenden Heimen bestand ein Heimvertrag auf der Grundlage von § 5 HeimG.

Wegen des Inhalts des Teilungsabkommens im Einzelnen und den - von der Klägerin vorgetragenen - von den Heimbewohnern erlittenen Verletzungen und der darauf beruhenden von der Klägerin getragenen Behandlungskosten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 17.399,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.03.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Hinsichtlich der Begründung des Ausspruches wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie rügt, das Landgericht habe es versäumt, das versicherte Wagnis, d. h., den Haftpflichtbereich, zutreffend darzustellen. Hier sei zu beachten, das der Heimbetreiber lediglich für einen ordnungsgemäßen Betrieb, d. h., die Betreuung der Heimbewohner nach den allgemein anerkannten technischen und medizinischen Standards und pflegerischen Erkenntnissen, deren Inhalt sich im Einzelnen an dem konkreten Gesundheitszustand des Heimbewohners und der damit konkret notwendigen Pflegemaßnahme ausrichte, hafte. Der Pflichtenkreis des Heimbetreuers sei nicht unbegrenzt, d. h., er hafte nicht für jeden Sturz. Entsprechend obliege es der Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sich der Sturz zu einem Zeitpunkt in Verbindung mit Umständen ereignet habe, zu denen seitens des Heimbetreibers die Pflicht bestanden habe, diesen zu verhindern. Das Landgericht habe verkannt, dass gemäß § 1 Abs. 1 des Teilungsabkommens übergegangene Schadensersatzansprüche abgewickelt werden sollten. Bei der Prüfung der weiteren Anwendungsvoraussetzungen gemäß § 1 Abs. 2 Teilungsabkommen, nämlich des adäquaten Kausalzusammenhangs, habe das Landgericht die eigenverantwortliche Risikosphäre des Heimbewohners nicht beachtet und damit verkannt, dass die Ursache des Schadensfalles außerhalb des Pflichtenkreises des Heimbetreibers liegen könne. Der Haftpflichtbereich des Heimbetreibers sei durch die eigenverantwortliche alltägliche Risikosphäre des Heimbewohners beschränkt. Allein der Umstand, dass der Heimbewohner im Bereich des Pflegeheimes gestürzt sei, lasse nicht den Schluss auf eine schuldhafte Pflichtverletzung zu. Die Differenzierung zwischen dem Pflichtenkreis des Heimbetreibers einerseits und der eigenverantwortlichen Risikosphäre des Heimbewohners andererseits führe aber dazu, dass es der Klägerin obliege, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sich der Sturz im Pflichtenbereich des Heimbetreibers ereignet habe, da erst dann überhaupt eine Pflichtverletzung möglich sei. Hierbei sei auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Die Abs. 3 und 4 des § 1 des Teilungsabkommens würden die Anwendbarkeit des Teilungsabkommens gemäß § 1 Abs. 2 Teilungsabkommen voraussetzen, woran es hier aber bereits fehle.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 12.05.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt darüber hinaus aus, Sinn und Zweck von Teilungsabkommen sei es, die Fälle verwaltungskostensparend wie streitfrei abzuwickeln. Dies schließe es aus, dass die Krankenkasse im Einzelfall die Pflegebedürftigkeit des Heimbewohners und den Pflegeplan des Pflegeheims bzw. die Versäumnisse des Pflegeheimes darlegen müsse. Allein das Eintrittsalter in die Pflegeheime, das durchschnittlich bei 85 bis 86 Jahren liege, spreche für die Notwendigkeit einer Sturzprophylaxe.

Entscheidungsgründe

II.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. 

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 45 % der Heilbehandlungskosten der bei ihr Krankenversicherten zuerkannt. Nach § 1 Abs. 9 b des zwischen den Parteien geschlossenen Teilungsabkommens hat die Beklagte der Klägerin in den Fällen der allgemeinen Haftpflichtversicherung 45 % der gemäß § 116 SGB X übergegangenen Ersatzansprüche aus Schadensfällen ihrer Versicherten zu ersetzen. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus dem Teilungsabkommen hier vor.

Nach § 1 Abs. 1 des Teilungsabkommens, in dem es für die gemäß § 116 SGB X auf die Klägerin übergegangenen Ersatzansprüche heißt: ...so verzichtet die "H" auf die Prüfung der Haftungsfrage?, hat die Beklagte ihre Beteiligungspflicht an den entstandenen Aufwendungen gerade nicht von der Prüfung der Haftungsfrage abhängig gemacht, sondern ausdrücklich auf die Prüfung dieser Frage verzichtet. Das Teilungsabkommen ist daher bereits dann anwendbar, wenn es nicht offensichtlich und unzweifelhaft auf Grund eines unstreitigen Sachverhalts an einem erkennbaren Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und einem unter den Versicherungsschutz fallenden Verhalten des Versicherungsnehmers fehlt. Daher genügt es, wenn das Schadensereignis seiner Art nach in den Gefahrenbereich fällt, für den der Haftpflichtversicherer Versicherungsschutz zu gewähren hat. Darauf, ob die Schadensfälle tatsächlich auf eine Pflichtverletzung des Heimbetreibers bzw. des Pflegepersonals zurückzuführen sind, und der Haftpflichtversicherte daher das Haftungsrisiko im Einzelfall beherrschen konnte, kommt es gerade nicht an, nachdem die Beklagte auf die Prüfung der Haftungsfrage verzichtet hat. Die Entscheidung hängt mithin nicht davon ab, dass der Beweis für die Kausalität zwischen einer Handlung des bei der Beklagten Versicherten und dem eingetretenen Schaden geführt wird. Es kommt bei einem Verzicht der Prüfung der Haftungsfrage für die Frage, ob das Teilungsabkommen anzuwenden ist, generell nur auf den inneren Zusammenhang zwischen dem Schadensereignis und dem versicherten Wagnis an. Dabei gelangt das Teilungsabkommen auch dann zur Anwendung, wenn der Verursacher des Schadens nicht unstreitig feststeht. 

Der Nachweis einer Pflichtverletzung ist nach Ansicht des Senat auch nicht zur Ausgrenzung des allgemeinen Lebensrisikos notwendig. Der Senat vermag sich dieser vom OLG Naumburg (Urteil vom 18.10.2006- 6U 85/06) vertretenen Auffassung aus den vorgenannten Gründen nicht anzuschließen. Aus dem in dem Teilungsabkommen enthaltenen Verzicht ist die Prüfung der Haftungsfrage vielmehr grundsätzlich ausgeschlossen. Eine an sich mögliche Begrenzung des Verzichts auf die Prüfung bestimmter Elemente des Haftungsgrundes haben die Parteien vorliegend nicht vorgenommen. Das Teilungsabkommen ist daher nach dem Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass es nur auf solche Fälle nicht anzuwenden ist, in denen es offensichtlich an einem erkennbaren Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem Handeln oder Unterlassen des in Anspruch genommenen fehlt, also in Fällen, die nur rein äußerlich mit dem versicherten Wagnis zusammenhängen. Dies wird auch aus § 1 Abs. 4 des Teilungsabkommens deutlich, in dem es heißt: "ferner findet in der allgemeinen Haftpflichtversicherung das Abkommen keine Anwendung, wenn nach dem unstreitigen Sachverhalt kein objektiver Verstoß gegen Sorgfalts- und Verhaltensvorschriften vorliegt". Durch diese Regelung sollen Unfälle aus dem Anwendungsbereich des Teilungsabkommens herausgenommen werden, wenn zwischen der Verletzung und dem Handeln des Anspruchsgegners nur ein äußerlicher und zufälliger Zusammenhang besteht und objektiv eine Schadensersatzpflicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist. Daraus ergibt sich, dass wegen des Verzichts auf die Prüfung der Haftungsfrage auch nicht zu prüfen ist, ob tatsächlich der Haftpflichtversicherte den Schaden verursacht hat. Jede andere Auslegung des Teilungsabkommens würde seinem Sinn und Zweck widersprechen, weil sie zu einer Prüfung der Haftungsfrage führen müsste. Es genügt somit als allgemeine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des zwischen den Parteien getroffenen Teilungsabkommens, dass objektiv die Möglichkeit einer Inanspruchnahme des Haftpflichtversicherten gegeben ist. Dies ist aber schon dann der Fall, wenn nach der Lebenserfahrung die Möglichkeit besteht, dass Haftpflichtansprüche gegen den Haftpflichtversicherten aus Anlass des Schadensereignisses erhoben werden.

Für die Anwendung des Teilungsabkommens kommt es generell nur auf den inneren Zusammenhang zwischen dem Schadensereignis und dem versicherten Wagnis an, eine Pflichtverletzung des Haftpflichtversicherten muss nicht nachgewiesen werden (BGH VersR 1984, 158). Das Teilungsabkommen ist daher bereits dann anwendbar, wenn es nicht offensichtlich an einem erkennbaren Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und einem unter den Versicherungsschutz fallenden Verhalten des Versicherungsnehmers fehlt. Daher genügt es, wenn das Schadensereignis seiner Art nach in den Gefahrenbereich fällt, für den der Haftpflichtversicherer Versicherungsschutz zu gewähren hat (BGH VersR 1982, 333).

Der generelle Verzicht auf die Prüfung der Haftungsfrage führt notwendigerweise dazu, dass die Beklagte auch in Fällen einzustehen hat, in denen möglicherweise kein begründeter Haftpflichtanspruch gegen eine bei ihr versicherte Person besteht. Denn das Teilungsabkommen gibt dem Sozialversicherungsträger einen selbständigen, vom Haftungsverhältnis losgelösten vertraglichen Anspruch des Inhalts, das der Haftpflichtversicherer dem Sozialversicherungsträger unter Verzicht auf eine haftungsrechtliche Klärung dessen Leistungen wegen des von dem Teilungsabkommen erfassten Haftpflichtfalls in Höhe der vereinbarten Quote zu ersetzen hat (BGH Beschluss vom 20.09.2005 -VI ZB 78/04; BGH in VersR 1993, 841 f. und in VersR 2001, 863 f.). Denn anstelle der auf die Klägerin übergegangenen deliktischen Ansprüche treten die vertraglichen Ansprüche aus dem Teilungsabkommen. Teilungsabkommen wie hier haben den Zweck, Arbeitsaufwand und damit verbundene Mehraufwendungen einzusparen, die bei der Bearbeitung der Schadensfälle nach der Rechtslage entstehen würden. Ferner soll das mit der gerichtlichen Klärung zweifelhafter Regressansprüche verbundene Risiko vermieden werden. Der Haftpflichtversicherer verpflichtet sich deshalb, in allen Schadensfällen ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Haftpflichtschuld seines Versicherungsnehmers eine in dem Abkommen festgelegte Quote der Aufwendungen des Sozialversicherungsträgers zu zahlen (BGH VersR 1969, 641). Dies ist das Äquivalent dafür, dass er auch in Fällen, in denen ein bei ihm Versicherter zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet wäre, lediglich die im Abkommen festgelegte Quote zahlen muss. Deshalb liegt auch dann, wenn eine Haftung des Haftpflichtversicherers einwandfrei zu verneinen sein sollte, kein Rechtsmissbrauch darin, dass die Kasse die vereinbarte Quote vom Haftpflichtversicherer verlangt, solange nur die Einbeziehung des konkreten Schadensereignisses in die Erstattungsregelung noch mit dem Grundgedanken des Teilungsabkommens in Einklang zu bringen ist.

Dass die Schadensereignisse ihrer Art nach, nämlich die verschiedenen Unfälle der bei ihr krankenversicherten Heiminsassen und die sich bei dem jeweiligen Sturz zugezogenen Verletzungen ihrer Art nach in den Gefahrenbereich fallen, für den der Haftpflichtversicherer des Heimbetreibers zur Sicherung Schutz zu gewähren hat, ist nicht zweifelhaft. Pflegebedürftige Personen begeben sich in die Obhut eines Pflegeheimes, weil sie alters- oder krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sind, ausreichend für sich selbst zu sorgen. Dem Betreiber eines Pflegeheimes obliegen deshalb weit reichende Obhuts- und Fürsorgepflichten für die Heiminsassen. Hierzu gehört im Rahmen des Zumutbaren auch, ausreichende Vorkehrungen dahin zu treffen, dass Verletzungen der pflegebedürftigen Personen, die in Folge ihrer Gebrechlichkeit bzw. Pflegebedürftigkeit eintreten, wozu typischerweise auch Unfälle wie etwa Stürze gehören, vermieden werden.

In den hier streitgegenständlichen Fällen kann sich daher das typische Haftungsrisiko des Heimbetreibers verwirklicht haben. Darauf, ob die Schadensfälle tatsächlich auf einer Pflichtverletzung des Heimbetreibers bzw. des Pflegepersonals zurückzuführen sind, und der Haftungspflichtversicherte daher das Haftungsrisiko im Einzelfall beherrschen konnte, kommt es gerade - wie ausgeführt - nicht an, nachdem die Beklagte auf die Prüfung der Haftungsfrage verzichtet hat. Etwas anderes gilt nur in den Fällen der so genannten Groteskfälle, d. h., nur dann, wenn die Einbeziehung des konkreten Schadensereignisses in die Erstattungsregelung nicht mehr mit dem Grundgedanken des Teilungsabkommens in Einklang zu bringen wäre. Auf die, die so genannten Groteskunfälle erfassende Regelung des § 1 Abs. 4 des Teilungsabkommens kann sich die Beklagte hier schon deshalb nicht berufen, weil solche in den geltend gemachten Schadensfällen nicht vorliegen. Ein Groteskunfall ist in der Regel in den Fällen zu verneinen, in denen sich eine pflegebedürftige Person in ein Pflegeheim begibt und sich die spezifischen Gefahren realisieren, die auf Grund des Alters und der Pflegebedürftigkeit der Person bestehen, wie z. B. die Neigung zu Stürzen.

Soweit sich die Beklagte auf die neueste Rechtsprechung des BGH zur Haftung von Heimbetreibern bei Unfällen der Heiminsassen beruft (siehe insoweit die Urteile vom 28.04.2005 NJW 2005, 1937 und vom 14.07.2005 NJW 2005, 2613) finden diese auf den hier zu entscheidenden Fall keine Anwendung. Soweit der Heimbetreiber von der Krankenversicherung oder dem verunfallten Heiminsassen selbst in Anspruch genommen wird, ist in diesen Fällen die Haftungsfrage nach allgemeinen, schadensersatzrechtlichen Grundsätzen zu prüfen, denn zwischen der Krankenkasse und dem Heimbetreiber besteht kein Teilungsabkommen. Es ist daher in diesen Fällen zu fragen, ob der Betreiber des Heimes bzw. sein Pflegepersonal schuldhaft Pflichten aus dem Heimvertrag oder deliktische Vorschriften verletzt hat. Dieser Sachverhalt ist aber nicht mit einer Klage, gestützt auf das Teilungsabkommen, vergleichbar. 

Von den dargelegten Grundsätzen ausgehend ist der Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Schadensereignissen ausreichend, denn die Beklagte haftet nach dem bisherigen Vorbringen der Klägerin und es hätte an ihr gelegen bzw. obliegt ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass in den hier zu entscheidenden Fällen kein objektiver Verstoß gegen Sorgfalts- und Verhaltensvorschriften im Sinne des § 1 Abs. 4 Teilungsabkommen vorgelegen hat. Da es - wie bereits das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt hat - hierfür an jedem Vorbringen der Beklagten fehlt, haftet die Beklagte in Höhe der entstandenen Behandlungskosten und den daraus resultierenden Ausgleichsanspruch in Höhe von pauschalierten 45 % der Klägerin.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aufgrund einer Reihe von vorliegenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte, die insbesondere die Anforderungen an die Darlegung von tatsächlichen Pflichtverletzungen unterschiedlich beurteilen, ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich. Auch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung. Das Rahmenteilungsabkommen, dem die Parteien beigetreten sind, ist ein typischer Vertrag, dessen Anwendungsbereich über den Bezirk des Oberlandesgerichts Brandenburg hinaus reicht.